Três julgamentos recentes dos tribunais superiores mostram como estamos atrelados ao comportamento de transferir para a lei um silêncio que nos agrada e é conveniente, como se também tivéssemos de digeri-la a contragosto.

Os estudantes de Direito são incentivados a ler, logo no começo de seu curso, uma aula muito conhecida que o professor Lon Fuller proferiu na prestigiada Faculdade de Harvard, nos Estados Unidos, e publicada sob o título "O Caso dos Exploradores de Cavernas". Trata-se de uma magnífica lição de lógica argumentativa desenvolvida para esgotar os fundamentos de uma deliberação judicial, sejam eles brilhantes e criativos ou prosaicos e apenas baseados no senso comum. O caso trata de um grupo de arqueólogos que fica preso em uma caverna e, para que alguns possam sobreviver até o resgate, pratica o canibalismo. O julgamento enfrenta a questão de ter ou não havido crime e das responsabilidades pela prática bárbara com que algozes e vítimas concordaram, pela esperança que cada um depositava na própria sorte.

Em dado momento, um dos juízes assim se manifesta: "A inclinação de meu colega para encontrar lacunas nas leis faz lembrar a história, narrada por um antigo autor, de um homem que comeu um par de sapatos. Quando lhe perguntaram se os havia apreciado, ele replicou que preferira os buracos. Não é outro o sentimento de meu colega com respeito às leis; quanto mais buracos (lacunas) elas tenham, mais ele as aprecia. Em resumo, não lhe agradam as leis."

O juiz conclui dizendo que seu colega se deixa levar pela "natureza ilusória" de um processo para preenchimento das lacunas, e "pensa que sabe" o que se pretendia declarar na lei que ele considera omissa.

Três julgamentos recentes dos tribunais superiores mostram como estamos atrelados ao comportamento de transferir para a lei um silêncio que nos agrada e é conveniente, como se também tivéssemos de digeri-la a contragosto, feito o desesperado faminto que só tinha os sapatos para engolir. O primeiro deles resultou na anulação do julgamento decorrente da Operação Sathyagraha, que havia penalizado pessoas poderosas envolvidas em crimes financeiros. Uma das turmas do Superior Tribunal de Justiça, pela votação de três a dois, entendeu que a participação de agentes da ABIN, em auxílio à Polícia Federal, havia "contaminado" a prova, tal como na "teoria" da árvore dos frutos envenenados. Tal teoria, se merece esse nome, não tem sequer validade na Botânica, pois se uma árvore é envenenada ela, em princípio, morre, e não passa a produzir frutos malignos. Pretender teorizar assim é uma forma de valer-se preconceituosamente da ingênua história da maçã do pecado, com o pudor de lhe invocar o nome. A par disso, não é preciso dizer que os órgãos estatais tem o dever institucional de colaborar uns com os outros, sem o que nunca seria coordenada a atividade que a Constituição designa como "administração pública".

Outro julgamento recentíssimo igualmente surpreendente proveio do Supremo Tribunal Federal, onde uma turma entendeu que o crime de trânsito, cometido por motorista embriagado, só se caracteriza como doloso se a embriaguez visou ao propósito manifesto de cometê-lo (intenção de finalidade). A condição que o Supremo estabeleceu encerra uma prova impossível. A intenção teria de ser confessada e, sabe-se disso, a confissão ainda tem valor relativo. Fora dela, sobraria a hipótese inverossímil completa de que, ao embriagar-se, o infrator dissesse a alguém para que fim se embebedava. E, assim mesmo, seria considerado lúcido no momento ...? Não se trataria de uma conversa de alguém já etilizado ? Se o Pleno do STF convalidar a tese de uma de suas turmas, será sepultada a jurisprudência amadurecida por anos de trabalho interpretativo profícuo, que visa a combater mais duramente (e através do procedimento técnico mais condizente) o homicídio propositado pela irresponsabilidade, assumida acintosamente no trânsito por pessoas alcoolizadas.

Outra questão que se apresenta, paralelamente, é a de alguém sóbrio que dirige veículo em altíssima velocidade em local com trânsito de pedestres. Passaria a ser interpretado, por extensão do entendimento do Supremo quanto aos ébrios, que só se inclui no tipo doloso a intenção determinada de, através da velocidade, atingir a um transeunte? Se for assim, a objetividade jurídica de todos e quaisquer crimes de trânsito passaria, pela impossibilidade prática de se evidenciar o dolo muito remoto, a prescindir de um tipo subjetivo intencional, pelo que somente subsistiriam delitos culposos no tráfego.

