3. Diferenciação:

Avais e fianças são expressões freqüentemente usadas de forma imprópria e confusa, inclusive em contratos e títulos, desta forma, é inegável que exista muita confusão para o senso comum entre estas duas figuras, todavia, e de fato, esta confusão não restringe se ao senso comum, existem aqueles que entendem que o aval é uma espécie de fiança ^[05], e para eles todas as regras da fiança deveriam ser aplicadas ao aval, mas a maioria os compreende como institutos completamente autônomos.

O entendimento majoritário de que a natureza jurídica do aval é absolutamente diversa da fiança é baseada não só na origem destes institutos, mas principalmente nos regramentos legais que os regem, o aval tem natureza cambiária, gera obrigação autônoma e independente, centrada no adimplemento do titulo de crédito e não na obrigação avalizada, e a fiança por outro lado, é obrigação acessória e dependente de outra, de natureza civil.

Mesmo afirmando que o ato civil de garantia correspondente ao aval é a fiança, Fábio Coelho (2000) cita três diferenças entre estes institutos antes do novo código: -a) o aval é autônomo em relação à obrigação avalizada, ao passo que a fiança é obrigação acessória; -b) no aval não há beneficio de ordem, o avalista, mesmo que o avalizado tenha bens, deve honrar o titulo junto ao credor e só depois acionar o avalista, já o fiador, ao contrário, poderá indicar bens do afiançado e com isto liberar-se da obrigação assumida e; -c) no passado, o aval prestado sem autorização do cônjuge era válido, se não alcançasse a meação protegida pela lei 4121/62, enquanto na fiança sempre se exigiu a outorga uxória ou marital.

Destas diferenças teóricas conseqüências práticas são patentes, à saber: (a) a fiança é contrato previsto e inserido na legislação pelos códigos civis, enquanto o aval surgiu da pratica comercial da simples declaração de vontade do avalista; e (b) o aval deve ser lançado diretamente sobre o título e continua valendo mesmo sendo nula a obrigação do avalizado (exceto se houver vicio de forma), enquanto a fiança como contrato acessório propicia a conclusão de que se nula a obrigação do afiançado, se extingue também obrigação do fiador.

4. Mudanças e Divergências do Código Vigente:

Após situar, conjecturar, definir e diferenciar o aval e a fiança os problemas relacionados criados com o novo código serão discutidos, a vedação do aval parcial, a exigência da outorga uxória ou marital para a validade deste instituto e a validade dos contratos celebrados antes da vigência do NCC.

Segundo o artigo 897 do C.C. "é vedado o aval parcial", esta vedação como informam os autores da nova lei, justifica se sob o argumento de que a execução do aval parcial oferecia dificuldades de ordem pratica. É curioso também notificar que como descreve o artigo 903 do mesmo diploma "salvo disposição diversa em lei especial, regem se os títulos de crédito pelo disposto neste artigo", ou seja, tal vedação é afastada das letras de câmbio e das notas promissórias, ampla e suficientemente reguladas pela lei uniforme, a qual em seu artigo 30 permite expressamente o aval parcial.

Uma vez que os títulos de créditos, em suas mais diversas formas, são regulados por leis especiais, recepcionadas pelo artigo 903, as determinações do código vigente pouco acrescentam a estes institutos. As normas inseridas no diploma civil tentado implantar uma nova teoria geral dos títulos de credito, desta forma, apenas demonstraram a escassez de habilidade prática e teórica daqueles que a produziram.

Sobre a vedação do aval parcial, o próprio código atenta que as regras contidas nele são apenas uma teoria geral, e que as leis especiais estavam sendo recepcionadas, e uma vez que o aval parcial é previsto (LU art.30) ele remanesce nos casos das leis especiais, mais especializadas e recepcionadas.

Segundo a nova legislação, para uma pessoa ser fiadora ou avalista é necessária a autorização do cônjuge. Antes não era necessária a autorização para ser avalista. Caso uma instituição exija fiança ou aval nos contratos de prestação de serviços educacionais, por exemplo, os cônjuges devem assinar o contrato conjuntamente, sob pena de não validade.

A outorga uxória (da mulher) ou marital (do marido) são autorizações que um dos cônjuges dá ao outro para certos atos nos quais se exige seu consentimento, tal autorização tem o propósito de dar legitimidade à obrigação que pode onerar ou gravar os bens de um dos cônjuges, afetando o matrimônio e, mesmo que indiretamente, o patrimônio comum do casal.

Com o advento do NCC, o aval foi igualado à fiança em conflito com os critérios historicamente constituídos na distinção entre a dimensão comercial e civil dos institutos. A lei passou a considerar claramente como uma das condições de anulação da garantia a ausência da outorga do cônjuge, fazendo com que se aplique ao aval a mesma exigência da fiança. Assim, sem a outorga, a garantia, seja de aval ou fiança, será como um todo anulável, segundo a nova determinação legal.

Antes da entrada em vigor do CC/02 já era entendimento jurisprudencial ^[06] majoritário que "a meação responde por divida quando em beneficio da família" e que "em se tratando de aval do marido só presume se prejuízo da mulher salvo se o marido for sócio da empresa avalizada". Conjugando a afirmação do STJ de que o aval à empresa de que se é sócio é, salvo prova em contrário, em beneficio da família e a afirmação de que mesmo sob a égide do código antigo "nunca se obrigou à autorização prévia a fiança da qual o outro cônjuge pudesse ter se beneficiado" ^[07], conclui-se, que o aval sem autorização do cônjuge remanescerá, se em beneficio da família.

