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Distinção entre aval e fiança e os paradigmas relacionados ao novo Código Civil

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16/10/2011 às 13:30

Resumo:

Sumário: 1.Introdução. 1.1 Introdução
Conjuntural. 2. Definições. 2.1 Fiança. 2.2 Aval. 3. Diferenciação.
4. Mudanças e Divergências com o Código Vigente. 5. Conclusões.
Referências.

Ementa: Este texto distinguirá as figuras do aval e da
fiança, e tentará descrever os paradigmas atuais que envolvem estes institutos
como a necessidade da outorga uxória ou marital para o aval, a vedação do
aval parcial no Código Civil frente à autorização da mesma em leis
especiais, e a situação dos contratos celebrados antes da vigência do atual
código.

1. Introdução:

Deve se iniciar qualquer texto com a definição e a natureza
do seu objeto de estudo. Neste caso, como o fito é a própria definição
iniciar se com uma descrição de conjunturas históricas do sistema em que se
situa o tema.

Segundo Ascarelli (1947) sempre existiram regras sobre
matéria mercantil, haviam inclusive regras especificas para comerciantes nas
ordenações da antiguidade como o Código de Hammurabi, porém a idéia de
sistema de Direito Comercial surgiu na idade média com as corporações de
ofícios e seus regramentos específicos.

Com a formação dos estados nacionais, surge uma segunda
etapa do Direto Comercial, o estado monopoliza a função jurisdicional aplicada
por estas corporações, importando muitas de suas disposições e regras, mas
de forma esparsa.

O marco do último período da história do Direito Comercial
é a edição do códice civile unificando o regramento de toda sorte de
normas de direito privado (trabalhistas, comerciais e civis), neste período o
núcleo conceitual do Direito Mercantil deixa de ser o ato de comercio e passa
ser a empresa.

1.1.Introdução Conjuntural

O novo Código Civil, em vigor desde o último dia 11 de
janeiro, segundo os contrários à unificação é prejudicial às relações
econômicas e inibe a livre iniciativa empresarial.

O grande problema é que as relações e as normas mercantis
tem bases na experiência empírica, da observação da vida econômica, da qual
extraí por método indutivo os seus princípios gerais, enquanto as regras
civis, ao disciplinar as relações entre cidadãos, apóiam se na dedução,
partindo na análise do geral para o particular.

Como parece ser regra no país, o atual Código Civil possui
incongruências e omissões, algumas inclusive serão expostas a seguir.

2. Definições:

Existem conceitos meramente naturalísticos, ou seja, que
emergem de fenômenos concretamente existentes, que são etnologias usadas
comumente, e existem conceitos eminentemente jurídicos, significados dados pelo
Direito a palavras ou expressões que divergem do seu sentido usual, mas que tem
fins específicos.

Na linguagem usual, aponta o Dicionário Aurélio (1988), que
"aval" é garantia pessoal, plena e solidária, que se dá de
qualquer obrigado ou coobrigado em título cambial, ou figurativamente é o
apoio moral ou intelectual.

A fiança, ainda na definição deste mesmo dicionário, é
"ato de fiar ou abonar obrigação alheia; quantia que importa a fiação
ou calção; responsabilidade, garantia; juridicamente, seria obrigação
assumida por terceira pessoa, que se responsabiliza total ou parcialmente, pelo
cumprimento da obrigação do devedor, caso este não a cumpra ou não possa
cumpri-la"; ainda pode fiança definir calção real, no sentido do Código
Penal que consiste na entrega de valores feita pelo acusado, ou de terceiro em
seu favor, para que se possa defender se me liberdade, nos casos previstos em
lei.

Dentre as garantias aplicáveis no direito classificam se em
garantias pessoais, onde há intuito personae, ou seja, a garantia é a
confiança, a fiança e o aval; e em garantias reais a hipoteca, penhor e
alienação fiduciária I.E., a depender de sua natureza. A diferenciação
destes dois institutos de origens e funções tão diversas será o fito do
trecho a seguir.