Por fim, novamente, o Superior Tribunal de Justiça anulou a ação penal movida contra integrantes da família Sarney, baseado em que as escutas telefônicas efetuadas pela Polícia Federal, que comprovariam os crimes de lavagem de dinheiro e remessa ilegal de divisas, foram insuficientemente fundamentadas pelo delegado, pelo promotor e pelo juiz que atuaram no caso. Note-se bem: foram fundamentadas, mas pouco ... Ora, o que existia antes das escutas era indício, levantado pela autoridade administrativa que detectou movimentação financeira em volume incomum. Se já houvesse prova robusta e apta, tais escutas seriam dispensáveis. O fundamento decisório, portanto, teria de ser conciso, porque era relativo somente a uma etapa do processo de comprovação, e encerrava apenas o exame de sua legalidade. Tratava-se de uma decisão autorizativa (exatamente igual àquelas que o Supremo concede amiúde em casos de sua competência originária, sempre sucintamente) e não de um julgamento antecipatório do mérito da investigação.

A ironia que brota desses exemplos é que nos três só se visualizam lacunas formais que escarnecem o cometimento mesmo do crime, cuja efetivação está evidenciada, e resultam na proteção de poderosos. Como é providencial para eles que juristas de ocasião estejam tão ocupados em encontrar tais lacunas... principalmente porque elas resultariam na suprema das garantias, a de preservar a ... impunidade. Para aqueles que teriam de "digerir" a dura lei feita para todos, quanto mais "furos", melhor ... Há quem acredite que o Direito não retrocede. É fácil imaginar seu espanto ao saber que, no recuado ano de 1941, quando da Reforma Penal que resultou nos códigos vigentes, Francisco Campos criticava aqueles que já então se compraziam em "espiolhar nulidades" e se negavam a enfocar o fato provado.

Muitos cronistas bem intencionados da cena judiciária não acreditam que é disto que se trata, de um Direito engessado por interpretações formalistas que hostilizam os fatos históricos e que privilegiariam apenas as descrições de garantias, consideradas como realidades de natureza conceptiva, pois elas seriam mais importantes do que os atos que efetivamente aconteceram. Para tais cronistas, o fenômeno que se destaca é outro, aquele da afirmação de verdadeiros tribunais de garantias; garantias acima de todas as coisas. Um "revival" da pretensiosa divisa "fiat justitia pereat mundus" (faça-se a justiça e o mundo que pereça). Com isso, dão curso às práticas nocivas e erradas de "espiolhar nulidades", como antes do Código Penal de 1941, à "teoria da árvore envenenada", numa repetição acrítica treslida do Direito saxão, e acreditam ingenuamente que testemunham o surgimento de uma jurisprudência rigorosa, intransigente no cumprimento das fórmulas legais, que irá consolidar o sistema de garantias.

Esse jansenismo que reinventa dogmas radicais não esconde sua saudade do direito formulário que os romanos já haviam sepultado ao ingressarem na sua derradeira fase da "extraordinaria cognitio", da qual tornou-se expressão ainda válida o princípio "jura novit curia". Além disso, os tribunais não se podem jactar de uma quintessência bizantina que implica em trapacear o Direito, quando sua implantação se torna tão rarefeita e difícil que significa mesmo adiada para um tempo e local onde a perfeição da forma de todos os atos jurídicos se confunde com a irrelevância do fato concreto. Tais tribunais não mais saberiam lidar com imperfeições, erros, insuficiências, contradições, lacunas e dúvidas e, incapazes de buscar soluções para o mundo real, aspirariam tão só a dimensão "pura" da forma, ao se constituir como "aula coelestis", o pátio do céu, renegando todo o "pecado", "in substantia".

As garantias que são tão preciosas ao devido processo, como a Constituição as consagra, certamente nada tem a ver com o grau de afetação, supostamente sofisticado em sua metodologia, que faz a regra jurídica tornar-se tão rarefeita, de apreensão de tal forma esotérica, que só se inscreve no éter, pois as pessoas comuns ― sejam operários ou cientistas ― não saberiam senti-la, percebê-la e vivê-la nas suas relações concretas. O Direito assim afetado poderia passar a ser chamado de "o direito de interdição da lei" e, desde logo, a assumir o seu inconfessado cinismo, porque só beneficiaria aos que foram inculpados depois que viram ser formada contra eles prova substantivamente adversa.

O professor Lon Fuller já é morto; se não, seria o caso de vir difundir mais sua lição, que está tão viva, no Brasil: há demasiados adoradores entre nós, vorazes como um faminto de idéias, de lucidez e de honestidade intelectual, dos buracos, sejam dos sapatos ou das leis.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CABEDA, Luiz Fernando. Os buracos na lei. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3016, 4 out. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20128>. Acesso em: 24 set. 2018.

