4 A REGULAMENTAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE CONCORRÊNCIA

Fernando Herren Aguillar ^[21] identifica duas espécies de normas jurídicas que tutelam o funcionamento de livre mercado no capitalismo: a) as normas estruturais, que estruturam a base do mercado, abrangendo os dispositivos legais e constitucionais que organizem o mercado como sistema; b) as normas de ajuste, que prevêem uma intervenção estatal no funcionamento do mercado instituído, para que certos resultados sejam obtidos, coibidos ou estimulados.

Conforme já foi advertido anteriormente, o princípio da livre concorrência é um direito do particular em face dos outros particulares. Ele demanda uma efetiva interferência estatal no sentido de coibir o exercício abusivo do direito à liberdade de empreender. Portanto, a tutela jurídica da concorrência – direito concorrencial – enquadra-se à categoria das normas de ajuste do sistema de mercado, pois se trata de um direito à atuação do Estado, restringindo liberdades alheias.

A principal previsão constitucional de tutela da concorrência é a do artigo 173, §4º, da Constituição Federal. João Bosco Leopoldino da Fonseca adverte, com razão, que "o constituinte de 1988 errou gravemente ao colocar essa norma no contexto do artigo 173 que nada ter a ver com abuso de poder econômico". ^[22] De fato, o artigo 173 refere-se à exploração direta de atividade econômica pelo Estado, enquanto o seu §4º trata da tutela contra o abuso do poder econômico.

Essa mesma observação pode ser feita em relação ao §5º, que prevê a responsabilidade da pessoa jurídica nas práticas ofensivas à ordem econômica e financeira: "a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular".

No plano infraconstitucional, o principal diploma normativo que dá concretude ao artigo 173, §4º, da Constituição Federal, tutelando a liberdade de concorrência, é a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994. A tutela penal da concorrência, por sua vez, ficou a cargo da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e do artigo 195 da Lei 9.279, de 15 de maio de 1996.

A Lei 8.884/94 prevê a existência de um Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal. Ele é composto por 01 (um) Presidente e 06 (seis) Conselheiros, escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal (art. 4º, Lei 8.884/94). A competência do CADE consiste, basicamente, na tutela da ordem econômica, mediante a aplicação da lei que o instituiu. As decisões do CADE serão tomadas por maioria absoluta, com a presença mínima de cinco membros (art. 49, Lei 8.884/94), e são irrecorríveis no âmbito do Poder Executivo (art. 50, Lei 8.884/94).

Além do CADE, outras entidades atuam na garantia da competição leal e isenta do uso abusivo do poder econômico, tais como as agências reguladoras, os órgãos componentes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, a Secretaria de Direito Econômico – SDE (art. 13, Lei 8.884/94) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE (art. 38, Lei 8.884/94).

Segundo Fernando Herren Aguillar ^[23], as questões concorrenciais são tratadas pela Lei 8.884/94 em dois planos fundamentais: a) o controle das condutas anti-concorrenciais (controle de conduta); b) o controle da concentração empresarial (controle estrutural). Além dessas atividades legalmente previstas, o autor aponta uma terceira forma de atuação que vem sendo desenvolvida em conjunto pelas entidades supra mencionadas: a Advocacia da Concorrência, por meio da qual se procura difundir a cultura da concorrência.

No que concerne ao controle de conduta, conforme apreendemos do artigo 20 da Lei 8.884/94, a legislação nacional adota dois critérios para definir os comportamentos anti-concorrenciais, quais sejam, o objetivo do agente econômico e os efeitos do ato praticado. Assim, são atos ilícitos, segundo esse artigo, aqueles praticados com o objetivo de dominar o mercado, de eliminar a concorrência ou de aumentar arbitrariamente os lucros, bem como os que, mesmo não tendo sido praticados com essas finalidades, produzam esses efeitos anti-concorrenciais.