2.1 Fiança:

As origens da fiança remontam o direito romano onde se
desenvolveu sob as formas de sponsio, fideipromisso efideiussio, sendo o
último do jus gentium e os dois primeiros do jus civile.

A fiança é contrato unilateral acessório a obrigação, em
tese o fiador se obriga ao credor sem exigir nada em troca, porém nada impede
que exista remuneração como na fiança bancária, nos quais os bancos assinam
termos de responsabilidade em favor de seus clientes.

A fiança encontra se regulada nos artigos 818 a 839 do C.C./02,
e sua natureza é simples, é contrato acessório pelo qual o fiador garante
subsidiariamente adimplemento da obrigação principal, caso o devedor não a
cumpra.

Podem ser fiadores todos aqueles maiores e emancipados com
direito a livre disposição de seus bens, a outorga uxória (ou marital) é
obrigatória, e caso não seja suprida pelo juiz, torna o ato anulável (podendo
ser argüida somente pelo cônjuge que não autorizou ou ser decretada de
oficio), esta nulidade.

Ainda é válido citar sobre os efeitos da fiança que quando
a fiança exceder ou for mais onerosa que o valor da divida principal, não
valerá se não no limite da obrigação afiançada (art.823CC), quando o fiador
ficar insolvente ou incapaz, o devedor é obrigado a substitui-lo (art.826 CC)
se anuiu com tal fiança.

O beneficio de ordem é a garantia de que o fiador só será
acionado uma vez que haja descumprimento da obrigação principal pelo devedor
principal.

A extinção da fiança ocorre com a extinção do contrato
principal, ou por liberação do fiador, ou por motivos inerentes a sua própria
natureza (definidos no art.838 CC), como a moratória do credor ao devedor ou a
dação em pagamento.

Além da fiança feita entre civis existem as modalidades de
fiança atualmente oferecidas no mercado que são a fiança bancária e o seguro
fiança.

2.2 Aval:

Sobre o aval, como já dito, seu significado jurídico é de
garantia plena e solidária, prestada por terceiro(s), a favor de obrigado por
letra de câmbio, nota promissória, ou título semelhante, caso o emitente,
sacador ou aceitante não o possa liquidar, e seu sentido figurativo de apoio
moral ou intelectual.

Segundo Fábio U. Coelho (2000), "aval
é ato cambiário pelo qual uma pessoa (avalista) se compromete a pagar titulo
de crédito, nas mesmas condições do devedor deste titulo (avalizado)".

A simples assinatura na parte da frente do titulo é
considerado aval, desde que não trate das assinaturas do sacado
e do sacador.

Na concessão do aval deve ser indicado quem é o avalizado,
se houver omissão considerar-se-á que o aval foi dado em favor do sacador.

O avalista é responsável pelo pagamento da dívida da mesma
forma que o avalizado, isto posto, o credor, na época do vencimento, poderá optar por
cobrar diretamente do avalista o seu crédito.

Ainda segundo o novo código, exceto no regime de separação
absoluta, nem um dos cônjuges pode sem autorização do outro prestar aval.

Historicamente, e devido a seu caráter comercial, o aval
não deveria ser disciplinado pelo CC/02, o legislador desconfigurou o aval ao
tornar necessário o consentimento do cônjuge sob risco de anulação da
obrigação assumida pelo avalista.

Na prática comercial este instrumento é comumente usado
como garantia suplementar quando o devedor é sociedade limitada, por exemplo,
geralmente se exige a assinatura de seu sócio majoritário como avalista.

Duas são as características principais do aval em relação
à obrigação avalizada. A autonomia substancial e a equivalência formal.

