Em meio aos mais diversos temas estudados pela ciência do Direito Penal, sobressaem-se certamente aqueles destinados a perscrutar a ratio essendi do tipo penal em sua dimensão axiológica.

É razoável, destarte, iniciar este artigo indagando sobre o conceito de tipo penal, bem como sobre quais são os elementos constitutivos deste, em vista de sua finalidade como modal deôntico no ordenamento jurídico.

Inúmeras seriam as respostas possíveis para os ambos os problemas. A fim de explicá-los, é preciso, antes de tudo, considerar que o tipo penal (Tatbestand na doutrina alemã), tal como apresentado por autores cardinais ao Direito Penal como disciplina – BELING1 é um expressivo exemplo, só pode ser entendido completamente com o estudo analítico do conceito de desvalor.

Porém, o fundamento para tal explicação é diferente daquele empregado pelo referido autor tedesco. Ao contrário, o conceito de desvalor subsumido à ação do indivíduo de conduta penalmente tipificada é o substrato axiológico do próprio tipo penal.

Diversos autores, dentre os quais CAVALEIRO FERREIRA, MEZGER e MIGUEL REALE JR2, mostram-se inclinados a aceitar tais assertivas, argumentando que a tipicidade de uma conduta pelo legislador envolve não apenas uma mera sequência de fatos componentes de uma ação modificativa da realidade fática. Tipificá-la implica tomar em consideração o elemento intencional que motiva a conduta praticada pelo agente. Mais ainda, para que um indivíduo venha delinquir, faz-se necessário identificar no elemento intencional um menoscabo do agente a um valor pelo Direito Penal3.

Outrossim, mostram-se carecedoras de guarida outras correntes, como a social (de SCHIMDT, ENGISCH, MAURACH), e a funcionalista (cujos expoentes são ROXIN e JAKOBS). Malgrado o indiscutível peso contributivo de ambas as vertentes, tanto a primeira, quanto a segunda exorbitam a órbita do Direito Penal e não preenchem a necessidade de dissecar o delito como norma de proteção aos valores juridicamente mais relevantes.

O viés social vê na ação delitiva um fenômeno socialmente relevante, sem destrinçá-lo satisfatoriamente. D’outra banda, a linha funcionalista preocupa-se, como mostra ROXIN em sua obra Kriminalpolitik und Strafrechtssytem4, com a elaboração de critérios políticos-criminais em vista da necessidade social de impor a norma penal aos seus destinatários, consternação compartilhada por JAKOBS.

Portanto, a corrente social opera muito mais na esfera explicativa da Sociologia criminal do que no ambiente dogmático do Direito. Já a esteira funcionalista, ao voltar-se para o fundamento político das normas penais, possui uma visão direcionada a outro problema, qual seja, o modo pelo qual o Direito Penal alcança a consecução suprema de sua finalidade, a conformidade de expectativas dos indivíduos diante do caráter imperativo da norma penal. Inegável importância tem este estudo, mas não minudencia os tipos penais enquanto imperativos mandamentais rigorosamente postos com o escopo de salvaguarda dos bens jurídicos de maior relevância.

Para não desvirtuar o propósito da investigação metodológica, cumpre puramente dissecar no estrito âmbito da ciência penal os tipos de que ela se ocupa enquanto objetos, cujo núcleo é o conceito de desvalor.

Conforme ressalva a doutrina5 ao abordar o tema desenvolvido por MEZGER, "o tipo já constitui o expoente efetivo da valoração jurídico-penal, em razão do que não é apenas a ratio cognoscendi da antijuridicidade, mas a sua ratio essendi" [grifo nosso].

Trata-se, assim, de um passo auspicioso para a compreensão da estrutura do delito, pois a "investigação estrutural visa delimitar a forma essencial do objeto estudado, tal como ele se configura em sua tipicidade"6.

A tipicidade é uma exigência já cediça na doutrina penal e, atualmente, insculpida também na Constituição Federal de 1988, conforme se nota pelo art. 5º, inciso XXXIX. O tipo penal é mandamento normativo que deve obrigatoriamente estar inscrito em lei, respeitando-se também o princípio da anterioridade da norma penal. Trata-se de garantia fundamental decorrente do princípio da legalidade, historicamente justificado, sem o qual não se podem admitir tipos penais7.

Além do fato típico, configuram o delito dois outros elementos que guardam estreita relação com o tema desenvolvido, tomando-se por base a estrutura tripartida8 do delito.