Comentários

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    RUBENS F. DA SILVA

    STF JULGA CORRETO MAS QUEBRA A ESPINHA DORSAL DO CTB!
    Mais uma vez o Supremo Tribunal Federal anulou todo um julgamento realizado no interior de SP que condenou um motorista embriagado por ter matado uma mulher no transito, e decidiu contrário ao anseio da população, determinando que se a embriagues for enquadrada como homicídio culposo, como está no Código Penal, o Código de Transito Brasileiro deve ser modificado em sua espinha dorsal; não em seu todo. Mas só no enquadramento de motoristas que bebem, dirigem e matam porque a presunção de que o motoristam bêbedo assumiu o risco de matar foi jogada no lixo. A decisão foi resultado do julgamento de um motorista que bebeu, saiu para dirigir, atropelou e matou uma pessoa.

    O Ministro Marco Aurélio de Melo foi taxativo: “objetivando evitar desastres com resultado de morte, se passou a generalizar e enquadrar em situações jurídicas homicídio doloso. Quando, na verdade, o Código Nacional de Trânsito tem uma regra específica para homicídio culposo,” disse o ministro do STF, Marco Aurélio Mello. De acordo com ele, a pena é de dois a quatro anos prisão. Segundo o ministro, em situações parecidas, a justiça tem usar a lei específica, que é o código de transito e não o código penal. “Se a sociedade considera pequena a punição do código de trânsito, que se altere essa lei”, afirmou.

    Mas não pode ser enquadrado como homicídio doloso, com a intenção de matar, mesmo que o motorista esteja dirigindo embriagado. Segundo o Ministro Marco Aurélio de Melo, está havendo uma generalização pela sociedade para que motoristas que bebem, dirigem e matam sejam enquadrados em homicídio doloso.

    O STF não está errado. Mas abre um precedente grave para julgamentos futuros de todos os motoristas que bebem, dirigem, matam ou já tenham sido condenados por homícidio doloso porque todos serão colocados em liberdade porque a pena, mesmo que julgados por juri popular, não poderá ser acrescida no máxima em mais uma metade, no caso seis anos!

    Nesse caminho também vai o enquadramento por homicídio doloso do ex-deputado paranaense, Carli Filho. Tudo mudou com a decisão do STF mas, infelizmente, a Suprema Corte agiu conforme determina a Lei. Mas existem outros milhares de processos tramitando nas varas da Justiça de todo o Brasil, pelo mesmo motivo e que também precisarão ser revistos em seus enquadramentos.

    Caberá à Câmara Federal mudar o Código Brasileiro de Transito, enquadradando como homcídio doloso as mortes cometidas por motoristas que bebem e dirigem. E isso tem que ser feito com a máxima urgência porque o CBT foi mutilado em sua espinha dorsal, fazendo-o andar em uma cadeira de rodas, como muitas vítimas de acidentes de transito também o fazem, pela pura imprudência desses motoristas que se beneficiam dessas brechas da lei.

    É uma pena, mas está correto o julgamento do STF. Julgou exatamente como está o artigo do CBT. Mas que também foi um julgamento que frustrou à sociedade, ah, isso foi!

    Hoje, o motorista pode beber à vontade, dirigir à vontade, matar à vontade, mutilar à vontade, ser preso à vontade e enquadrado como homicídio culposo porque a pena deles no máximo poderá ser de até 4 anos, e aumentada até a metade. Com a decisão da Suprema Corte, nenhum motorista poderá mais ser enquadrado por homicídio doloso se matar uma ou dez pessoas por dirigir embriagado.

    O Código de Transito Brasileiro, com a decisão do STF, deve ser aposentado de vez e receber pelo INSS porque já envelheceu e ninguém percebeu. É uma pena; mas foi correto!

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    Wilson Gealh

    Brilhantes as análises, pena é que não temos para quem reclamar, uma vez que o "Bispo" não pode recebe-las pois o 'estado' é laico...
    Esta reflexão vem em boa hora visto que este tipo de decisão cauística, desprovida de ética por priviligiar os abastados, suja de inescusável nódua o nosso ex-glorioso STF; realmente, não são aceitáveis as "desculpas esfarrapadas" arroladas pelos "ministros" em suas decisões.
    CREIO QUE A MAIORIA DOS NOBRES OPERADORES DO DIREITO QUE COMPÕE O PLENO DO STF ALTEREM ESTAS E OUTRAS EQUIVOCADAS DECISÕES.
    CASO REVERSO ESTARESMOS ENTREGUES ÀS ...

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    O.Coimbra

    De tudo se depreende que o artigo possui fundo de verdade, isto porque, o STF tem demonstrado que não está atuando comforme o mando constitucional, como é seu dever. Depois que as sessões do STF passarm a ser televisadas, os ministros não puderam mais esconder as suas falhas grotescas de interpretação da CF, isto porque, existem pessoas que entendem do direito e não concordam com as aberrações jurídicas manifestadas pelos ministros. Tem alguns que se acham as verdadeiras vedetes televisivas. Quanto a proferir decisões consoanta a CF eles não se importam. Até porque, são intocávies. Esse é o Tribunal que temos, fazer o quê???????

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