3. Diferenciação:

Avais e fianças são expressões freqüentemente usadas de
forma imprópria e confusa, inclusive em contratos e títulos, desta forma, é
inegável que exista muita confusão para o senso comum entre estas duas
figuras, todavia, e de fato, esta confusão não restringe se ao senso comum,
existem aqueles que entendem que o aval é uma espécie de fiança, e para eles
todas as regras da fiança deveriam ser aplicadas ao aval, mas a
maioria os compreende como institutos completamente autônomos.

Mesmo afirmando que o ato civil de garantia correspondente ao
aval é a fiança, Fábio Coelho (2000) cita três diferenças entre estes
institutos antes do novo código.

4. Mudanças e Divergências do Código Vigente:

Após situar, conjecturar, definir e diferenciar o aval e a
fiança os problemas relacionados criados com o novo código serão discutidos,
a vedação do aval parcial, a exigência da outorga uxória ou marital para a
validade deste instituto e a validade dos contratos celebrados antes da
vigência do NCC.

Sobre a vedação do aval parcial, o próprio código atenta
que as regras contidas nele são apenas uma teoria geral, e que as leis
especiais estavam sendo recepcionadas, e uma vez que o aval parcial é previsto
(LU art.30) ele remanesce nos casos das leis especiais, mais especializadas e
recepcionadas.

Segundo a nova legislação, para uma pessoa ser fiadora ou
avalista é necessária a autorização do cônjuge.

A outorga uxória (da mulher) ou marital (do marido) são
autorizações que um dos cônjuges dá ao outro para certos atos nos quais se
exige seu consentimento.

Com o advento do NCC, o aval foi igualado à fiança em
conflito com os critérios historicamente constituídos na distinção entre a
dimensão comercial e civil dos institutos.

Antes da entrada em vigor do CC/02 já era entendimento
jurisprudencial majoritário que "a meação responde por
divida quando em beneficio da família".

Um último argumento que poderia condenar novas disposições
legais sobre títulos de crédito poderia ser a alegação que estes documentos,
antes detentores de literalidade, cartularidade e autonomia, ao que tudo indica
tendem a ser extintos, pelo menos com os atuais princípios, devido ao progresso
da informática e da substituição do meio físico (papel) pelos meios
magnéticos e eletrônicos no processo conhecido como "desmaterialização
dos títulos de crédito".

5. Conclusões:

Objetivamente, uma vez tendo diferenciado o aval, figura
mercantil pela sua forma, pela natureza diferenciada da obrigação que gera e
pelos seus efeitos e modos de extinção, da fiança, meio civil de garantia que
gera obrigação acessória com outra natureza, meios e efeitos, foram abordados
seus temas polêmicos relacionados e soluções foram propostas.

Sobre a nova exigência da autorização do cônjuge para o
aval, conclui-se que as modificações promovidas pelo NCC influenciaram de
forma imprecisa e errônea o direito mercantil, e como conseqüência, maior
cuidado nas oportunidades de análises de credito e na colheita das assinaturas
é necessária, de forma que não se veja anulada uma das poucas garantias ainda
possíveis.

Quanto o aval utilizado impropriamente em formato de fiança
não há como não se exigir a outorga do outro cônjuge, por direito e por
justiça.

A atual exigência da autorização do cônjuge para o aval
é bem compreendida até por leigos os temas jurídicos, ora,
tal ato antes do CC/02 poderia expor a família à perda de todos os seus bens
graças ao ato de apenas um cônjuge, porém o que o legislador não considerou
foi que o aval é uma figura mercantilista e não civil.

Sobre o aval parcial, vedado no NCC, concluiu se que não se
aplica tal vedação aos títulos regidos por leis especiais, mais
especializadas e recepcionadas pelo próprio CC/02 que ordena apenas diretrizes
gerais sobre os títulos de crédito.

Referências:

wuilaume, Patrick Charles. Conceituação de Aval e
Fiança – Divergências Doutrinárias. disponível em http://www.martinsassoc.adv.br
em 07/05/03

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. V.
1, 4ed. Saraiva: São Paulo, 2000.

