A sociedade manifesta sua vontade de se vincular por contrato ou mesmo praticando atos que geram obrigações extracontratuais sempre por meio de uma pessoa natural, quer seja seu representante legal, empregado, procurador, preposto, etc. No entanto, isso não significa que a pessoa física agente dos atos da sociedade está envolvida na relação obrigacional, pelo menos a priori.

O princípio da autonomia patrimonial, portanto, indica que dentro da legalidade e observados os atos constitutivos da sociedade, a pessoa jurídica, em decorrência dos atos praticados pelos seus administradores, assume direitos e obrigações, e por eles responde sem o comprometimento ou vinculação do patrimônio dos sócios.

Quem participa da relação é a pessoa jurídica da sociedade e, apenas em situações excepcionais estendem-se os efeitos da mesma relação à esfera subjetiva de quem agiu pela sociedade empresária.

A importância da personificação da sociedade empresária sob o aspecto jurídico decorre da própria necessidade de se criar mecanismos legais capazes de assegurar a distinção entre os sócios e a sociedade de modo a incentivar as pessoas a desenvolverem seus negócios.

Com autonomia patrimonial, a sociedade passa a responder legalmente pelas operações nela realizadas dentro dos limites de gestão estabelecidos nos seus atos constitutivos. Desta forma, a autonomia patrimonial constitui-se em um incentivo às pessoas, que passam a colocar seu capital a serviço do empreendimento empresarial, tendo a garantia de que não terá seu patrimônio pessoal ameaçado para suprir dívidas da pessoa jurídica. Isto é característico, sobretudo nas sociedades limitadas.

No patrimônio dos sócios encontra-se a participação societária, representada pelas quotas ou ações da sociedade empresária. A participação societária, no entanto, não se confunde com o conjunto de bens titularizados pela sociedade.

Assim, apenas os bens sociais respondem pelas obrigações da sociedade empresária, em princípio. Sócio e sociedade não são a mesma pessoa, não cabendo a responsabilização de um por dívida de outro. Os patrimônios dos sócios e da sociedade empresária são distintos, inconfundíveis e incomunicáveis.

Da personalização das sociedades empresárias decorre o princípio da autonomia patrimonial, que é um dos elementos fundamentais do direito societário. Em razão desse princípio, os sócios não respondem, em regra, pelas obrigações da sociedade. ^[01]

Este princípio é de suma importância para o desenvolvimento de atividades econômicas, de produção e circulação de bens e serviços, na medida em que limita a possibilidade de perda nos investimentos mais arriscados.

Se não existisse essa separação patrimonial, os insucessos na exploração da empresa poderiam significar a perda de todos os bens particulares dos sócios e com isso as pessoas não se sentiriam estimuladas a desenvolver novas atividades empresárias.

Na medida em que a lei estabelece a separação entre a pessoa jurídica e os membros que a compõem, consagrando o principio da autonomia patrimonial, os sócios não podem ser considerados os titulares dos direitos ou os devedores das prestações relacionadas ao exercício da atividade econômica, explorada em conjunto. Será a própria pessoa jurídica da sociedade a titular de tais direitos e a devedora dessas obrigações. ^[02]

Por outro lado, com toda esta proteção patrimonial, muitos usam de má-fé e acabam praticando fraudes e abusos, lesando terceiros e credores. Se não houvesse um freio, ao se aplicar o princípio da autonomia patrimonial de forma absoluta, o credor passaria a ser refém das circunstâncias e da boa vontade do devedor.

Em razão deste mesmo princípio, as sociedades empresárias podem ser utilizadas como instrumento para a realização de fraude contra credores ou mesmo abuso de direito e o ilícito cometido pelo sócio permanece oculto, resguardado pela licitude da conduta da sociedade empresária.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é uma exceção ao princípio da separação patrimonial da empresa e dos seus sócios e, como o próprio nome sugere, consiste na extensão aos sócios e administradores de determinadas obrigações da sociedade, nas hipóteses de utilização indevida da pessoa jurídica em situações como fraude, simulação e abuso da personalidade.