A culpabilidade do sujeito ativo penal é outra componente em que se alicerça a estrutura do delito. Muito intrigantes tem sido os debates sobre o conceito material de culpabilidade, entre os quais, ganha relevo a ideia de que culpável é aquele que pode assumir uma conduta diversa daquela praticada e tida como punível9.

O fundamento da culpabilidade, explicada por LUIZ REGIS PRADO 10 como "censurabilidade pessoal da ação ou omissão típica e ilícita", é encontrado ainda na obra de WELZEL 11. No entendimento do referido jurista alemão, a culpabilidade é a expressão da consciência de reprovabilidade da ação pelo sujeito ativo do crime, somada à possibilidade e capacidade de agir diferentemente, no intuito de não sacrificar um determinado bem jurídico protegido pelo Direito Penal.

Consoante definiu WELZEL, "é a resolução da vontade antijurídica; esta é reprovável ao autor na medida em que podia ter consciência da antijuridicidade de sua ação e em que essa consciência podia converter-se num contramotivo determinante dos fins" 12.

Em que pese a importância do estudo sobre o problema da culpabilidade, impende considerar que esta pode revelar-se como o aspecto subjetivo do desvalor expresso no comportamento delitivo do sujeito ativo dentro da órbita de ação lesiva a um bem jurídico penalmente protegido. A ideia já encontra respaldo na melhor communis opinio doctorum, a exemplo de FIGUEIREDO DIAS 13.

Culpabilidade e antijuridicidade são, portanto, como dois lados da mesma moeda. Enquanto aquela constitui o elemento subjetivo-volitivo do delito como ação intencionalmente reprovável ou indiferente ao resultado lesivo, esta última perfaz o aspecto objetivo. Isto significa que a antijuridicidade se concretiza pela pura lesão ao bem jurídico tutelado, porém antijurídico e culpável não são sinônimos.

As excludentes de ilicitude do Código Penal Brasileiro, insculpidas no art. 23. daquele diploma, atestam este argumento. Quando há legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito, estrito cumprimento de dever legal, qualquer destas hipóteses perfaz faticamente uma ação antijurídica. Nem por isso deixa o agente nesses casos de ser eximido de culpabilidade, pois não há como se exigir conduta diversa, quer por tutela a um bem jurídico relevante sob injusta ameaça de lesão, quer por impossibilidade de se esperar um proceder diverso daquele que ocorreu 14.

A culpabilidade recai sobre o indivíduo deliquente e denota a relação entre o desvalor, objetivamente considerado da ação criminosa (ação em sentido lato), e o próprio sujeito ativo que a pratica. Este se mostra cônscio da reprovabilidade de sua conduta, ou pelo menos poderia conhecê-la em um cauteloso processo de reflexão 15. Ainda assim, inatingida a sua capacidade de escolha, opta pela ação nociva ao bem jurídico penal, de acordo com SAUER 16.

A questão da culpabilidade não se explica, pois, sem que se proceda à análise do desvalor em todas as ações consideradas relevantes para o Direito Penal e, em instância posterior, vislumbrando-se com nitidez os elementos essenciais da estrutura tripartida do delito.

Segundo pertinente observação de FIGUEIREDO DIAS 17, aqueles três elementos precisam ser compreendidos em separado como caminho ao entendimento da relação existente entre eles, definidora da estrutura delitiva como um todo, evitando-se, assim, a "hipertrofia de atenção construtivo-sistemática que lhe é prestada" 18.

Enquanto BIRNBAUM e VON LISZT, por exemplo, elaboraram a ideia de função seletiva do bem jurídico em um sentido político-criminal 19, outros autores, a exemplo de MIR PUIG 20 em seu livro Derecho Penal, buscaram estabelecer um conceito puramente dogmático, num esforço apurado de depuração da estrutura delitiva.

A supressão do elemento político na perspectiva purista da análise quanto à estrutura tripartida do delito acarretaria certamente algumas repercussões que, de antemão, podem ser apontadas, à guisa de defesa da tese deste artigo.

Primeiro, o esforço dogmático presente poderia ser acusado de insensibilidade ao substrato material da estrutura da norma penal. Tem-se um esqueleto dogmático, cujo conteúdo poderia ser preenchido aleatoriamente. Por isso, correr-se-ia o risco de viver sob a égide de um Direito Penal que abarca valores contrários ao sentimento ético vigente, a exemplo dos regimes totalitários do século passado.

Esta primeira acusação antecipada é, obviamente, improcedente.

