A declaração de ilegalidade de contrato administrativo pelo TCU e a competência para ordenar a sustação da execução do ajuste.

7. O Princípio da Supremacia da Constituição e a Presunção de Constitucionalidade das Leis: Seria Possível Atribuir ao art. 45, § 3º, da Lei 8.443/92 Interpretação Conforme a Constituição Federal?

Mister se faz, assim, que se compatibilize a atuação técnica do Tribunal de Contas, quando da análise de contrato administrativo, com a competência fiscalizadora do Poder Legislativo (artigo 49, incisos IX e X, e artigo 70, ambos da CF/88 ^[11]), de tal arte que, eventual conflito entre tais atuações seja resolvido de modo a preservar a intangibilidade do ordenamento constitucional, porquanto não se pode interpretar a norma inserida na Constituição Federal de maneira a conferir-lhe um sentido evidentemente não pretendido pelo Legislador Constituinte. De outro norte, diante da supremacia das normas constitucionais e da presunção de constitucionalidade das leis e atos administrativos, antes de impor ao artigo 45, § 3º, da Lei n.º 8.443/92, a sanção de inconstitucionalidade, com seu expungimento do mundo jurídico, cumpre verificar se o conteúdo dessa norma não comporta interpretação factível com o preceito constitucional que se lhe dá suporte de validade, premissa que se extrai de ensinamento assente na doutrina, como se vê, entre outras, da lição de LUIS ROBERTO BAROSO ^[12]citando clássica lição de Jorge Miranda, verbis:

"o papel da interpretação conforme a Constituição é, precisamente, o de ensejar, por via de interpretação extensiva ou restritiva, conforme o caso, uma alternativa legítima para o conteúdo de uma norma que se apresenta como suspeita.Na síntese perfeita de Jorge Miranda: A interpretação conforme à Constituição não consiste em escolher entre vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito, o que seja mais conforme com a Constituição, quanto em discernir no limite – na fronteira da inconstitucionalidade – um sentido que, conquanto não aparente ou não decorrente de outros elementos de interpretação, é o sentido necessário e o que se torna possível por virtude da força conformadora da Lei Fundamental".

Não custa advertir, assim, que a interpretação conforme a constituição não poderá servir de mote à preservação de toda e qualquer norma subconstitucional no ordenamento jurídico, porquanto só se aplica esse princípio, ou critério de interpretação, se a norma possuir uma possibilidade de interpretação que, entre várias possibilidades de aplicação, possuir uma que a amolde ao texto constitucional, consoante bem salientado por ALEXANDRE DE MORAES ^[13]"conforme entendimento do Supremo Tribunal, a técnica da denominada interpretação conforme só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco", tendo salientado o Ministro Moreira Alves que "em matéria de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, admite-se, para resguardar dos sentidos que eles podem ter por via de interpretação, o que for constitucionalmente legítimo – é a denominada interpretação conforme a Constituição". Nesse sentido, também a proverbial conclusão de CELSO RIBEIRO BASTOS ^[14], verbis:

Portanto, a interpretação conforme à Constituição só é factível na medida em que a norma infraconstitucional comporte inúmeras hipóteses de compreensão. Na terminologia de Canotilho, é necessário que a norma legal ofereça um "espaço de decisão (= espaço de interpretação)", em que, dentre as várias possibilidades interpretativas, algumas encontrem-se em conformidade com a Constituição e outras lhe contrariem o texto ou espírito. Ora, quando só é possível se chegar a um resultado interpretativo em plena discordância com a Constituição, não há espaço para a interpretação conforme à Constituição, e a regra legal deve ser declarada inconstitucional. Uma interpretação conforme à Constituição, nesse caso, esbarra no princípio da separação dos poderes. Ao Judiciário não cabe colocar as normas em vigor, mas apenas afastar da vigência aquelas que contrariem as normas superiores do ordenamento jurídico.