O legislador foi influenciado pela busca de uma responsabilização mais efetiva dos atos ilegais dos sócios e administradores, sempre que a personalidade jurídica for utilizada com abuso, posição que os Tribunais já haviam consagrado.

Não há qualquer dúvida de que em determinadas situações pode-se encontrar argumentos mais fortes em prol da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, mormente quando for comprovado ato ilegal, fraudulento, emulativo, ou ainda, nos dizeres do Código Civil, abuso da personalidade jurídica, caracterizada pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.

A fraude e o abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial

O requisito primordial para a aplicação da teoria da desconsideração é o desvio da função da pessoa jurídica, que se constata na fraude e no abuso de direito relativos à autonomia patrimonial, pois a desconsideração configura-se numa forma de limitar o uso da pessoa jurídica aos fins para os quais ela é destinada.

Sem sombra de dúvida a confusão patrimonial é um sinal que pode servir, sobretudo de meio prova, para se chegar a desconsideração, mas não é o seu fundamento primordial. A confusão patrimonial não é por si só suficiente para coibir todos os casos de desvio da função da pessoa jurídica, pois há casos, nos quais não há confusão de patrimônios, mas há o desvio da função da pessoa jurídica, autorizando a superação da sua autorizando a superação da autonomia patrimonial.

Entende-se, portanto, que a fraude e o abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial são os fundamentos básicos da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

A autonomia patrimonial da pessoa jurídica é um meio legítimo de destaque patrimonial, limitando os riscos da atividade empresarial, facilitando o desenvolvimento da chamada economia de mercado. Todavia, pessoas movidas por um intuito ilegítimo, podem lançar mão de autonomia patrimonial para se ocultar, e fugir ao cumprimento de suas obrigações. Neste particular, estaremos diante de uma fraude relacionada a autonomia patrimonial.

A fraude é a distorção intencional da verdade com o intuito de prejudicar terceiros, credores ou não, sendo imprescindível que guarde relação com o uso da pessoa jurídica, isto é, seja relativa à autonomia patrimonial. Tal prática, a princípio, é lícita; sua ilicitude decorre do desvio na utilização da pessoa jurídica, nos fins ilícitos buscados no manejo da autonomia patrimonial.

Não é suficiente que se busque uma finalidade diversa da típica das sociedades para aplicar a desconsideração. Fraudes podem ser cometidas pela pessoa jurídica, como a emissão de um cheque sem provisão de fundos, contudo, se tal fraude não tiver qualquer relação com a utilização da autonomia patrimonial não é possível aplicar a desconsideração.

O direito que a sociedade detém de usar a pessoa jurídica, têm por origem a comunidade, e dela recebe sua finalidade, da qual não pode o seu titular se desviar. Quando ocorre tal desvio, não há o uso do direito, mas o abuso do direito que é inadmissível.

O abuso de direito ocorre sempre que qualquer ato, que por sua motivação e por seu fim, vá contra a função do direito que exerce. Neste caso, o ato praticado é lícito; todavia, ele foge a sua finalidade social e sua prevalência gera um mal estar no meio social, não podendo prevalecer. Todos os direitos devem ser exercidos levando-se em conta não apenas o seu titular, mas todo o grupo social envolvido.

Em suma, é abusivo qualquer ato que por sua motivação e por seu fim, vá contra o destino, contra a função do direito que se exerce, isto é, é o mau uso do direito.

No uso da personalidade jurídica tais abusos podem ocorrer, e freqüentemente ocorrem. Quando existem várias opções para usar a personalidade jurídica, todas lícitas a princípio, mas os sócios ou administradores escolhem a pior, isto é, a que mais prejudica terceiros, tem-se o abuso de direito.

Destaca-se que o abuso de direito se difere da fraude no aspecto intencional, ou seja, no abuso, não se requer essencialmente a intenção de prejudicar, ao contrário da fraude.

O mau uso da personalidade jurídica, ou seja, a utilização do direito para fins diversos dos quais deveriam ser buscados, é o que primordialmente autoriza a desconsideração da personalidade jurídica.