Desde o princípio, espera-se que tenha ficado claro o propósito de entender a estrutura tripartite como elemento basilar da ciência penal. Porém, nada nesta análise autorizaria, sob os ditames do rigor lógico que se exige de qualquer pretensão acadêmica, a uma conclusão desta natureza.

Embora o ponto nodal do artigo não seja o conteúdo material das normas penais, o próprio núcleo que une os elementos típico, antijurídico e culpável, isto é, o desvalor indica que não se admitiriam num sistema penal, como o brasileiro, normas jurídicas que não estivessem condizentes com os bens jurídicos socialmente relevantes.

Desvalor é um conceito abstrato que, mesmo esvaziado pura e aprioristicamente de qualquer conteúdo, encerra a ideia de que é um ponto de contato entre a dogmática hermética das ciências jurídicas e a realidade social a que estas se destinam como elementos reguladores. Não há valor que seja pura abstração, desapegada do elemento exterior à dogmática jurídica, senão um conceito quase intuito, cujo propósito maior é magnetizar os bens que o seio social considera bastante relevantes, a ponto de permitir que o Direito Penal venha apenar quaisquer condutas que lhes sejam lesivas.

Portanto, não há o risco de se engendrar a partir das ideias superficialmente sintetizadas neste artigo um Direito Penal hermético, obtuso e insensível à realidade social, contrariando o propósito a que ele se dedica, enquanto ciência dogmática.

Ademais, cristalizou-se, em repulsa às ideologias nacionais-socialistas a partir da metade do séc. XX, a ideia de garantia pelo Direito Penal de bens jurídicos materialmente definidos, limitando-se o ius puniendi do Estado 21.

Logo, se a função de garantia aos bens jurídicos é, de um lado, uma clara limitação à prerrogativa de monopólio da violência do Estado desde a Modernidade, de outro lado, o conceito de desvalor da ação em condutas penalmente relevantes também traçaria lindes ao direito de punir.

A justificativa reside em reconhecer, diante do exposto, que a abstração não chega a ser total, como seria se aqui se tratasse de uma ciência matemática. A antijuridicidade, que atribui polaridade negativa às ações lato sensu nocivas aos bens jurídicos, é concretaou material 22. Embora a análise da estrutura tripartite seja puramente dogmática, sob pena de se limitar a ciência jurídico-penal enquanto saber científico valorativo, a antijuridicidade e o próprio desvalor guardam algum grau de concretude.

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A teoria da antijuridicidade concreta (em oposição à antijuridicidade formal) não é inédita na doutrina penal, cumprindo destacar a arguta visão SANTIAGO NINO 23. Apresenta-se tal teoria como um modelo (portanto, dotado de abstração) penal diverso dos precedentes, em que as ações penais ganham relevância para o Direito Penal quando vier amalgamada a uma significância social 24, "plenas de conteúdo valorativo e historicamente condicionadas".

De fato, hoje só se concebe um Direito Penal que esteja alinhado ao critério de adequação social, formado por elementos objetivos extraídos pelo filtro do desvalor a partir da realidade social, a fim de indicar quais condutas serão devem ser típicas. Com supedâneo em GREGORI e FIORI, MIGUEL REALE JR conclui nesse sentido, com a perspicácia habitual, que "não se infere, apenas pela lesão de interesse em abstrato tutelado, o caráter típico de uma conduta, mister sendo que se revela em concreto o típico [significando peculiar, possivelmente] desvalor do tipo" 25.

Não se admitiria um Direito Penal rigidamente engessado por uma dogmática cega aos valores sociais, portanto, ainda mais se forem considerados os novos perigos, indicados por MAURACH 26, a ameaçar os bens jurídicos penalmente relevantes, exigindo-se do Direito Penal uma dinâmica peculiar. Estes perigos potencialmente havidos dirigem-se aos bens de maior relevância para o Direito, a exemplo da vida e da saúde, da liberdade e da propriedade, sobretudo pelo desenvolvimento tecnológico em diversas áreas como a medicina e a das indústrias bélica e energética: "gerade die Entwicklung sozial besonders nützlicher neuer Technicken z.B auf dem Gebiet der Medizin, der industriellen Warenherstellung und der Energiegewinnung, bringt häufig gesteigerte und vielfach (noch) unkontrollierbare Gefahren für Rechtsgüter verschiedenster Art wie Freiheit, Eigentum, besonders auch für Leben und Gesundheit" [grifo nosso].

Em acréscimo ao já exposto, frise-se a lição do doutrinador italiano MORO 27 que, debruçando-se sobre o problema de concurso de crimes, ressalta também a íntima relação entre a adequação social e o desvalor das condutas penalmente relevantes, "stabilendo poi, in base a considerazione di politica criminale le sanzioni adeguate al disvalore giuridico-penale della situazione".

Assim, distinguir a antijuridicidade formal ou abstrata, considerada num primeiro momento para a análise estrutural do delito, da antijuridicidade material ou concreta, sua contraparte e catalisador do desvalor das ações juridicamente relevantes, é imprescindível para uma compreensão privilegiada 28 do tema em tela, assim como a análise da acusação crítica à tese do artigo compete à questão do crime culposo (que exige uma empreitada própria, a ser enfrentada num próximo artigo).

CONCLUSÃO

É inegável que a esfera jurídica é permeada de escolhas políticas feita pelo legislador. Quando se trata de matéria penal, sobretudo, a função garantista de intervenção mínima do direito criminal exige uma eleição de valores concreta, como sendo dignos da mais severa das proteções legais.

Contudo, a compreensão deste mecanismo se faz no esteio de um passo metodológico, em que se abstrai a concretude de cada tipo penal considerado, para compreender que a estrutura do delito é atualmente permeada pelo desvalor que cada crime tipificado procura, no âmbito político (ou seja, de influência no comportamento humano), reprimir inteiramente ou desestimular.

Notas

1. Cf. REALE JR., MIGUEL. Instituições de Direito Penal I. Rio de Janeiro: Forense, 1ª Ed., 2007, p. 137. Para o autor, "deve-se a Beling a elaboração do conceito de tipo, Tatbestand, que anteriormente correspondia à noção de corpus delicti". Abandona-se, pois, o pressuposto maior do sistema causal-naturalista, em que vontade e ação são cingidas, para reconhecer no elemento volitivo um dos componentes principais da antijuridicidade.

2. Cf. Instituições cit., nota 1 supra, p. 138.

3. Evidentemente, excluem-se, de plano, situações envolvendo excludentes de antijuridicidade, quer pelo conflito de valores tutelados, protegendo-se voluntariamente o mais relevante (ex. morte de um agressor em legítima defesa por resguardo da própria vida), quer por elementos exteriores à vontade do indivíduo que o colocam em situação de coação irresistível (ex. estrito cumprimento de dever legal). Também se exoneram os crimes culposos, em que não se verifica na vontade do sujeito ativo nem o impulso de transgressão da norma penal, nem qualquer assunção de risco nesta direção.

4. ROXIN, CLAUS. Kriminalpolitik und Strafrechtssytecit.

5. Cf. Instituições cit., nota 1 supra, p. 139.

6. Cf. REALE JR., MIGUEL. Teoria do Delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2ª Ed., 2000, p. 37.

7. A investigação histórico-constitucional que justifica este argumento extrapola os lindes do presente artigo, razão pela qual não se aprofunda este ponto. Importa concluir que a tipicidade é fundamental para se ter crime abstratamente considerado em qualquer ordenamento jurídico engajado com a democracia e a proteção dos direitos fundamentais.

8. Cf. REALE JR., MIGUEL. Instituições cit., nota 1 supra, p. 146. Diante desta configuração do tipo penal, cabe saber como sistematizar os elementos do crime, em uma visão bipartida ou tripartida, sem contar autores como MARINUCCI e DOLCINI que a compreendem quadripartida.

9. Primeiro, cumpre apontar que esta nota remete forçosamente às observações em outra, a nota iii. De fato, lá já se havia acrescentado que a antijuridicidade, marca indelével da lesão ao bem jurídico, guarda estreita relação com o elemento da culpabilidade. Antijurídico significa ferir um bem tutelado pelo Direito Penal (aspecto objetivo), ao passo que culpável, enquanto elemento subjetivo (volitivo), é intenção delitiva ou ausência de acautelamento para evitar o resultado danoso simplesmente.

10. Cf. PRADO, LUIZ REGIS. Curso de Direito Penal Brasileiro I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 3ª Ed., 2002, p. 347.

11. WELZEL, HANS. Das neue Bild des Strafrechtssystems. Eine Einführung in die finale Handlungslehre, 1964, trad. port. De LUIZ REGIS PRADO, O Novo Sistema Jurídico-penal. Uma Introdução à Doutrina da Ação Finalista, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1ª Ed., 2001, p. 123.

12. Cf. WELZEL, HANS. Das neue Bild cit., nota XI supra, p.123.

13. FIGUEIREDO DIAS, JORGE DE. O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal. Coimbra: Coiimbra Ed., 5ª Ed., 2000.

14. Inegável a relação do desvalor com as causas de exclusão de ilicitude. A diferença destas situações, em suma, face às condutas antijurídicas culpáveis é justamente a ausência de desvalor na ação, ou seja, não se verifica, quer pela contingência das circunstâncias, quer pelo mero elemento volitivo do sujeito ativo, um desprezo ao bem penal violado. Nesse sentido, ainda: FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, Princípios Básicos de Direito Penal, São Paulo: Saraiva, 2ª Ed., 1986; JANAÍNA PASCHOAL DA CONCEIÇÃO, Direito Penal – Parte Geral, São Paulo: Manole, 1ª Ed., 2003.

15. Cf. WELZEL, HANS. Das neue Bild cit., nota XI supra, p.124. É mais fácil ao autor a determinação conforme os fins quando conhece positivamente a antijuridicidade, independentemente de que esteja consciente dela no momento do fato ou de que possa atualizar em seguida seu conhecimento. A reprovabilidade da conduta reveste-se, por isso, nesse caso, da máxima gravidade. O autor encontra maiores dificuldades não quando conhece a antijuridicidade, mas poderia conhecê-la com um pouco mais de cuidado. Se pode conhecer a antijuridicidade de sua conduta, e diante de um exame mais detido de consciência, reflexão ou consulta etc., deve-lhe ser também reprovável, ainda que em menor medida que no caso anterior.

16. Cf. Cf. REALE JR., MIGUEL. Teoria cit., nota VI supra, p. 42. O referido autor alude ao jurista alemão, esclarecendo que o tipo penal vem atuar como um fator repressivo a uma "tendência geral de uma conduta generalizada" dotada de uma carga de nocividade social por ferir um valor considerado relevante.

17. Cf. FIGUEIREDO DIAS, JORGE DE. O Problema cit., nota XIII supra, p. 4. "A análise da estructura formal do problema e a – por onde há-de naturalmente começar a investigação – com a análise teórica dos termos que a constituem", vale dizer, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, podem suscitar confusão, de modo que tais esclarecimentos do presente artigo foram indispensáveis para se compreender o delito como estrutura normativa repressiva de condutas socialmente lesivas.

18. Cf. FIGUEIREDO DIAS, JORGE DE. O Problema cit., nota XIII supra, p. 5.

19. Cf. RIBEIRO LOPES, MAURICIO. Teoria Constitucional do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, edição única, 2000, p.308. A expressão bem jurídico-penal é utilizada, nesse contexto, em seu sentido político-criminal de objeto que pode reclamar proteção jurídico-penal, em contraposição ao seu sentido dogmático, que alude aos objetivos que de fato protegem o Direito Penal vigente.

20. Cf. RIBEIRO LOPES, MAURICIO. Teoria cit., nota XVIII supra, p. 288.

21. Cf. RIBEIRO LOPES, MAURICIO. Teoria cit., nota XVIII supra, p. 308.

22. MORO, ALDO. Unità e pluralità dei reati – Principi. Padova: CEDAM, 2ª Ed., 1959.

23. Cf. SANTIAGO NINO, CARLOS. Los limites de la responsabilidad penal. Buenos Aires: Astrea, 1ª Ed., 1980, p. 46. O autor considera a antijuridicidade como um "elemento de la definición del delito ya (...) propuesto, entre otros, por VON LISZT antes que por BELING, inspirado en ciertas ideas que había formulado IHERING".

24. Cf. REALE JR., MIGUEL. Teoria cit., nota VI supra, p. 58.

25. Cf. REALE JR., MIGUEL. Teoria cit., nota VI supra, p. 58.

26. Cf. MAURACH, REINHARDT, GÖSSEL, KARL HEINZ, ZIFF, HEINZ. Strafrecht – Allgemeiner Teil II. Erscheinungsformen des Verbrechens und Rechtsfolgen der Tat. Heidelberg : CF. Müller, 6ª Ed., 1984, p. 116. Parte em que os autores alemães discorrem sobre o conceito de Antijuridicidade (Rechtswidrigkeit).

27. MORO, ALDO. Unità cit., nota XXI supra, p. 5.

28. Cf. MAURACH, REINHARDT et al.Strafrecht cit., nota XXV supra, p. 119. "Diese Überlegung über das gegenseitige Verhältnis von Norm, Tatbestand u. Rechtswidrigkeit erlauben esnun mehr, die Rechtswidrigkeit der fahrlässigen Straftat gerade im Verhältnis zum Tatbestand zu bestimmen".