Alguns doutrinadores, a exemplo de José Inácio Gonzaga Franceschini ^[24], defendem que esse dispositivo legal é inconstitucional, pois, enquanto a Lei 8.884/94 utilizou como critérios para a tipificação do abuso do poder econômico a caracterização de efeitos anti-concorrenciais e/ou o dolo do agente nesse sentido, a Constituição Federal preconizou, em seu artigo 173, §4º, a conjugação de ambos os requisitos.

De outra banda, parte da doutrina, da qual faz parte Fernando Herren Aguillar, sustenta que "o simples fato de a Constituição não ter mencionado outros casos suscetíveis de repressão (...) não significa que outras situações não possam ser previstas na lei ordinária" ^[25]. E conclui o autor afirmando que o artigo 173, §4º, da Constituição Federal, não pode ser interpretado como forma de limitar as hipóteses de cabimento da repressão anti-concorrencial ao caso de abuso doloso do poder econômico, podendo a lei ordinária adotar outras hipóteses de punição, desde que, evidentemente, seja preservado o princípio da livre iniciativa.

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já negou um pedido de suspensão cautelar desse dispositivo, feito no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 1094, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, ainda em trâmite perante a Suprema Corte.

O artigo 21 da Lei 8.884/94 elenca, a título exemplificativo, 24 (vinte e quatro) condutas que podem configurar ilícito concorrencial, desde que se enquadrem nas hipóteses do artigo 20. A respeito delas, Fábio Ulhoa Coelho entende que "para a caracterização do ilícito, é necessário que a conduta descrita tenha ou possa ter alguns dos efeitos precisamente delineados pela norma constitucional programadora da legislação antitruste (art. 173, §4º) e reproduzidos no art. 20, I, II e III, da mesma lei". ^[26] No sentir de Fernando Herren Aguillar ^[27], contudo, essa interpretação não se coaduna com a dicção do artigo 20 da Lei 8.884/94, que se refere a atos que tenham por finalidade ou possam produzir ou efeitos nela mencionados, ainda que não sejam alcançados.

Ademais, insta ressaltar que o abuso de poder econômico não envolve todos os ilícitos previstos pela Lei 8.884/94. Nesse sentido, para a configuração de determinados atos anti-concorrenciais, nem sempre se faz necessário que o agente econômico seja detentor de poder econômico, a exemplo das hipóteses do artigo 20, inciso I, da Lei 8.884/94, que prevê os atos de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.

Em conseqüência disso, a apuração da ocorrência ou não do abuso de poder econômico só terá utilidade diante de determinadas hipóteses. Antes de tratarmos do abuso do poder econômico, porém, vejamos o que diz Washington Peluso Albino de Souza acerca do poder econômico em si:

O poder econômico exprime, antes de tudo, uma concepção de ‘natureza política’, pois que representa uma das manifestações do poder. Simbolizando uma forma de ‘domínio’ no relacionamento entre pessoas e entidades da mais diversa natureza, envolve, ao mesmo tempo, o aspecto jurídico que estabelece o regime dessas ‘relações’. (...) Em sua concepção político-econômica, porém, o poder oferece aspectos da maior importância para o Direito Econômico. Essa disciplina, realmente, pretende destacar-lhe o sentido ‘político’, em termos de ‘dominação’ na luta por interesses econômicos. ^[28]

Conforme já foi aduzido, o mero uso desse poder econômico não é objeto de repressão pela lei, e nem poderia sê-lo, pois a existência do poder econômico não é nociva. Pelo contrário, é em virtude dele que se tornam possíveis as grandes obras e investimentos, imprescindíveis para o desenvolvimento do país. Portanto, o poder econômico só se torna um problema quando é utilizado de forma abusiva.

Segundo Fernando Herren Aguillar, "a diferença que importa entre o uso do poder econômico e o seu abuso está nas conseqüências e não na intenção do agente". ^[29] Nesse sentido, a Constituição Federal aponta como conseqüências caracterizadoras do poder econômico a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência ou o aumento arbitrário dos lucros. Portanto, restará caracterizado o uso abusivo do poder econômico quando ficar configurada uma dessas conseqüências.