A desconsideração da personalidade jurídica

No Brasil a expressão mais correta para tal instituto é desconsideração da personalidade jurídica, não se podendo falar em despersonalização. Não se trata de mero preciosismo terminológico, porquanto há uma grande diferença entre as duas figuras, despersonalizar é completamente diverso de desconsiderar a personalidade.

Despersonalizar significa anular a personalidade, o que não ocorre na desconsideração. Nesta, não se anula a personalidade, ao contrário, esta resta mais protegida, não se trata de despersonalização (anulação definitiva da personalidade), mas de simples desconsideração, retirada momentânea de eficácia da personalidade.

A lei reconhece a pessoa jurídica como um importante instrumento para o exercício da atividade empresarial. Assim a personalidade jurídica das sociedades deve ser usada para propósitos legítimos. Todavia, caso tais propósitos sejam desvirtuados, não se poder fazer prevalecer o instituto da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus membros.

A personalidade jurídica da sociedade empresária não pode servir de escudo para salvaguardar sócios e administradores inescrupulosos que cometem condutas antijurídicas.

Desse modo, como pressuposto da repressão a certos tipos de ilícitos, justifica-se episodicamente a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária.

Reconhecida a personalidade jurídica nas sociedades regulares, o particular pode explorar atividade econômica com limitação de prejuízos pessoais. Todavia, tal possibilidade permitiu uma série de fraudes, de abusos de direito. As sociedades contraem, em seu nome, inúmeras obrigações, não restando, porém, bens suficientes em seu patrimônio para a satisfação das obrigações, de modo que os sócios ficam com os ganhos e o prejuízo fica com os credores e com a sociedade, cuja falência, via de regra, é decretada. ^[03]

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A desconsideração da personalidade jurídica é a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais ela foi criada, ou seja, é a forma de limitar e coibir o uso indevido. O privilégio concedido a pessoa jurídica só se justifica quando é usada adequadamente. Trata-se, portanto, de medida excepcionalíssima.

O objetivo deste instituto é suspender momentaneamente a ausência de comunicação entre a personalidade da empresa e a dos sócios, para que assim seus bens particulares possam ser atingidos, caso sejam comprovadas as práticas de atos fraudulentos, confusão patrimonial, desvio de finalidade e etc, preservando assim os direitos e interesses dos terceiros prejudicados pelo mau uso da sociedade empresária.

A desconsideração da pessoa jurídica não visa anular, desconstituir ou dissolver a sociedade empresária, e sim desconsiderar sua personalidade jurídica durante um determinado período, suficiente para atingir o patrimônio pessoal do sócio que agiu em desconformidade com as normas legais e o objetivo social da empresa. É motivada por um caso específico.

O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é exatamente possibilitar a coibição da fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos de seus membros. ^[04]

São quatro os princípios da desconsideração. O primeiro afirma que "o juiz diante do abuso da forma da pessoa jurídica, pode, para impedir a realização do ilícito, desconsiderar o princípio da separação entre o sócio e a pessoa jurídica". Entende-se por abuso de forma qualquer ato que vise frustrar a aplicação da lei ou o cumprimento de obrigação contratual ou mesmo prejudicar terceiros de modo fraudulento.

O segundo princípio afirma que "não é possível desconsiderar a autonomia subjetiva da pessoa jurídica apenas porque o objetivo de uma norma ou a causa de um negócio não foram atendidos". Assim, não basta a simples prova da insatisfação do direito do credor para justificar a desconsideração.

De acordo com o terceiro princípio, "aplicam-se à pessoa jurídica as normas sobre capacidade ou valor humano, se não houver contradição entre os objetivos destas e a função legal daquela". Em tal hipótese, para atendimento dos pressupostos da norma, levam-se em conta as pessoas físicas que agiram pela pessoa jurídica.

Apesar de nova legislação civil estabelecer diretrizes que orientam a forma de aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, essas não são suficientes para estabelecer com rigor e clareza o procedimento que deve ser observado.

