Considerações acerca da teoria da imputação objetiva e seus reflexos no nexo causal

REFERÊNCIAS

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Notas

1. A título exemplificativo, podem-se citar casos envolvendo tráfego de veículos automotores, entorpecentes, doenças infectocontagiosas, armas de fogo, meio ambiente, consumo, produção agrícola e industrial, atividade comercial, responsabilidade médica e hospitalar, transporte aéreo e marítimo, violência policial, conduta da vítima, etc. São problemas presentes na realidade social que nunca haviam despertado a atenção da doutrina e dos aplicadores do Direito Penal Clássico.
2. Roxin exemplifica, trazendo à baila o exemplo de um homicídio com arma de fogo: nesse modelo, seria responsável pela ação de matar não só aquele que disparou o tiro mortífero, mas também o fabricante e o vendedor da arma e da munição, aqueles que ocasionaram a desavença, etc. (ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 101).
3. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. Vol. 1. 11 ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 65.
4. "Para Roxin, não é possível extrair de dados pré-jurídicos soluções para problemas jurídicos, de modo que a teoria do delito tem de ser construída sobre fundamentos normativos, referidos aos fins da pena e aos fins do direito penal, isto é, a política criminal. ‘O caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal...’. Com isso, Roxin delineia as bases de sua concepção funcional ou teleológico-racional da teoria do delito, que obteve vários adeptos dentro e fora da Alemanha e encontrou, em seu posterior Tratado, sua versão mais elaborada." (GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Claus Roxin., 80 anos. Revista Liberdades. São Paulo, n. 7, pp. 97-123, mai./ago. 2011. p. 107.)
5. ROXIN, Claus. Reflexões Sobre a Problemática da Imputação em Direito Penal, In: Problemas Fundamentais de Direito Penal, tradução de Ana Paula S. L. Natscheradetz, Lisboa: Veja, 1979.
6. SCHÜNEMANN, Bernd. Consideraciones Sobre la Imputación Objetiva, Teorias Actuales en el Derecho Penal, Buenos Aires: Adhoc, 1998, p. 220.
7. Ibid., p. 225.
8. E.g. aquele que convence o ladrão a furtar não 1.000, mas somente 100 marcos alemães, não é punível por participação no furto, pois sua conduta não elevou, mas diminuiu o risco de lesão. (ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. pp. 109/110).
9. CAMARGO, Antonio Luís Chaves. Imputação Objetiva e Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Cultural Paulista, 2002, p. 69.
10. JESUS, Damásio Evangelista de. Imputação Objetiva. São Paulo: Edições Paloma, 1999.
11. Luís Greco e Alaor Leite afirmam que a Teoria da Imputação Objetiva foi, dentre tantos outros êxitos científicos de Claus Roxin, aquele que teve mais aceitação na doutrina alemã, espanhola, italiana e, inclusive, brasileira. "Destaquem-se, sobretudo: na doutrina alemã, Frisch, Tatbestandmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg, 1988; Objektive Zurechnung des Erfolgs – Entwicklung, Grundlinien und offene Fragen der Lehre von der Erfolgszurechnung, in: JuS 2001, p. 19 e ss., 116 e ss., 205 e ss.; Jakobs, La imputación objetiva en derecho penal, trad. Cancio Meliá/Suaréz González, Madrid, 1996; Puppe, Die Erfolgszurechnung im Strafrecht, Baden Baden, 2000; Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, Berlin, 1981; na doutrina espanhola, Cancio Meliá, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, Mendoza, 2004; Feijoo Sánchez, Resultado lesivo e imprudencia, Barcelona, 2001; na doutrina portuguesa, Curado Neves, Comportamento lícito alternativo e concurso de riscos, Lisboa, 1989; Figueiredo Dias, Direito penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed., Coimbra, 2007, p. 322 e ss.; na doutrina italiana, Donini, Imputazione oggetiva dell’evento, Torino, 2006; na doutrina colombiana, Reyes Alvarado, Imputación objetiva, 2ª ed., Bogotá, 1996; na doutrina brasileira, Tavares, Teoria do crime culposo, 3ª ed., Rio de Janeiro, 2009, p. 317 e ss.; Greco, Imputação objetiva: uma introdução, in: Roxin, Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal, Rio de Janeiro, 2002, p. 1 e ss. (em especial p. 57 e ss.); Um panorama da teoria da imputação objetiva, 3ª ed., Rio de Janeiro, 2011." (GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Claus Roxin., 80 anos. Revista Liberdades. São Paulo, n. 7, pp. 97-123, mai./ago. 2011.).