ZARIF, Antônio Carlos. Diferenças entre Aval e Fiança.
Texto disponível em http://www.advocaciaconsultoria.com.br
em 07/05/03

ASCARELLI, Tullio. Panorama do Direito Comercial

Resumo criado por JUSTICIA, o assistente de inteligência artificial do Jus.

3. Diferenciação:

Avais e fianças são expressões freqüentemente usadas de forma imprópria e confusa, inclusive em contratos e títulos, desta forma, é inegável que exista muita confusão para o senso comum entre estas duas figuras, todavia, e de fato, esta confusão não restringe se ao senso comum, existem aqueles que entendem que o aval é uma espécie de fiança ^[05], e para eles todas as regras da fiança deveriam ser aplicadas ao aval, mas a maioria os compreende como institutos completamente autônomos.

O entendimento majoritário de que a natureza jurídica do aval é absolutamente diversa da fiança é baseada não só na origem destes institutos, mas principalmente nos regramentos legais que os regem, o aval tem natureza cambiária, gera obrigação autônoma e independente, centrada no adimplemento do titulo de crédito e não na obrigação avalizada, e a fiança por outro lado, é obrigação acessória e dependente de outra, de natureza civil.

Mesmo afirmando que o ato civil de garantia correspondente ao aval é a fiança, Fábio Coelho (2000) cita três diferenças entre estes institutos antes do novo código: -a) o aval é autônomo em relação à obrigação avalizada, ao passo que a fiança é obrigação acessória; -b) no aval não há beneficio de ordem, o avalista, mesmo que o avalizado tenha bens, deve honrar o titulo junto ao credor e só depois acionar o avalista, já o fiador, ao contrário, poderá indicar bens do afiançado e com isto liberar-se da obrigação assumida e; -c) no passado, o aval prestado sem autorização do cônjuge era válido, se não alcançasse a meação protegida pela lei 4121/62, enquanto na fiança sempre se exigiu a outorga uxória ou marital.

Destas diferenças teóricas conseqüências práticas são patentes, à saber: (a) a fiança é contrato previsto e inserido na legislação pelos códigos civis, enquanto o aval surgiu da pratica comercial da simples declaração de vontade do avalista; e (b) o aval deve ser lançado diretamente sobre o título e continua valendo mesmo sendo nula a obrigação do avalizado (exceto se houver vicio de forma), enquanto a fiança como contrato acessório propicia a conclusão de que se nula a obrigação do afiançado, se extingue também obrigação do fiador.

4. Mudanças e Divergências do Código Vigente:

Após situar, conjecturar, definir e diferenciar o aval e a fiança os problemas relacionados criados com o novo código serão discutidos, a vedação do aval parcial, a exigência da outorga uxória ou marital para a validade deste instituto e a validade dos contratos celebrados antes da vigência do NCC.

Segundo o artigo 897 do C.C. "é vedado o aval parcial", esta vedação como informam os autores da nova lei, justifica se sob o argumento de que a execução do aval parcial oferecia dificuldades de ordem pratica. É curioso também notificar que como descreve o artigo 903 do mesmo diploma "salvo disposição diversa em lei especial, regem se os títulos de crédito pelo disposto neste artigo", ou seja, tal vedação é afastada das letras de câmbio e das notas promissórias, ampla e suficientemente reguladas pela lei uniforme, a qual em seu artigo 30 permite expressamente o aval parcial.

Uma vez que os títulos de créditos, em suas mais diversas formas, são regulados por leis especiais, recepcionadas pelo artigo 903, as determinações do código vigente pouco acrescentam a estes institutos. As normas inseridas no diploma civil tentado implantar uma nova teoria geral dos títulos de credito, desta forma, apenas demonstraram a escassez de habilidade prática e teórica daqueles que a produziram.

Sobre a vedação do aval parcial, o próprio código atenta que as regras contidas nele são apenas uma teoria geral, e que as leis especiais estavam sendo recepcionadas, e uma vez que o aval parcial é previsto (LU art.30) ele remanesce nos casos das leis especiais, mais especializadas e recepcionadas.

