3 O PLURALISMO FAMILIAR: AS NOVAS ENTIDADES FAMILIARES DO ARTIGO 226 DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
O pluralismo de entidades familiares presente na Constituição de 1988, em seu artigo 226, foi uma grande inovação no campo do direito de família, porém, ainda se encontra cercado de perplexidades, quanto a dois pontos: trata-se de enumeração ou exemplificação?
Não há consenso na doutrina contemporânea, tampouco na jurisprudência nacional, existindo duas correntes divergentes quanto ao assunto. Uma entende que somente as entidades familiares expressas no referido artigo têm proteção constitucional, constituindo-se assim, o artigo 226 como meramente enumerativo; e a outra entende que nenhum tipo de entidade familiar pode ficar à mercê da proteção constitucional, dessa forma compreendendo-se tal artigo como exemplificativo.
Entre os civilistas a interpretação dominante do artigo 226 é no sentido de tutelar apenas os três tipos de entidades familiares, explicitamente previstos, configurando numerus clausus. Esse entendimento é encontrado tanto entre os antigos civilistas quanto entre os novos, ainda que estes deplorem a norma de clausura que teria deixado de fora as demais formas de instituições familiares reais, o que tem gerado soluções jurídicas inadequadas ou de total desconsideração destes outros tipos de entidades familiares (LÔBO, 2002).
Em relação ao entendimento da primeira corrente, Lôbo (2002) explica que existem duas teses antagônicas:
Os que entendem que a Constituição não admite outros tipos além dos previstos controvertem acerca da hierarquização entre eles, resultando duas teses antagônicas:
I – Há primazia do casamento, concebido como o modelo de família, o que afasta a igualdade entre os tipos, devendo os demais (união estável e entidade monoparental) receberem tutela jurídica limitada;
II – Há igualdade entre os três tipos, não havendo primazia do casamento, pois a Constituição assegura liberdade de escolha das relações existenciais e afetivas que previu, com idêntica dignidade.
Sobre a tese I, que defende a primazia do casamento em relação às demais entidades familiares constantes no artigo 226, o autor expõe que o principal argumento reside no enunciado do §3º do referido artigo, relativo à união estável, o qual diz que a lei deve facilitar sua conversão em casamento. E, em relação à tese II, da igualdade dos tipos de entidades, entende que consulta melhor o conjunto das disposições constitucionais. Além do princípio da igualdade das entidades, há de estar presente o princípio da liberdade de escolha, não podendo o legislador definir qual a melhor e mais adequada forma de instituição familiar (LÔBO, 2002).
A tese I estabelece que a família é a união formada por homem e mulher, sob o regime do casamento; e entidade familiar é a união formada em regime de união estável com regras definidas em legislação infraconstitucional e a formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Diferenciando, assim, família de entidade familiar, podendo-se abstrair daí que por família entende-se a célula maior da sociedade; e por entidade familiar, a reunião de pessoas não casadas, em situação de estabilidade, e reunião de um genitor com seus filhos, em relação estranha ao casamento (KROTH; SILVA; RABUSKE, 2007, p. 98-116).
No mesmo liame é o entendimento de Oliveira (2002, p. 92):
Uma das espécies de família admitidas pela Constituição Federal é a constituída pelo casamento. Não obstante tenha o constituinte ampliado as espécies de família, é inegável, como bem constatou o professor Eduardo Leite, "a precedência e excelência desta forma legal de união (art. 226, §3º) em relação às demais entidades familiares". A leitura do art. 226, §3º, CF, incentivadora da conversão de uniões estáveis em casamento, é prova maior disso.
Igualmente, Moraes (2006. p. 2217-2218) entende que a Constituição Federal garantiu proteção à família e definiu tão somente três tipos de entidades familiares, ou seja, a constituída pelo casamento, pela união estável entre homem e mulher e a família monoparental, não sendo admitidas outras formas de família para o amparo constitucional. Ainda, segundo seu entendimento, não é correto afirmar que a união estável foi igualada ao casamento, por se tratar de institutos diferentes.
Podemos depreender então, que a tese II não cria critérios hierárquicos entre os tipos de entidades familiares explícitos no artigo 226, mas compreende que somente esses tipos têm proteção constitucional.
Analisando as duas teses, Lôbo (2008, p. 59) entende que, inobstante o avanço da tese II em relação à tese I, ainda é insuficiente. A questão que se impõe diz respeito à inclusão ou exclusão dos demais tipos de entidades familiares. As meditações e as investigações ulteriores da dimensão e do alcance das normas e princípios contidos no art. 226 da Constituição, em face dos critérios de interpretação constitucional – notadamente do princípio da concretização constitucional, levaram o autor ao convencimento da superação do numerus clausus.
Nesse sentido é que a segunda corrente defende não existir critérios de diferenciação entre os tipos de entidades familiares explicitadas no artigo 226, tampouco daquelas implícitas.
Segundo Lôbo (2002):
No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformação, no tocante ao âmbito de vigência da tutela constitucional à família. Não há qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorreu com as constituições brasileiras anteriores. Ao suprimir a locução "constituída pelo casamento" (art. 175 da Constituição de 1967-69), sem substituí-la por qualquer outra, pôs sob a tutela constitucional "a família", ou seja, qualquer família. A cláusula de exclusão desapareceu. O fato de, em seus parágrafos, referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas consequências jurídicas, não significa que reinstituiu a cláusula de exclusão, como se ali estivesse a locução "a família, constituída pelo casamento, pela união estável ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos". A interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos.