12. Cite-se, exemplificativamente, Damásio E. de Jesus, André Luis Callegari, Fábio D’Ávila, Antonio Luiz Chaves Camargo, Paulo de Souza Queiroz e Luís Greco.
13. PUIG, Mir. Derecho Penal. 8ª ed. Montevideo: Editorial B De F, 2004, p. 231.
14. Em sentido contrário, Bustos Ramírez sustenta que a imputação objetiva constitui uma questão afeta à ilicitude: "a imputação do resultado não pode ser um aspecto de tipicidade, nem conceitual nem sistematicamente, mas só de antijuridicidade, enquanto aqui entram em jogo todas as outras valorações que recorrem ao bem jurídico desde o ordenamento em seu conjunto". (RAMÍREZ, Bustos. Manual de Derecho Penal, Ariel: Barcelona, 1996, p. 200.)
15. TAVARES, Juarez. "Teoria do Injusto Penal", Ed. Del-Rey: Belo Horizonte, 2000, p. 222.
16. QUEIROZ, Paulo de Souza. A teoria da imputação objetiva. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.9, n.103, p. 06-08, jun 2001.
17. ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 122.
18. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal: parte general. 5ª ed. Granada: ED. Comares, 2003, p. 258.
19. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teoria del delito. Traducción de la 2.ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Pena et. al. Barcelona: Editorial Civitas, 1997, p. 373.
20. Ibid., p. 364.
21. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de derecho penal: parte general. Madrid: Universitas, 1996. p. 377.
22. QUEIROZ, Paulo de Souza. A teoria da imputação objetiva. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.9, n.103, p. 06-08, jun 2001.
23. CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Imputação objetiva e direito penal brasileiro. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.9, n.107, p. 7-9, out. 2001.
24. Art. 13 do Código Penal.
25. CAMARGO, Antonio Luís Chaves. Imputação Objetiva e Direito Penal Brasileiro, Cultural Paulista, 2001, p. 136 e ss..
26. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General, tomo I. Op. cit.
27. CAMARGO, Antonio Luís Chaves. Op. cit. p. 147.
28. Exemplo dos ciclistas A e B que trafegam pelo acostamento, um atrás do outro, sem qualquer iluminação nas bicicletas. O ciclista B, que vem à frente, colide com outro ciclista, C, que trafega em sentido contrário. Caso A, que vinha atrás, estivesse com faróis acesos na bicicleta, teria evitado o acidente. No caso, a norma não pode exigir que o ciclista A evite acidentes, por estar fora de seu âmbito de proteção.
29. Exemplo do pai que, convidado a assistir a execução do assassino do filho, na guilhotina, se antecipa ao carrasco, por alguns segundos, e a aciona, determinando a morte do condenado.
30. Exemplo da esposa que, desejando que o marido morra, incentiva-o a consumir "fugu" (peixe que contém veneno mortal em suas glândulas sexuais, que devem ser cuidadosamente extraídas antes do consumo), do qual tanto gosta, na esperança que um descuido do cozinheiro proporcione a morte do indesejado companheiro, o que vem a ocorrer.
31. CAMARGO, Antonio Luís Chaves. "Imputação Objetiva e Direito Penal Brasileiro", Cultural Paulista, 2001, p. 138.
32. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paidós, 2002, p. 16.
33. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paidós, 2002, p. 199.
34. Ibid., p. 200.
35. Ibid., p. 201.
36. Ibid., p. 25.
37. Ibid., p. 19.
38. Ibid., p. 280.
39. Ibid., p. 125.
40. CIPRIANI, Mário Luís Lírio. Direito penal econômico e legitimação da intervenção estatal – Algumas linhas para a legitimação ou não-intervenção penal no domínio econômico à luz da função da pena e da política criminal. In: D’ÁVILA, Fábio Roberto; SOUZA, Paulo Vinícius Sporleder (Coord.). Direito penal secundário: estudos sobre crimes econômicos, ambientais, informáticos e outras questões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 464.