Segundo a nova legislação, para uma pessoa ser fiadora ou avalista é necessária a autorização do cônjuge. Antes não era necessária a autorização para ser avalista. Caso uma instituição exija fiança ou aval nos contratos de prestação de serviços educacionais, por exemplo, os cônjuges devem assinar o contrato conjuntamente, sob pena de não validade.

A outorga uxória (da mulher) ou marital (do marido) são autorizações que um dos cônjuges dá ao outro para certos atos nos quais se exige seu consentimento, tal autorização tem o propósito de dar legitimidade à obrigação que pode onerar ou gravar os bens de um dos cônjuges, afetando o matrimônio e, mesmo que indiretamente, o patrimônio comum do casal.

Com o advento do NCC, o aval foi igualado à fiança em conflito com os critérios historicamente constituídos na distinção entre a dimensão comercial e civil dos institutos. A lei passou a considerar claramente como uma das condições de anulação da garantia a ausência da outorga do cônjuge, fazendo com que se aplique ao aval a mesma exigência da fiança. Assim, sem a outorga, a garantia, seja de aval ou fiança, será como um todo anulável, segundo a nova determinação legal.

Antes da entrada em vigor do CC/02 já era entendimento jurisprudencial ^[06] majoritário que "a meação responde por divida quando em beneficio da família" e que "em se tratando de aval do marido só presume se prejuízo da mulher salvo se o marido for sócio da empresa avalizada". Conjugando a afirmação do STJ de que o aval à empresa de que se é sócio é, salvo prova em contrário, em beneficio da família e a afirmação de que mesmo sob a égide do código antigo "nunca se obrigou à autorização prévia a fiança da qual o outro cônjuge pudesse ter se beneficiado" ^[07], conclui-se, que o aval sem autorização do cônjuge remanescerá, se em beneficio da família.

A ausência da outorga do cônjuge, mesmo antes do NCC, já era causa de limitação de execução dos bens comuns do casal na medida exata da meação dos cônjuges (estatuto da mulher casada), e por analogia, aqueles que constituem união estável também se admite a exigência da outorga para a execução dos bens comuns.

Sobre os contratos celebrados antes da vigência do atual código, por se tratar de ordem pública, o NCC em seu artigo 2035, prevê que os contratos e avais celebrados antes de sua entrada em vigor passaram a ser por ele regulados a partir do dia 11 de janeiro de 2003. Assim, todos os avais que tenham sido assinados apenas por um dos cônjuges sem autorização do outro, antes da vigência do novo código, segundo a letra da lei, podem ser questionados judicialmente, restando aos interessados alegar o direito adquirido garantido constitucionalmente (CF art.5, XXXVI) em face dos princípios de ordem pública.

Um último argumento que poderia condenar novas disposições legais sobre títulos de crédito poderia ser a alegação que estes documentos, antes detentores de literalidade, cartularidade e autonomia, ao que tudo indica tendem a ser extintos, pelo menos com os atuais princípios, devido ao progresso da informática e da substituição do meio físico (papel) pelos meios magnéticos e eletrônicos no processo conhecido como "desmaterialização dos títulos de crédito".

5. Conclusões:

Objetivamente, uma vez tendo diferenciado o aval, figura mercantil pela sua forma, pela natureza diferenciada da obrigação que gera e pelos seus efeitos e modos de extinção, da fiança, meio civil de garantia que gera obrigação acessória com outra natureza, meios e efeitos, foram abordados seus temas polêmicos relacionados e soluções foram propostas.

Sobre a nova exigência da autorização do cônjuge para o aval, conclui-se que as modificações promovidas pelo NCC influenciaram de forma imprecisa e errônea o direito mercantil, e como conseqüência, maior cuidado nas oportunidades de análises de credito e na colheita das assinaturas é necessária, de forma que não se veja anulada uma das poucas garantias ainda possíveis.

