RESUMO
Os mecanismos que hoje norteiam a execução contra a Fazenda Pública merecem uma discussão de primeiro plano, aberta, transparente e desarmada em relação aos gestores públicos. O objetivo deste trabalho é tratar com clareza dos aspectos jurídico-normativos, das moratórias insertas nos arts. 33, 78 e 97 do ADCT, todos de índole constitucional, do estelionato estatal, do leilão de precatórios instituído pela EC nº 62, e, sobretudo, da reflexão urgente que deve fazer a sociedade e o Estado acerca das exigências normativas dos arts. 5º e 37 da Constituição Federal. Busca-se uma proposta juridicamente viável e moralmente justa que debele esse impasse com a ideia de pré-execução contra a Fazenda Pública, instituto que visa resgatar a dívida ética do Estado com os cidadãos credores da administração pública.
Palavras-chave: Precatórios. Fazenda Pública. Art. 100 da Constituição Federal.
INTRODUÇÃO
Nos últimos 20 anos, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, inúmeros trabalhos foram publicados acerca da execução contra a Fazenda Pública, com abordagem sempre voltada para o calote da dívida perpetrada pelo Estado brasileiro, escudado nos arts. 730/731 do Código de Processo Civil e art. 100 da Carta Política. Embora seja de longa data a dificuldade de se cobrar do Estado o que ele deve, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, é no contexto constitucional, paradoxalmente, que se desdobra a série de articulações legislativas que distancia os credores dos haveres a que têm direito, aumenta e torna impagável o valor da dívida e institucionaliza o estelionato estatal.
Por óbvio, o desenho desse quadro desagrada não somente a legião de credores, que têm, na maioria, precatórios alimentares, mas parte considerável dos operadores do direito - magistrados, promotores, advogados -, que veem, no dia a dia, como as decisões judiciais são ignoradas pelos governantes improbos que se sucedem no poder e deixam de "cumprir as leis salariais, caloteando os reajustes legais, preterindo promoções, suprimindo vantagens pessoais, glosando ilegalmente vencimentos, pensões e aposentadorias", como escreve um indignado Kiyoshi Harada [01], informando ainda que milhares de credores morrem na fila dos precatórios.
E não é para menos: se, de um lado, esses credores têm a seu favor os direitos fundamentais garantidos pelo art. 5º da Constituição Federal, de outro, os administradores públicos estão obrigados a respeitá-los, por força do art. 37 do mesmo estatuto, não se concebendo que seja absurdamente o oposto, ainda mais quando se considera o Estado a personificação [02] de todo o poder que emana da própria sociedade, cuja presunção de legalidade não se discute e nem esse princípio se coaduna com a ideia de execução de título judicial como meio para fazê-lo cumprir, até coercitivamente, se preciso for, o que restou decidido pelos tribunais.
Sem adentrar no que pensa a doutrina sobre se essa execução constitui condenação ou mera declaração de obrigação de pagar quantia certa contra a Fazenda Pública, importa ao presente trabalho questionar os mecanismos que atualmente são utilizados, com o rito da expedição de precatórios ou requisição de pequeno valor, as consequências danosas para credores e para o próprio erário, que alcança uma dívida em torno de R$ 100 bilhões, segundo estimativa do Governo Federal, acumulada desde 1997 e distribuída entre União, Estados e Municípios, e, finalmente, propor um novo mecanismo jurídico que represente uma sugestão operacionalmente viável.
Para tornar isso possível, a metodologia adotada levou em consideração consulta à doutrina, ao Código de Processo Civil, à Lei de Responsabilidade Fiscal, à interpretação conforme do texto constitucional pelo Supremo Tribunal Federal/CNJ e a própria Constituição Federal, esta como suporte técnico-legislativo para se levar a efeito a arquitetura do instituto da pré-execução contra a Fazenda Pública, como hipótese de um dispositivo que se espera demonstrar eficaz no sentido prático-jurídico, socialmente justo por atender a um processo civil constitucional, e austero, do ponto de vista político, a partir das exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal.
1. O Código de Processo Civil e a execução contra a Fazenda Pública.
O atual Código de Processo Civil de 1973 traz dois artigos de comando à execução contra a Fazenda Pública: arts. 730 e 731, ambos regras cogentes, imperativas ou de ordem pública, inderrogáveis pela vontade das partes [03]. Mesmo assim, como aponta Nelson Nery Junior [04], não existe execução "contra" a Fazenda Pública mas sim a confirmação da presunção de liquidez, certeza e exigibilidade, pois a decisão "contra" a Fazenda Pública já fora proferida na fase anterior do processo de conhecimento, sujeito ao duplo grau necessário. Transitada em julgado a sentença condenatória, o art. 730 enseja a citação do órgão devedor para que oponha embagos em 30 dias e, se não o fizer, o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal, até 1º de julho, para ser pago em ordem cronológica até 31 de dezembro do ano seguinte. Havendo preterição do credor nessa ordem, o art. 731 autoriza que o presidente do tribunal ordene o sequestro da verba necessária para satisfazer o débito, após ouvir o chefe do Ministério Público.