Diante dos estreitos limites da interpretação conforme a constituição, a questão que se coloca é a seguinte: é possível atribuir à norma inserida no § 3º do artigo 45, da Lei n.º 8.443/92, uma interpretação que, sem afrontar a norma estabelecida no § 2º, do artigo 71 da Constituição Federal, mas, antes, conforme aquela regra à norma posta no texto constitucional, de tal arte que ambas possam coexistir, encontrando a norma subconstitucional seu fundamento de validade na disposição da Lei Maior?

Vejamos. Conforme dito acima, a disposição contida na parte final do referido § 3º (art. 45, Lei 8.443/92) – "o Tribunal decidirá a respeito da sustação do contrato" --, não pode ser entendida como possibilidade de o Tribunal de Contas sustar, por ato próprio, o contrato administrativo, porque ai a disposição normativa entraria em choque direto com a regra posta no artigo 71, XI, § 1º, da Constituição Federal, posto que na dicção dessa norma a competência para sustar o contrato será sempre do Congresso Nacional. A disposição, assim, seria flagrantemente inconstitucional.

Um outra alternativa de interpretação viável, e aqui sim seria possível a compatibilização da norma infraconstitucional com seu fundamento de validade, consiste em considerar que o texto da lei diz mais do que desejou o Legislador Ordinário dizer, de sorte que na hipótese de silêncio ou recusa do Congresso em atender à representação do Tribunal de Contas, o Tribunal não ordenará a sustação do contrato, mas sim decidirá sobre os efeitos possíveis de sua anterior deliberação -- – que já havia recomendado ao Congresso a sustação do contrato --, isso porque, decidir sobre a sustação do contrato, o Tribunal já havia decidido – tanto assim que oficiou ao Congresso Nacional sobre a deliberação para sustar o contrato – e o Poder Legislativo, conquanto oficiado, quedou inerte.

Assim, nessa via de interpretação possível, a norma teria como intelecção não um comando imperativo franqueado ao Tribunal de Contas para sustar o contrato administrativo – como aliás possibilita os §§ 3º e 4º do art. 251, do RITCU --, mas sim possibilitar ao Tribunal de Contas a adoção de medidas legais tangentes aos efeitos do contrato administrativo havido por ilegal, como, v.g., representação ao Ministério Público Federal para propositura de ação civil pública visando a anulação do contrato e aplicação de multas e penalidades aos agentes públicos e demais responsáveis pela contratação, tudo no âmbito da competência atribuída ao Tribunal de Contas.

Essa é, data vênia daqueles que entendem o contrário, a única interpretação possível para conformar a norma em questão ao texto constitucional, tendo em vista que se se conferir ao Tribunal de Contas, via lei ordinária, uma competência que o Legislador Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional, ter-se-á que admitir que essa lei ordinária suprimiu um claro distingo imposto pela Constituição Federal entre a competência do Tribunal de Contas para sustar o ato administrativo – artigo 71, X, CF/88 – e a competência do Congresso Nacional para sustar o contrato administrativo – artigo 71, XI,§ 1º da CF/88. Indaga-se, em arremate: se por lei ou regimento interno pudesse o Tribunal de Contas sustar o contrato administrativo, qual seria, em última análise, a ratio essendi da norma inserida no inciso XI, § 1º, do artigo 71 da Constituição Federal de 1988?

8. A Coexistência Possível dos Poderes Exclusivos do Congresso Nacional Para o Ato de Sustação do Contrato Administrativo e a Competência do TCU Para o Controle Externo da Administração Pública

É preciso que bem se compreenda a relação entre Poder Legislativo e Tribunal de Contas, nos moldes do § 1º, do inciso XI, do artigo 71, da CF/88. A decisão do Tribunal de Contas, apontando, v.g., irregularidades no contrato, e solicitando a sua sustação, encerra o debate quanto aos critérios técnicos desse julgamento. Por isso, não caberá ao Legislativo a revisão desses critérios, e tampouco da decisão, que, não custa remarcar, é técnica. O Legislativo, em típica e legítima execução do controle externo da administração, fará um julgamento eminentemente político, acerca da conveniência e oportunidade da sustação, ou não, do contrato impugnado. Caberá ao legislativo avaliar, portanto, à vista do interesse público latente no caso, o que é mais vantajoso para a administração e, sobretudo, para o administrado, sustar o contrato – respeitados os direitos do contratado e eventual remessa das partes ao Poder Judiciário – ou manter a contratação. Eis, a prerrogativa única do Legislativo, na dicção de uma de suas mais expressivas funções: o controle externo contábil, financeiro e orçamentário da administração pública.