Quanto o aval utilizado impropriamente em formato de fiança não há como não se exigir a outorga do outro cônjuge, por direito e por justiça. Contudo, quando o aval é concedido em sua configuração tradicional e técnica, em sua forma comercial que ocorre na busca de lucro ou vantangem, que se traduz como "o beneficio da família" deve continuar a prevalecer o entendimento de que a natureza distinta da fiança civil desobriga o aval da autorização do cônjuge, mesmo que contra legem.

A atual exigência da autorização do cônjuge para o aval é bem compreendida até por leigos os temas jurídicos ^[08], ora, tal ato antes do CC/02 poderia expor a família à perda de todos os seus bens graças ao ato de apenas um cônjuge, porém o que o legislador não considerou foi que o aval é uma figura mercantilista e não civil, que comumente é usada por donos de sociedades limitadas, por exemplo, para propiciar negócios que beneficiarão e acrescerão o patrimônio da mesma família ameaçada por este ato, desta forma e como demonstrado, se no caso da fiança a jurisprudência considera "se prestada em beneficio da família é valida mesmo sem outorga", o mesmo tratamento deverá ser dado ao aval, mesmo que contra o ditame legal.

Sobre o aval parcial, vedado no NCC, concluiu se que não se aplica tal vedação aos títulos regidos por leis especiais, mais especializadas e recepcionadas pelo próprio CC/02 que ordena apenas diretrizes gerais sobre os títulos de crédito.

Referências:

wuilaume, Patrick Charles. Conceituação de Aval e Fiança – Divergências Doutrinárias. disponível em http://www.martinsassoc.adv.br em 07/05/03

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. V. 1, 4ed. Saraiva: São Paulo, 2000.

ZARIF, Antônio Carlos. Diferenças entre Aval e Fiança. Texto disponível em http://www.advocaciaconsultoria.com.br em 07/05/03

ASCARELLI, Tullio. Panorama do Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1947.

DÓRIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. vol. 1, 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998.

GOMES, Orlando. Introdução do Direito Civil. 12ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1996.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. vol. 1, 25ª. ed.. São Paulo: Saraiva, 2003.

AURÉLIO, Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Editora Nova Fronteira: Rio de Janeiro, 1988.

AREsp. 299.514-SP, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 21/08/01

KANITZ, Stephen. Procuro um Avalista. Revista VEJA nº 19, ano 37 pag.23, Editora Abril, São Paulo-SP, 2004.

Notas

Ob. Cit. wuilaume, Patrick Charles "Conceituação de Aval e Fiança - Divergências Doutrinárias" disponível em http://www.martinsassoc.adv.br em 07/05/03 p. 5.

http://www.advocaciaconsultoria.com.br

em 07/05/03 p.2.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. V. 1 4 ed. Saraiva: São Paulo, 2000.

ZARIF, Antônio Carlos "Diferenças entre Aval e Fiança" disponível em

http://www.advocaciaconsultoria.com.br

em 07/05/03

wuilaume, Patrick Charles "Conceituação de Aval e Fiança - Divergências Doutrinárias" disponível em http://www.martinsassoc.adv.br

AREsp. 299.514-SP, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 21/08/01, 4ª turma do STJ

KANITZ, Stephen. Procuro um Avalista. Revista VEJA nº 19, ano 37 pag.23, Editora Abril, São Paulo-SP, 2004.

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Sobre o autor

Renato Amoedo Nadier Rodrigues

Graduado em Direito (UFBA) e Engenharia de Produção Civil (UNEB); Mestre em Direito Privado e Econômico (UFBA); e doutorando do Programa de Pós Graduação em Administração (Finanças Estratégicas) da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

RODRIGUES, Renato Amoedo Nadier. Distinção entre aval e fiança e os paradigmas relacionados ao novo Código Civil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3028, 16 out. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/20254. Acesso em: 26 dez. 2024.