De outra banda, para outras hipóteses, a aferição da existência ou não do abuso de poder é perfeitamente prescindível, a exemplo da prevista no artigo 20, inciso I, da Lei 8.884/94. A elas, deverá ser aplicada a regra da razoabilidade, segundo a qual a ilicitude do ato não se dá diante da mera tipificação da conduta à previsão legal, devendo serem levados em consideração os efeitos benéficos ou ganhos de eficiência dele advindos.

Por fim, o controle estrutural diz respeito a uma atividade preventiva exercida pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Nesse sentido, o artigo 54 da Lei 8.884/94 dispõe que "os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade". Segundo Fernando Herren Aguillar ^[30], na prática, os principais atos levados ao controle do CADE são os de concentração econômica (art. 54, §3º, Lei 8.884/94), ou seja, as fusões e incorporações de empresas ou qualquer outra forma de agrupamento societário.

No exercício desse controle estrutural, além da imposição e da repressão de determinadas condutas, há, ainda, a possibilidade de o CADE tomar medidas intermediárias, por meio dos instrumentos de compromisso ou acordo. Por não derivem de uma consensualidade espontânea entre a autarquia federal e o agente econômico, já que decorre da autoridade conferida àquela, tais medidas são denominadas de instrumentos de consensualidade dirigida. Como exemplos de tais instrumentos, figuram o Compromisso de Desempenho (art. 58, Lei 8.884/94) e o Acordo de Preservação de Reversibilidade da Operação – APRO (Resolução 28 do CADE, de 24 de julho de 2002).

CONCLUSÃO

À luz do exposto, pode-se inferir que a estrutura geral da ordem econômica brasileira é estabelecida pelo artigo 170 da Constituição Federal, que aponta os seus princípios, a sua finalidade e os seus fundamentos. Dentre estes últimos, a Magna Carta previu a livre iniciativa, que, por constituir um princípio básico do liberalismo econômico, implica na consagração do modelo de produção capitalista e numa conseqüente limitação da intervenção do Estado no domínio econômico.

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No entanto, o princípio da livre iniciativa não pode mais ser interpretado de acordo com os preceitos do há muito superado liberalismo smithiano, ou seja, de um prisma individualista. Ao contrário, ele deve estar condicionado à realização da justiça social. De qualquer modo, constatou-se que uma das feições da liberdade de iniciativa consiste na liberdade de comércio e de indústria, que se revela como um direito do agente econômico em face do Estado, pois exige um comportamento abstencionista deste.

Foi apurado, porém, que a liberdade de iniciativa também envolve a liberdade de concorrência. A concorrência, segundo a ciência econômica, é uma das modalidades de sistema de mercado no qual, diante da existência de um considerável grau de competitividade, nenhum dos agentes econômicos detém poder suficiente para, isoladamente, exercer influência sobre o preço do produto. Em virtude disso, ela se mostra um eficiente instrumento de controle dos preços e da qualidade de bens e serviços.

Visando a tutela desse regime concorrencial, a Constituição Federal consagrou a livre concorrência como um dos princípios da ordem econômica, afirmando que será objeto de repressão pela lei o uso abuso do poder econômico, com a finalidade de dominar o mercado, eliminar a concorrência ou aumentar arbitrariamente os lucros. Portanto, ao contrário da liberdade de comércio e de indústria, a liberdade de concorrência exige uma efetiva interferência estatal, no sentido de coibir o abuso do poder econômico, garantindo uma competição justa e saudável no mercado.

Quanto à regulamentação infraconstitucional da tutela à liberdade de concorrência, verificou-se que o principal diploma normativo a respeito é a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994. O Poder Público exerce essa tutela mediante as agências reguladoras, os órgãos componentes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, a Secretaria de Direito Econômico, a Secretaria de Acompanhamento Econômico e, principalmente, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça.

Ademais, constatou-se que a Lei 8.884/94 prevê duas principais formas de tutela da concorrência: a) o controle de conduta, consistente num combate repressivo das condutas anti-concorrenciais; b) o controle estrutural, que diz respeito a uma atividade preventiva, exercida, sobretudo, sobre os atos de concentração empresarial, ou seja, as fusões e incorporações de empresas ou qualquer outra forma de agrupamento societário.

De todo o exposto, ressalte-se que, a despeito do que parte doutrina acaba propugnando, o princípio da liberdade de concorrência não traduz um direito de os particulares exercerem livremente suas atividades comerciais e industriais, num sistema de competição isento de qualquer participação ou restrição advinda dos poderes públicos. Ao contrário, ele exige uma efetiva atuação estatal diante de eventuais excessos no exercício do direito de empreender.

Enquanto importante mecanismo de tutela do regime concorrencial, esse princípio merece uma especial atenção dos operadores do Direito e, sobretudo, do Estado, pois a sua efetiva observância implica em consideráveis benefícios políticos, sociais e econômicos. Do ponto de vista político, a liberdade de concorrência garante uma igualdade de oportunidades entre os agentes econômicos, pois desconcentra o poder econômico. Diante dessa descentralização do poder, ela serve, sob o prisma social, como forma de distribuição mais equitativa dos recursos, tornando a sociedade mais equilibrada. Além disso, a livre concorrência constitui uma forma de tutela do consumidor, na medida em que se mostra um eficiente instrumento de controle dos preços e da qualidade de bens e serviços.

REFERÊNCIAS

AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: Do Direito Nacional ao Direito Supranacional. São Paulo: Atlas, 2006.

BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico. São Paulo: Atlas, 2005.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. Volume 1. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

FONSECA, João Bosco Loepoldino da. Direito Econômico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Introdução ao Direito da Concorrência. São Paulo: Malheiros, 1996.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: Introdução ao Direito Econômico. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

SOUZA, Washington Peluso Albino de Souza. Primeiras Linhas de Direito Econômico. 4. ed. São Paulo: LTr, 1999.

Notas

1. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 60-70.
2. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 788.
3. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 796.
4. FONSECA, João Bosco Loepoldino da. Direito Econômico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 141.
5. GRAU, Eros Roberto. Ibidem, p. 200-202.
6. SILVA, José Afonso da. Ibidem, p. 794.
7. STF – Pleno – AI nº. 244.578/RS – Rel. Min. Celso de Mello, Informativo STF, nº 154.
8. GRAU, Eros Roberto. Ibidem, p. 204.
9. NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: Introdução ao Direito Econômico. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 272.
10. NUSDEO, Fábio. Ibidem, p. 262.
11. "Muito embora este regime em sua pureza virtualmente constitua um modelo abstrato, alguns mercados da vida real dele se aproximam bastante quanto às características básicas". (NUSDEO, Fábio. Ibidem, p. 263).
12. NUSDEO, Fábio. Ibidem, p. 263.
13. NUSDEO, Fábio. Ibidem, p. 272.
14. GRAU, Eros Roberto. Ibidem, p. 204.
15. SILVA, José Afonso da. Ibidem, p. 795.
16. GRAU, Eros Roberto. Ibidem, p. 208.
17. AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: Do Direito Nacional ao Direito Supranacional. São Paulo: Atlas, 2006, p. 227.
18. BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico. São Paulo: Atlas, 2005, p. 61.
19. GRAU, Eros Roberto. Ibidem, p. 204.
20. BAGNOLI, Vicente. Ibidem, p. 68.
21. AGUILLAR, Fernando Herren. Ibidem, p. 226.
22. FONSECA, Ibidem, p. 137.
23. AGUILLAR, Fernando Herren. Ibidem, p. 231.
24. FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Introdução ao Direito da Concorrência. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 38-39.
25. AGUILLAR, Fernando Herren. Ibidem, p. 232.
26. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. Volume 1. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 219.
27. AGUILLAR, Fernando Herren. Ibidem, p. 233.
28. SOUZA, Washington Peluso Albino de Souza. Primeiras Linhas de Direito Econômico. 4. ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 242.
29. AGUILLAR, Fernando Herren. Ibidem, p. 235-236.
30. AGUILLAR, Fernando Herren. Ibidem, p. 238.