É pacífico na doutrina e na jurisprudência que a desconsideração da personalidade jurídica não depende de qualquer alteração legislativa para ser aplicada, na medida em que se trata de instrumento de repressão a atos fraudulentos. Isso quer dizer que deixar de aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, a pretexto da inexistência de dispositivo legal expresso, significa amparar a fraude.

Atualmente, a aplicação desenfreada deste instituto e de forma totalmente desvinculada das bases jurídicas estabelecidas, vem provocando a sua fragilização, confundindo com um simples meio de satisfação de créditos e combate à inadimplência da pessoa jurídica.

Para tanto, existem diversas teorias que procuram explicar a desconsideração da personalidade jurídica.

A Teoria Maior da Desconsideração é a teoria mais elaborada, de maior consistência e abstração, que defende o cabimento do instituto da desconsideração mediante a existência de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial. Não basta o descumprimento de uma obrigação por parte da pessoa jurídica, é necessário que tal descumprimento decorra do desvirtuamento de sua função.

Essa teoria não é cabível em sede de execução, tendo que ser objeto de processo de conhecimento, previamente. É adotada no Brasil pela jurisprudência majoritária.

A Teoria Maior Subjetiva entende que o pressuposto fundamental da desconsideração é o desvio da função da pessoa jurídica, que se constata na fraude e no abuso de direito relativos à autonomia patrimonial.

A Teoria Maior Objetiva é uma formulação objetiva que dá destaque ao intuito do sócio ou administrador, voltado à frustração de legítimo interesse do credor.

A confusão patrimonial por si só não é suficiente para coibir todos os casos de desvio da função da pessoa jurídica, pois há casos em que não há confusão patrimonial, mas há desvio da função da pessoa jurídica. Por outro lado, há casos também em que a confusão patrimonial provém de uma necessidade decorrente da atividade sem que haja desvio na utilização da pessoa jurídica.

A Teoria Menor da Desconsideração é a teoria menos elaborada e se refere à desconsideração da personalidade jurídica em toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio de sócio por obrigação social. Para essa teoria o prejuízo do credor é suficiente para justificar a desconsideração, se a sociedade empresária não dispuser de bens suficientes para adimplir a obrigação.

Tal teoria praticamente ignora a idéia da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas. Ao contrário de proteger, a teoria menor acaba por minar a existência da autonomia patrimonial, em nada favorecendo aqueles que exercem atividades econômicas.

A Teoria da Desconsideração Inversa ou Invertida desconsidera a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizá-la por obrigação de sócio, coibindo, basicamente, o desvio de bens.

O devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a qual detém controle absoluto. Assim, continua usufruindo dos bens, apesar de não mais serem de sua propriedade.

Essa teoria ampara, de forma especial, os direitos de família, no caso de um dos cônjuges ou companheiros, ao adquirir bens de maior valor, registrá-los em nome da pessoa jurídica sob seu controle, não integrando a massa a ser partilhada.

A primeira hipótese de desconsideração é o desvio da finalidade estatutária. Esta situação busca no registro da pessoa jurídica junto ao órgão competente a verdadeira função da pessoa jurídica. Aliás, há determinação legal quanto à obrigatoriedade da feitura da delimitação da atividade do ente quando do registro de seu estatuto, consoante inteligência do artigo 46, I do Código Civil.

I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;

O abuso da personalidade jurídica é o uso dessa realidade jurídica para valer-se da proteção à personalidade jurídica dos sócios, pois os atos praticados pelo ente societário somente irão absorver os bens integralizados no capital da pessoa jurídica, assim a personalidade jurídica funciona como uma tutela à insolvência fraudulenta, abrangendo a responsabilização dos sócios quando gerarem fraudes a credores e danos em virtude de confusão patrimonial ou desvio de função.

Uma comparação entre o desenvolvimento das atividades da pessoa jurídica com o designado inicialmente em seu estatuto faz-se necessário. Ao se fazer uma comparação e notar a existência de uma discrepância entre o proposto e o posto, desemboca-se em um abuso da personalidade jurídica com a conseqüente inobservância do princípio da boa–fé, que aliás é a coroa e norteador de todos os liames jurídicos, estando diante de hipótese de desconsideração da pessoa jurídica.