Por oportuno, é importante ressaltar que a execução contra a Fazenda Pública não se funda apenas em título judicial, como observa José Miguel Garcia Medina [05], mas alcança também os títulos extrajudiciais, como são exemplos a nota de empenho e autorização de despesas, cujas declarações constituem documentos públicos para os fins do art. 585, II, do CPC.
É um procedimento executivo especial fundado na inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens públicos (art. 100, Código Civil), como define Antônio Cláudio da Costa Machado [06], aplicado à União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Territórios e respectivas autarquias, de fins administrativos, consideradas pessoas jurídicas de direito público, não se aplicando esse procedimento às empresas públicas, de economia mista e fundações. Pelo inciso I do art. 731, o juiz requisitará de ofício o pagamento por intermédio do tribunal competente, de modo que este solicite à Fazenda Pública a expedição do precatório, que é, como define Moacyr Amaral Santos [07], a denominação constitucional de requisição de pagamento.
Em termos de processo, entretanto, não há nada que se possa fazer enquanto parte substancial da norma que rege a matéria, circunscrita ao art. 100 da Constituição Federal, estiver enclausurada aos arts. 33, 78, 87 e 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Nem mesmo o novo Código de Processo Civil [08], em vias de aprovação no Congresso Nacional, oferece alternativa, se considerado seu art. 834 e§§ 1º e 2º, em que, rejeitados os embargos, expedir-se-á precatório em favor do exequente, observando-se o disposto no art. 100 da Constituição da República, assumindo o processamento dos embargos, dos precatórios e das requisições de pequeno valor em cumprimento da sentença que reconhecer obrigação de pagar quantia certa pela Fazenda Pública.
2. A moratória de 1988 como orquestração política.
Via de regra, quando não se confundem em uma mesma pessoa, os gestores públicos e a classe política se esmeram em defender interesses comuns. Isso ocorrre porque esses atores ora estão na condição de administradores públicos, em cargos eletivos ou não, ora ocupam alguma cadeira legislativa, levando-os, seja qual for a circunstância, a legislarem em causa própria, motivados naturalmente pelo instinto de preservação. No que toca à execução contra a Fazenda Pública, esse exemplo gritante ressoa na instituição do art. 33 do ADCT da nascente Constituição Federal de 1988.
Naquela ocasião, à revelia de milhares de credores da Fazenda Pública que tinham esperança de receber seus créditos, o legislador constituinte emplacou a primeira moratória da dívida pública, ao determinar que o valor dos precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgação da Constituição, incluído o remanescente de juros e correção monetária, pudesse ser pago em moeda corrente, com atualização, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de oito anos, já a partir de 1º de julho de 1989, ressalvados os créditos de natureza alimentar, é bem verdade.
Como o parágrafo único do art. 33 do ADCT previa que as entidades devedoras, para o cumprimento do disposto neste artigo, poderiam emitir, em cada ano, títulos de dívida pública no exato montante do dispêndio, não computáveis para efeito do limite global de endividamento, ocorreu então o maior escândalo de títulos públicos da história da República, com direito à criação de uma CPI, em 1996, cujo relatório final estimou em 240 milhões de dólares o rombo nos cofres públicos de oito governos estaduais e prefeituras, envolvendo no golpe 17 pessoas e 161 instituições financeiras, segundo a grande imprensa.
3. A Emenda Constitucional nº 30 como mecanismo de pseudo-moralização.
Passado o escândalo, o Congresso Nacional vota e aprova a segunda moratória da dívida dos precatórios: a Emenda Constitucional nº 30, a ser inserida no art. 78 do ADCT, sentenciando que, à exceção dos créditos de pequeno valor e os que se tratam no art. 33 do ADCT, os precatórios ajuizados até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, acrescidos de juros legais, porém em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão de créditos. Aos credores remanescentes, como se vê, restou negociar seus títulos, via cessão de créditos, com deságio pressionado pelo mercado.
Os quatro parágrafos que se seguem ao art. 78, aliás, acrescentam muito pouco. O primeiro diz que é permitida a decomposição das parcelas a critério do credor, sem determinar em que termos a norma tornar-se-á eficaz; o segundo empresta poder liberatório para pagamento de tributos da entidade devedora, se não liquidados até o final do exercício; o terceiro estabelece redução de prazo para 2 anos nos casos de desapropriação do único imóvel do credor; e o quarto parágrafo limita-se ao que já prever o art. 731 do CPC, sem explicitar, contudo, se há necessidade ou não de ouvir o chefe do Ministério Público.