41. CARVALHO, Salo. Antimanual de criminologia. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 101.
42. Para Andrei Schmidt e Luciano Feldens, a despeito da predominância que se atribua à política criminal no contexto da ciência conjunta do direito penal, ela haverá de se condicionar pelos fundamentos jurídico-políticos oriundos da concepção da Constituição e Estado. A política criminal é extra-sistêmica relativamente ao Direito Penal. Entretanto, é intra-sistêmica em relação aos modelos de Estado e Constituição. É, portanto, imanente ao sistema jurídico-constitucional, marco legitimador de seu desenvolvimento. A Política Criminal contemporânea deu lugar a um novo Direito Penal que, ao lado do Direito Administrativo, em vez que orientar-se à tutela de interesses individuais, veio a reforçar a proteção de interesses difusos. A mudança verifica-se principalmente em relação à finalidade da intervenção penal, que deixa de possuir uma roupagem própria para assumir uma característica nitidamente instrumental, a serviço da política econômica lato sensu. (FELDENS, Luciano; SCHIMIDT, Andrei Zenkner. O crime de evasão de divisas: a tutela penal do Sistema Financeiro Nacional na perspectiva da política cambial brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006).
43. Marcelo Crespo indaga o que seria da aviação comercial se, pelo fato, de gerar um risco considerável, fosse simplesmente proibida. Alerta o autor: "os acidentes aéreos, ainda que trágicos, são socialmente aceitos ante os patentes benefícios do transporte aéreo (proporção ínfima de desastres se comparados pousos e decolagens)". (CRESPO, Marcelo Xavier de Freitas. A "brincadeira do desmaio" e a teoria da imputação objetiva. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 15, n. 185, p. 12, abr. 2008.)
44. JESUS, Damásio Evangelista de. Imputação objetiva: o fugu assassino e o carrasco frustrado. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.7, n.86, p. 13, jan. 2000.
45. ROXIN, "Derecho Penal", p. 371.
46. ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 110.
47. QUEIROZ, Paulo de Souza. A teoria da imputação objetiva. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.9, n.103, p. 06-08, jun 2001.
48. ROXIN, "Derecho Penal", p. 374.
49. Roxin traz como exemplo a vítima que, atingida por disparos não fatais, vem a falecer no hospital, não em razão dos tiros, mas em função de um incêndio (causa superveniente relativamente independente). Num tal caso, o autor dos disparos responderá por homicídio tentado. Todavia, se, ao invés de morrer em razão do incêndio, a vítima falece em decorrência de infecção originada dos disparos, o resultado deverá ser imputado ao autor, visto que a infecção decorreu de um perigo criado pelas lesões; respondendo, portanto, por homicídio consumado.
50. O diretor de uma fábrica de pincéis subministra a suas operárias pêlos de cabra da China para a sua elaboração, sem desinfetá-los previamente, como prescrito, o que acarreta a contaminação por bacilos de carbono de algumas delas, que acabam morrendo em consequência. Investigação posterior conclui que o desinfetante prescrito e não utilizado era totalmente ineficaz contra aquele bacilo, desconhecido até então. Roxin entende que, se o diretor tinha a intenção de matar alguém, responderá por homicídio apenas tentado. Tratando-se, porém, de ação culposa, não responderia penalmente, uma vez que se fosse imputado o resultado ao agente, castigar-se-ia a mera infração de um dever, cujo cumprimento seria inútil; o que seria vedado pelo princípio da igualdade, pois o curso dos fatos coincide totalmente com o que se teria produzido mantendo-se dentro do risco permitido, nem tampouco se poderia manejar de modo distinto a imputação do resultado (ROXIN, "Derecho Penal", p. 374.).
51. ROXIN, "Derecho Penal", p. 377.
52. Voto do Relator no REsp 822517/DF, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2007, DJ 29/06/2007, p. 697.
53. CHAVES CAMARGO, Antonio Luís. Imputação Objetiva e Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Cultural Paulista, 2002, p. 159.
54. CANCIO MELIÁ, Manuel. La exclusión de la tipicidad por la responsabilidad de la víctima (imputación de la victima). In: Estúdios Sobe la Imputación Objetiva. Buenos Aires, Ad-hoc, 1998, p. 81.
55. CHAVES CAMARGO, Antonio Luís. Op cit.Pp. 391/392.
56. Nessa linha: RUSCONI, Maximiliano Adolfo. Los límites del tipo penal: Un análisis de la tipicidad conglobante. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1992, p. 57; TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 1986, p. 202; TAVAREZ, Juarez. Direito Penal da Negligência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1985, p. 164, n. 5.2.3; BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 290.
57. E.g. art. 163 do Código Penal, que não tem previsão legal de consentimento do ofendido.
58. PEDRO GRECO, Alessandra Orcesi. A Autocolocação da Vítima em Risco. São Paulo: RT, 2004, p. 104.
59. CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Imputação objetiva e direito penal brasileiro. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.9, n.107, p. 7-9, out. 2001. O autor cita o exemplo de um "racha automobilístico" em que a vítima, informada do perigo de acompanhar o motorista, insiste em participar da ação. Afirma que, caso a vítima venha a ferir-se ou morrer, não se pode, simplesmente, imputar objetivamente ao motorista a responsabilidade pelo resultado, embora sob o prisma causal haja o nexo empírico entre a ação e o mesmo resultado.
60. ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 113.
61. Ibid, p. 114.
62. HC 46525/MT, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2006, DJ 10/04/2006, p. 245.
63. Doutrina invocada: D'ÁVILA, Fábio Roberto. Crime Culposo e a Teoria da Imputação Objetiva . São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 71.
64. SANTOS, Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: 2000, p.109.
65. ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 101.
66. ROXIN,Claus. Teoria da Imputação Objetiva. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano nº 9, abril-junho de 2002, Ed. Revista dos Tribunais, pp. 11-31, p. 14.
67. "segundo Jakobs, no delito culposo, a imputação objetiva do resultado fica excluída se a ação se mantém dentro do risco permitido, isto é, se não havia infração do dever de diligência. De acordo com ele, pois, se uma pessoa morre em consequência de uma intervenção cirúrgica, essa morte não lhe é objetivamente imputável ao cirurgião se este realizou a operação conforme a lex artis (isto é, se a realizou prudentemente). Porém, se uma ação não superou o risco permitido, então tampouco é culposa no sentido do artigo 1º do CP; e se não é culposa, então a ausência de tipicidade vem fundamentada num elemento subjetivamente exigido pela lei (a culpa), e não na imputação objetiva que opera com critérios não mencionados na lei para excluir a tipicidade de comportamentos precisamente culposos ou dolosos causadores de resultados típicos", (ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 213-214.)
68. ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 126.
69. Introdução à obra Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, p. 44, Renovar, 2002.
70. Para Roxin, no entanto, os conceitos com os quais a dogmática tradicional tentou apreender a culpa (violação do dever de cuidado, previsibilidade, reconhecibilidade, evitabilidade) são supérfluos e podem ser abandonados, pois aquilo que se deseja dizer através deles pode ser descrito de modo bem mais preciso pelos critérios da imputação objetiva. A teoria da Imputação Objetiva cria, então, uma dogmática do ilícito culposo completamente nova. (ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 118).
71. QUEIROZ, Paulo. Por que aderi à Teoria de Imputação Objetiva. Disponível na internet: www.ibcrim.org.br, 02.07.2002.
72. Ibid.
73. Ibid.
74. GIMBERNAT, Enrique. Concepto y Método de la Ciencia del Derecho Penal. Madri: Tecnos, 1999, p. 123.
75. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Madri: Civitas, trad. de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal, 1997, p. 373.
76. ROXIN, Claus. Reflexões sobre a problemática da imputação em Direito Penal. In: Problemas Fundamentais de Direito Penal. Lisboa, Vega, trad. de Ana Paula dos Santos e Luís Natscheradetz, 1986, p. 149, b.
77. JESUS, Damásio Evangelista de. Imputação objetiva e dogmática penal. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.8, n.90, p. 2, maio 2000.
78. TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Del Rey: Belo Horizonte, 2000, p. 222
79. Segunda etapa de apreciação da existência do crime, definido como fato típico, antijurídico (ilícito) e culpável. Na clássica e lição de JESCHECK, só é admissível passar à apreciação de uma categoria a outra, isto é, do fato típico à ilicitude e desta à culpabilidade, "medida em que fiquem perfeitamente delineados os elementos pertencentes a cada uma" (Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Parte General. trad. de José Luiz Manzanares Samaniego, Granada: Editorial Comares, 1993, p. 354.). A apreciação do delito sob diversas fases de valoração, quais sejam, tipicidade, ilicitude e culpabilidade, estruturadas em seqüência, "proporciona alto grau de racionalidade e segurança na aplicação do Direito e, ao diferenciar" essas etapas, "possibilita além disso, um resultado final justo" (CONDE, Francisco Muñoz; GÁRCIA ARÁN, Mercedez. Derecho Penal, Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 360 e 361.)
80. JESUS, Damásio Evangelista de. Imputação Objetiva. São Paulo: Edições Paloma, 1999.
81. A propósito, ver: BONET ESTEVA, Margarita. La Victima del Delito: La Autopuesta en Peligro Como Causa de Exclusión del Tipo Injusto. Trad. Alfredo Chirino Sánchez. Madrid: Ciências Jurídicas/McGrow Hill, 1999, pp. 195 e segs.
82. PAGLIUCA, José Carlos Gobbis. A imputação objetiva é real. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.8, n.101, p. 16-17, abril 2001.
83. ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 126.