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A ausência da outorga do cônjuge, mesmo antes do NCC, já era causa de limitação de execução dos bens comuns do casal na medida exata da meação dos cônjuges (estatuto da mulher casada), e por analogia, aqueles que constituem união estável também se admite a exigência da outorga para a execução dos bens comuns.

Sobre os contratos celebrados antes da vigência do atual código, por se tratar de ordem pública, o NCC em seu artigo 2035, prevê que os contratos e avais celebrados antes de sua entrada em vigor passaram a ser por ele regulados a partir do dia 11 de janeiro de 2003. Assim, todos os avais que tenham sido assinados apenas por um dos cônjuges sem autorização do outro, antes da vigência do novo código, segundo a letra da lei, podem ser questionados judicialmente, restando aos interessados alegar o direito adquirido garantido constitucionalmente (CF art.5, XXXVI) em face dos princípios de ordem pública.

Um último argumento que poderia condenar novas disposições legais sobre títulos de crédito poderia ser a alegação que estes documentos, antes detentores de literalidade, cartularidade e autonomia, ao que tudo indica tendem a ser extintos, pelo menos com os atuais princípios, devido ao progresso da informática e da substituição do meio físico (papel) pelos meios magnéticos e eletrônicos no processo conhecido como "desmaterialização dos títulos de crédito".

5. Conclusões:

Objetivamente, uma vez tendo diferenciado o aval, figura mercantil pela sua forma, pela natureza diferenciada da obrigação que gera e pelos seus efeitos e modos de extinção, da fiança, meio civil de garantia que gera obrigação acessória com outra natureza, meios e efeitos, foram abordados seus temas polêmicos relacionados e soluções foram propostas.

Sobre a nova exigência da autorização do cônjuge para o aval, conclui-se que as modificações promovidas pelo NCC influenciaram de forma imprecisa e errônea o direito mercantil, e como conseqüência, maior cuidado nas oportunidades de análises de credito e na colheita das assinaturas é necessária, de forma que não se veja anulada uma das poucas garantias ainda possíveis.

Quanto o aval utilizado impropriamente em formato de fiança não há como não se exigir a outorga do outro cônjuge, por direito e por justiça. Contudo, quando o aval é concedido em sua configuração tradicional e técnica, em sua forma comercial que ocorre na busca de lucro ou vantangem, que se traduz como "o beneficio da família" deve continuar a prevalecer o entendimento de que a natureza distinta da fiança civil desobriga o aval da autorização do cônjuge, mesmo que contra legem.

A atual exigência da autorização do cônjuge para o aval é bem compreendida até por leigos os temas jurídicos ^[08], ora, tal ato antes do CC/02 poderia expor a família à perda de todos os seus bens graças ao ato de apenas um cônjuge, porém o que o legislador não considerou foi que o aval é uma figura mercantilista e não civil, que comumente é usada por donos de sociedades limitadas, por exemplo, para propiciar negócios que beneficiarão e acrescerão o patrimônio da mesma família ameaçada por este ato, desta forma e como demonstrado, se no caso da fiança a jurisprudência considera "se prestada em beneficio da família é valida mesmo sem outorga", o mesmo tratamento deverá ser dado ao aval, mesmo que contra o ditame legal.

Sobre o aval parcial, vedado no NCC, concluiu se que não se aplica tal vedação aos títulos regidos por leis especiais, mais especializadas e recepcionadas pelo próprio CC/02 que ordena apenas diretrizes gerais sobre os títulos de crédito.

Referências:

wuilaume, Patrick Charles. Conceituação de Aval e Fiança – Divergências Doutrinárias. disponível em http://www.martinsassoc.adv.br em 07/05/03

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. V. 1, 4ed. Saraiva: São Paulo, 2000.

ZARIF, Antônio Carlos. Diferenças entre Aval e Fiança. Texto disponível em http://www.advocaciaconsultoria.com.br em 07/05/03

ASCARELLI, Tullio. Panorama do Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1947.

DÓRIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. vol. 1, 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998.

GOMES, Orlando. Introdução do Direito Civil. 12ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1996.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. vol. 1, 25ª. ed.. São Paulo: Saraiva, 2003.

AURÉLIO, Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Editora Nova Fronteira: Rio de Janeiro, 1988.

AREsp. 299.514-SP, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 21/08/01

KANITZ, Stephen. Procuro um Avalista. Revista VEJA nº 19, ano 37 pag.23, Editora Abril, São Paulo-SP, 2004.

Notas

1. Ob. Cit. wuilaume, Patrick Charles "Conceituação de Aval e Fiança - Divergências Doutrinárias" disponível em http://www.martinsassoc.adv.br em 07/05/03 p. 5.
2. 2
ZARIF, Antônio Carlos "Diferenças entre Aval e Fiança" disponível em http://www.advocaciaconsultoria.com.br em 07/05/03 p.2.
3. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. V. 1 4 ed. Saraiva: São Paulo, 2000.
4. ZARIF, Antônio Carlos "Diferenças entre Aval e Fiança" disponível em
http://www.advocaciaconsultoria.com.br em 07/05/03
5. wuilaume, Patrick Charles "Conceituação de Aval e Fiança - Divergências Doutrinárias" disponível em http://www.martinsassoc.adv.br
6. AREsp. 299.514-SP, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 21/08/01, 4ª turma do STJ
7. AREsp. 299.514-SP, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 21/08/01, 4ª turma do STJ
8. KANITZ, Stephen. Procuro um Avalista. Revista VEJA nº 19, ano 37 pag.23, Editora Abril, São Paulo-SP, 2004.