Continua o autor:
O objeto da norma não é a família, como valor autônomo, em detrimento das pessoas humanas que a integram. Antes foi assim, pois a finalidade era reprimir ou inibir as famílias "ilícitas", desse modo consideradas todas aquelas que não estivessem compreendidas no modelo único (casamento), em torno do qual o direito de família se organizou. "A regulamentação legal da família voltava-se, anteriormente, para a máxima proteção da paz doméstica, considerando-se a família fundada no casamento como um bem em si mesmo, enaltecida como instituição essencial"[5]. O caput do art. 226 é, conseqüentemente, cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade (LÔBO, 2002).
Os tipos de entidades familiares previstos no artigo 226 da Constituição Federal são os mais comuns e é por isso que estão explicitados. As demais formas de família são tipos implícitos que se incluem no conceito do caput que, como todo conceito indeterminado, depende de concretização dos tipos, na experiência da vida (LÔBO, 2008. p.61).
No mesmo sentido, Farias (2004, p. 5-21) ensina que:
Fica claro, portanto, que a interpretação de todo o texto constitucional deve ser fincada nos princípios da liberdade e igualdade, despida de qualquer preconceito, porque tem como "pano de fundo" o princípio da dignidade da pessoa humana, assegurado logo pelo art. 1º, III, como princípio fundamental da República (motor de impulsão de toda a ordem jurídica brasileira). Sem dúvida, então, a única conclusão que atende aos reclamos constitucionais é no sentido de que o rol não é, e não pode ser nunca – taxativo, por deixar sem proteção inúmeros agrupamentos familiares, não previstos no texto constitucional, até mesmo por absoluta impossibilidade. Não fosse só isso, ao se observar a realidade social premente, verificando-se a enorme variedade de arranjos familiares existentes, apresentar-se-ia outro questionamento: seria justo que os modelos familiares, não previstos em lei, não tenham proteção legal?
Dias (2007, p. 38-39) também coaduna com a segunda corrente:
A Constituição Federal, rastreando os fatos da vida, viu a necessidade de reconhecer a existência de outras entidades familiares, além das constituídas pelo casamento. Assim, enlaçou no conceito de família e emprestou especial proteção à união estável (CF 226 §3º) e à comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes (CF 226 §4º), que começou a ser chamada de família monoparental. No entanto, os tipos de entidades familiares explicitados são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referência expressa. [...]. Dita flexibilização conceitual vem permitindo que os relacionamentos, antes clandestinos e marginalizados, adquiram visibilidade, o que acaba conduzindo a sociedade à aceitação de todas as formas que as pessoas encontram para buscar a felicidade (DIAS, 2007, p. 39-40).
A Constituição de 1988 elenca como entidades familiares o casamento, a união estável e a família monoparental, no entanto, a interpretação constitucional acerca do pluralismo familiar leva a crer que existem outras entidades familiares, além daquelas expressamente indicadas no dispositivo constitucional, até porque não há indicação de que o rol da previsão constitucional seja taxativo. O conceito de família é plural e abrange as entidades especificadas no artigo 226 da Constituição Federal, bem como todas aquelas que possuam um vínculo afetivo e busquem objetivos de vida comuns (RENON, 2009. P. 99).
4 CONCLUSÃO
A Constituição de 1988 foi a efetiva instauração de um Estado Democrático de Direito, o fim de um período autoritário, representa um marco de ruptura e superação dos padrões até então vigentes no que se refere à proteção do direito de família.
O caput do artigo 226 da Constituição Federal de 1988 não traz qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorreu nas constituições anteriores. Ao suprimir a expressão "constituída pelo casamento" (constante no artigo 175 da Constituição de 1967), sem substituí-la por qualquer outra, o legislador colocou à tutela constitucional a família, independente da sua forma de constituição.
Os modelos de entidades familiares explícitos no artigo 226 são os mais comuns na sociedade contemporânea, razão pela qual não poderiam deixar de estar expressos. Mas isso não quer dizer que outros tipos de família não mereçam guarida da Constituição Federal.
Todos os tipos de família existentes na realidade social, embora não estejam explicitados no referido artigo, como as famílias homoafetivas, as formadas pelos avós e netos, as constituídas pelos irmãos sem os pais, etc., têm proteção constitucional.
A Constituição Federal de 1988 é uma norma aberta, com o objetivo de acompanhar as transformações e a evolução da sociedade. Essa abertura, caracterizada no artigo 226, permitiu que muitas famílias existentes de fato passassem a existir também juridicamente.
O artigo 226 da Constituição Federal não traz hierarquização dos tipos de entidades familiares, dessa forma, coloca todos os tipos de família no mesmo patamar jurídico.
Enfim, diante de todo o exposto, concluímos que o artigo 226 da Constituição Federal é exemplificativo, e, dessa forma, todos os tipos de família, explícitos ou implícitos estão protegidos constitucionalmente.
REFERÊNCIAS
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