O certo é que a EC nº 30, além de não ter resolvido o problema dos precatórios de natureza comum, agravou os de natureza alimentar, como afirma Kiyoshi Harada [09] em artigo anterior à aprovação da PEC nº 12/06, a futura EC nº 62, objeto do próximo comentário. Ao analisar a situação desses credores que foram poupados da moratória constitucional, diz o articulista que eles "...estão sendo punidos pelos governantes que paralisaram a fila destes precatórios específicos priorizando aqueles de natureza não alimentar, objetos de parcelamento." Sustenta ainda que essa preferência reservada ao credor de precatório de natureza alimentar seja revertida efetivamente em favor desse credor privilegiado.
4. A EC nº 62 como mecanismo de institucionalização do calote.
Para complementar a tríade de moratórias, surge a pretensiosa Emenda Constitucional nº 62, de 9 de dezembro de 2009, que deu nova redação a todo o art. 100 da Constituição Federal, desta vez para institucionalizar, de uma vez por todas, o calote da Dívida Pública, sem distinção dos precatórios de natureza comum ou alimentar. A aparência de boas intenções que flui de quase todo o art. 100 esbarra na repugnância que desperta seu § 15, ao consignar aos Estados, Distrito Federal e Municípios a criação de regime especial para pagamento de créditos de precatórios vinculando-os à receita líquida, forma e prazo de liquidação.
Até que seja editada tal lei complementar de que trata o § 15, a regra que prevalece é a do art. 97, acrescentado ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que institui novo sistema de pagamento de precatórios, vinculados ao orçamento dos entes federativos em 1/12 (um doze avos) do valor calculado percentualmente sobre as respectivas receitas correntes líquidas, estabelecendo o prazo de até 15 anos para saldar as dívidas ou saldá-las mediante expediente de leilão (§ 8º, inciso I), o que constitui, juntamente com outros dispositivos deste art. 97, violação ao devido processo legislativo e a princípios constitucionais.
Apenas para fechar questão quanto ao tamanho da resistência à Emenda Constitucional nº 62/09, encontra-se no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4357 contra as Mesas Diretoras da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, assinada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB); Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB); Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp); Associação Nacional dos Servidores do Poder Judiciário (ANSJ); Confederação Nacional dos Servidores Públicos (CNSP); e Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT).
De tudo que aqui foi exposto, pode-se se dizer, com absoluta certaza, que a EC nº 62, com seu art. 97 do ADCT, tornou-se mola inspiradora para novas inciativas que tenham como objetivo repudiar as atitudes daqueles que não têm compromisso com a essência do Direito, bem como, no sentido mais puro do Direito, reforçar o ânimo daqueles que desejam se conduzir como a Constituição prescreve [10], em respeito ao Estado Democrático de Direito.
5. Da necessidade de se criar uma nova execução contra a Fazenda Pública.
Essa fase da prestação jurisdicional em que o Poder Judiciário deve atuar concretamente, expressão que, segundo Luiz Rodrigues Wambier [11], reside em fazer com que a decisão judicial "realize-se e produza seus efeitos no mundo dos fatos, de forma que o autor receba aquilo a que tem direito por força da sentença", clama pela criação de uma nova modalidade de execução, que traga no seu bojo a leitura da realidade em que se assentam os casos concretos, analisados sob a luz do direito e do bom senso, com isenção e imparcialidade das partes envolvidas, de modo que se busque a efetiva realização da Justiça. No seu curso de Direito Processual Civil, Humberto Theodoro Júnior [12] observa que o Estado-juiz não age livre e discricionariamente, mas através de um método rígido, "que reclama a formação jurídica entre as partes e o órgão jurisdicional, de caráter dinâmico, e cujo resultado será a prestação jurisdicional" que impõe a solução jurídica para a lide, obrigando todos os sujeitos do processo (autor, réu e Estado).
A proposta de um novo mecanismo que tenha como consequência uma execução contra a Fazenda Pública, sem traumas para os credores, passa necessariamente pela análise de três pontos inquestionáveis: 1º) o modelo até aqui existente não funciona, isto é, a entrega do bem da vida àquele merecedor do direito perece por falta de efetividade; 2º) a execução atual se debate a todo tempo entre normas constitucionais: garantias de direitos fundamentais dos cidadãos em conflito com os princípios norteadores da administração pública; e 3º) não há possibilidade real de liquidação das dívidas atuais e das que ingressam diariamente no judiciário.
Com efeito, como se trata de procedimento de índole constitucional, cabe registrar que a execução dos débitos contra a Fazenda Pública, para se ficar apenas nos últimos 80 anos, pontuou o art. 182 da Constituição de 1934, o art. 95 da Constituição de 1937, o art. 204 da Constituição de 1946, os arts. 112/117 das Constituições de 1967/69, e o art. 100 da Constituição de 1988, que resiste há 22 anos através das emendas constitucionais nº 20/1998 e nº 30/2000, que instituíram o pagamento de obrigações de pequeno valor (OPV) sem expedição de precatórios, e a EC nº 62/2009, que pretende eternizar o calote com artifícios inconstitucionais.
Ainda sobre a ineficácia do modelo, causada pela desídia dos gestores públicos, Arakem de Assis [13] traz provocadora observação sobre as dívidas dos precatórios: "para desespero dos desafortunados credores, a magnitude da dívida fundada de alguns Estados motivou um grande calote (art. 78, ADCT), similar ao pequeno calote do art. 33 do ADCT – nenhum deles cumprido...", observando que no art. 97, § 15, do ADCT se encontram as parcelas inadimplidas de ambos no novo sistema, "a evidenciar o fato de que as dívidas de grande valor acabarão jamais sorvidas", o que redundará sempre em nova postergação. A justificativa do autor é convincente: "bem por essa razão, e desde logo, a EC 37/2002 criou o art. 86 do ADCT da CF de 1988, retirando as dívidas de pequeno valor mencionado no art. 78".
Sobre o conflito de normas constitucionais, acirrado com o art. 97 do ADCT, instituído pela EC nº 62, tem-se, de um lado, os direitos e garantias individuais dos cidadãos credores, previstos no art. 1º, incisos I, II, III e IV; art. 2º; e art. 3º, incisos I e IV; art. 5º, caput e incisos XXII, XXXV, XXXVI, LXXVIII, e § 1º. E de outro, o dever do Estado em observar os princípios da legalidade e moralidade que regem a administração pública e seus agentes na preservação dos direitos fundamentais e da cidadania, previstos no art. 37, e a deliberação de propostas que nitidamente visam abolir direitos fundamentais, proibida pelo art. 60, § 4º, inciso IV.
Em relação ao terceiro grande problema, o estoque da dívida pública com precatórios, atribuído à União, Estados e Municípios, atinge a astronômica cifra de R$ 100 bilhões [14], estimados em 2009, antes mesmo da promulgação da EC nº 62. Esse estoque só deve aumentar, porque, além das dívidas de caráter alimentar, como salários, proventos, pensões, aposentadorias etc., quase 100% das empresas que prestam serviço para o Governo, como empreiteiras, prestadoras de serviços e fornecedoras de mão-de-obra, também são titulares de precatórios decorrentes de contratos descumpridos pelo Poder Público, como informa o site Contas Abertas [15].
Sobre essas constatações, há o concenso de que a dívida só chegou a esse patamar porque a administração pública não faz o seu dever de casa com o rigor que exige a Constituição Federal, o que implica o ajuizamento de um número absurdo de ações judiciais que se juntam às já existentes; a intransigência estatal, que inibe a composição antecipada dos litígios; o número de recursos processuais permitidos; o abuso do direito de recorrer; a atualização monetária das dívidas ao longo de anos; a certeza da impunidade dos governantes que não pagam suas dívidas; e a facilidade de engendrar no Congresso Nacional novas moratórias.
Decorrem desse último parágrafo as pistas necessárias para se criar, com a devida urgência, um eficiente mecanismo de execução contra a Fazenda Pública, sem, contudo, lançar-se mão de leis casuísticas e pirotécnicas, posto que o ordenamento jurídico brasileiro já contempla os meios eficazes para prevenir a ocorrência de novas demandas judiciais, impor celeridade aos casos em andamento, com a reforma do Código de Processo Civil em marcha, e, nos casos em que haja sentença condenatória com trânsito em julgado, exigir do devedor, diga-se ente estatal, a satisfação dos créditos com a maior brevidade de tempo possível.
Com uma nova sistemática, como se pretende demonstrar, pode-se evitar que "a liquidação e solução da execução se tornem infindáveis, graças a uma sucessiva e infinita apuração de diferenças" como observa Humberto Theodoro Júnior [16]. Cuida-se de reconhecer que existe uma vontade geral do Estado a partir de um corpo moral coletivo [17], formado pela transferência mútua de direitos [18], legitimada na Democracia, que tem como um dos fundamentos a dignidade da pessoa humana. É exatamente por isso que se exige uma contrapartida de respeito aos direitos dos cidadãos, sob pena de renúncia velada a esse contrato social.