Nesse contexto, imperativo se compreenda a regra contida no § 2º, do art. 71 da CF/88, em sentido que não venha afrontar a disposição contida no § 1º do mesmo dispositivo, é dizer, ainda que Poder Legislativo quede silente, deixando de sustar o contrato no prazo assinalado pela Constituição Federal – 90 (noventa) dias -- não poderá o Tribunal de Contas sustar o contrato, porque esse poder não se lhe fora outorgado pela Lei Fundamental.

Por outro lado, não cabe objetar que na dicção da regra esculpida no § 2º do artigo 71, da CF/88, remanesceria ao Tribunal de Contas competência implícita para sustar diretamente o contrato administrativo, ante a inércia do Congresso Nacional. Evidentemente que "a teoria dos poderes implícitos" ^[15], na interpretação da norma constitucional, não tem guarida no caso, porque o texto constitucional, a pretexto de ser interpretado, não pode ter seu conteúdo desvirtuado, para dele extrair-se um sentido que evidentemente não foi pretendido pelo legislador constituinte. É evidente que o dispositivo constitucional encerra um típico silêncio eloquente, de tal arte que sendo deliberada e intencional a omissão do Legislador Constituinte, não há se cogitar de preenchimento do vazio jurídico por ele deixado, posto que vazio jurídico não há.

Aliás, quando o legislador constituinte pretendeu atribuir ao Tribunal de Contas poderes para sustar diretamente o ato administrativo impugnado, mercê da inércia da administração pública, fê-lo diretamente, como bem se vê do disposto no inciso X do artigo 71, da CF/88 ^[16].

Portanto, quando a norma diz que no silêncio o Tribunal de Contas decidirá a respeito, obviamente que o Tribunal somente poderá decidir sobre a ilegalidade da despesa gerada com o contrato, para efeito de imposição de eventuais sanções ao agente público responsável pelo contrato, com aplicação das penalidades ai decorrentes, assim como representar ao Ministério Público para eventual propositura de ação judicial visando a desconstituição da contratação e eventual penalização dos responsáveis e jamais sustar, por ato próprio, o contrato administrativo que tenha considerado ilegal, pena de manifesta usurpação de competência atribuída, com exclusividade, ao Congresso Nacional.

9. Conclusões

O Tribunal de Contas, reconhecendo a ilegalidade de contrato administrativo e recomendando a sua sustação, emite uma decisão eminentemente técnica, cujo mérito não pode ser revisto no âmbito administrativo. O Poder Legislativo, que acolhe ou não o parecer do Tribunal de Contas, por outro lado, externa um pronunciamento político.

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Havendo recusa do Congresso Nacional em sustar o contrato – quer por deliberação expressa de seus membros quer por reles silêncio por prazo superior a 90 (noventa) dias -, não se devolve ao TCU poderes para sustar o contrato, mas sim competência para, no âmbito de sua atuação, impor aos responsáveis os consectários de direito, sendo essa a única interpretação possível, e conforme a Constituição, da norma inserida no § 3º, do artigo 45 da Lei n.º 8.443/92, quando em cotejo com o disposto no § 1º, do inciso XI, do artigo 71, da CF/88.