Assim, conforme leciona Maria Helena Diniz:

A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica visa impedir a fraude contra credores, levantando o véu corporativo, desconsiderando a personalidade jurídica num dado caso concreto, ou seja, declarando a ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, portanto, para outros fins permanecerá incólume. Com isso alcançar-se-ão pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos, pois a personalidade jurídica não pode ser um tabu que entrave a ação do órgão judicante.

No Brasil falou-se pela primeira vez na teoria da desconsideração da personalidade jurídica com o Código de Defesa do Consumidor, que em seu artigo 28 enumera as hipóteses nas quais é cabível a desconsideração:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Em 1988 a Constituição Federal, estabelecendo "a liberdade de associação para fins lícitos" (art. 5º, XVII), forneceu subsídios importantes à jurisprudência para sedimentar com maior solidez os decretos de desconsideração da pessoa jurídica, responsabilizando diretamente os sócios quando atuam encobertos pela sociedade para fins ilícitos, vale dizer, afrontando a ordem jurídica e os bons costumes.

O Código de Processo Civil lançou como diretriz o exaurimento dos bens da pessoa jurídica, o que delimita um tipo de benefício de ordem para o cumprimento das obrigações.

Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade.

O Código Civil ressalta que o princípio da autonomia patrimonial não tem prosperado em situações em que o credor é empregado, consumidor ou o Estado, hipóteses em que o patrimônio dos sócios ou administradores responde pelas dívidas da sociedade. Igual tratamento tem sido aplicado nos casos de uso fraudulento ou abusivo do instituto da autonomia patrimonial, situação em que o juiz poderá determinar a desconsideração da pessoa jurídica, o que não significa sua extinção.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

É importante ressaltar que o mero inadimplemento não enseja a desconsideração. Contingências econômicas fazem parte do dia a dia das empresas. Só quando o não pagamento de uma obrigação decorrer de abuso ou de fraude na utilização da pessoa jurídica, que devem ser comprovados no processo, é que mostra-se possível desconsiderar a personalidade jurídica.

A desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional que reclama o atendimento de pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito em prejuízo de terceiros, o que deve ser demonstrado judicialmente.

Há situações em que a utilização da pessoa jurídica é feita ao arrepio dos fins para os quais o Direito albergou o instituto. Em muitos casos, os integrantes de um ente coletivo se ocultam por detrás de sua autonomia formal para lesar direitos ou infringir norma legal ou estatutária, valendo-se da pessoa jurídica como instrumento de fraude ou ilicitude.

Para que se desconsidere a pessoa jurídica, é necessário que o dano causado seja decorrente do uso fraudulento ou abusivo da autonomia patrimonial. Quando a fraude e o abuso de direito podem ser combatidos sem a necessidade de afastar-se a personalidade distinta da pessoa jurídica (como quando é aplicável o regramento dos vícios dos atos jurídicos), a teoria da desconsideração é inócua.

A aplicação da desconsideração da pessoa jurídica deve ser motivada por uma das seguintes situações: a) utilização de forma abusiva da pessoa jurídica, com a intenção de escapar de obrigação legal ou contratual, ou mesmo fraudar terceiros credores; b) evitar a violação de normas de direitos societários; e c) impedir que a pessoa física pratique atos em proveito próprio utilizando a pessoa jurídica.

É bom observar que o simples fato do credor não conseguir receber seu crédito não implica necessariamente na possibilidade da desconsideração da pessoa jurídica. Tem que ficar devidamente comprovado a questão da má fé ou atos enquadrados dentro dos pontos citados.

É fundamental analisar com cuidado cada caso, haja vista a importância de se proteger os direitos da personalidade jurídica, como forma de que ela possa contribuir e atender ao fim para o qual foi criada e cumpra a sua função econômico-social, gerando emprego e renda, sem contudo, se distanciar da preocupação de que esta proteção à personalidade jurídica não venha a ser utilizada como escudo ou obstáculo ao pagamento do credor.