O Tribunal de Contas, portanto, não tem competência para invalidar atos negociais plasmados em contratos administrativos celebrados pela Administração Pública, cuja sustação insere-se no rol de competências do Poder Legislativo, no exercício do controle externo da Administração Pública; podendo o Poder Judiciário, contudo, também fazê-lo, se e quando provocado, no exercício da função jurisdicional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luís Roberto. Tribunal de Contas:Algumas Competências Controvertidas. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro e São Paulo: Renovar, 2001, p. 223.

________. Interpretação e Aplicação da Constituição, Saraiva, 1996, p. 176.

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3ª edição, São Paulo. Celso Bastos Editor, 2002, p.275

CAETANO, Marcelo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1978, Vol. II, p. 12.

CHAVES, FRANCISCO EDUARDO CARRILO. Controle Externo da Gestão Pública, Impetus, 2007, pp. 321/322; 324.

DECOMAIN, Pedro Roberto. Tribunais de Contas no Brasil. São Paulo. Dialética, 2006, p. 131,132.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo. Atlas, 2005, p. 12.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed., São Paulo. Malheiros, 2004, p. 736.

Notas

1. Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
2. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

Doutrina Vinculada

IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

Doutrina Vinculada

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

§ 1º. No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

§ 2º. Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.

§ 3º. As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

§ 4º. O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.

3. BARROSO, Luís Roberto. "Tribunal de Contas:Algumas Competências Controvertidas". Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro e São Paulo: Renovar, 2001, p. 223;
4. STF-Pleno, ADINMC n.º 3.7153-TO, julgado em 25.08.2006, Relator MINISTRO GILMAR MENDES
5. Art. 77. Compete ao Tribunal de Contas: (...) III – julgar a legalidade dos contratos e das aposentadorias, reformas e pensões. §1º. Os contratos que, por qualquer modo, interessem à receita ou à despesa só se reputarão perfeitos depois de registrados pelo Tribunal de Contas. A recusa do registro suspenderá a execução do contrato até que se pronuncie o Congresso Nacional.
6. Ementa: 1- Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade rejeitada. 2 – Inexistência de direito líquido e certo. O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões (...) Denegada a ordem.
7. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed., São Paulo. Malheiros, 2004, p. 736
8. Tribunais de Contas no Brasil. São Paulo: Dialética, 2006, p. 131,132
9. EMENTA – I – TRIBUNAL DE CONTAS – COMPETÊNCIA – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (CF, ART. 71, IX E §§ 1º E 2º) – O Tribunal de Contas da União – embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos – tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou. II. Tribunal de Contas: processo de representação fundado em invalidade de contrato administrativo: incidência das garantias do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a começar do particular contratante, a ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis. Decisão pelo TCU de um processo de representação, do que resultou injunção à autarquia para anular licitação e o contrato já celebrado e em começo de execução com a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse ciência de sua instauração: nulidade. Os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas; de outro lado, se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de todas as funções de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase – jurisdicional. A incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da Lei geral de processo administrativo federal (L. 9.784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a "ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3º, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente". A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão. (STF – MS 23550 – DF – TP – Rel. p/o Ac. Min. Sepúlveda Pertence – DJU 31.10.2001 – p. 00006) JCF.71 JCF.71.IX JCF.71.1 JCF.71.2
10. Controle Externo da Gestão Pública, Ed. Impetus, 2007, pp. 321/322; 324.
11. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

...

IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;

X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;

12. Interpretação e Aplicação da Constituição, Saraiva, 1996, p. 176.
13. Ob. cit. p. 12.
14. Ob. cit. p. 275.
15. MARCELO CAETANO em seu memorável DIREITO CONSTITUCIONAL explica: "Em relação aos poderes dos órgãos ou das pessoas físicas ou jurídicas, admite-se, por exemplo, a interpretação extensiva, sobretudo pela determinação dos poderes que estejam implícitos noutros expressamente atribuídos. É o que se contém nas regras tradicionais de quem quer os fins, quer os meios; quem pode o mais, pode o menos; e de que se a lei confere um direito legitima o uso dos meios indispensáveis ao seu exercício" (Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1978, Vol. II, p. 12).
16. "X- sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal".