1. INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e, em especial, após a edição da Lei nº 9.605/98 acirraram-se as discussões doutrinárias acerca do cabimento da responsabilidade penal da pessoa jurídica no ordenamento jurídico brasileiro. No atual estágio social, com o incremento da participação das pessoas jurídicas no âmbito das mais diversas relações, a questão caminha como um dos temas mais palpitantes do direito penal, especialmente quando se está em jogo a tutela de bens jurídicos supraindividuais.

2. DESENVOLVIMENTO

Importante parcela da doutrina pátria segue recalcitrante quanto à responsabilização penal da pessoa jurídica. Afinal, o Direito Romano, berço cultural de nosso ordenamento, tradicionalmente acolheu a teoria da ficção de Savigny, de modo que, sendo a pessoa jurídica um ente fictício, não lhe seria possível delinquir (societas delinquere non potest).

A partir de tal concepção, somente pessoas reais (seres humanos) poderiam ser responsabilizadas pelo delito, vez que apenas elas teriam efetiva capacidade de ação e de culpabilidade. Ademais, sustenta-se, dentre outros, ainda que: a) não lhe poderiam ser impostas penas privativas de liberdade, cerne das punições do direito penal (ius libertatis); b) que as penas eventualmente impostas sempre atingiriam os sócios, ofendendo o princípio da individualização da pena; c) e que todo o arcabouço de conceitos e institutos penais seriam de per si incompatíveis (conduta humana, dolo, descriminante putativa, legítima defesa, erro de proibição, coação irresistível, concurso de agentes, etc.).

Luiz Flávio Gomes (2007), analisando o teor do art. 3º da Lei 9.605/98¹, que regulamentou o art. 225, §3º da CF, defende que a responsabilidade ali prevista não seria propriamente “penal”. Tratar-se-ia de matéria atinente ao Direito Judicial Sancionador, situado entre os Direitos Administrativo e Penal, onde uma determinada sanção não ofensiva à liberdade (ius libertatis) seria aplicada pela autoridade judiciária, por meio de processo penal com observância de todas as garantias².

Em que pese a força da argumentação contrária, a discussão quanto a possibilidade jurídica de responsabilização penal da pessoa jurídica no Brasil perdeu força com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que estipulou de forma expressa em seu art. 225, §3º a responsabilidade penal dos entes morais.

A propósito, tenha-se em mente que tal mudança de paradigma se deu por força de uma decisão eminentemente política por parte de nosso constituinte. Trata-se de uma tendência mundial, já adotada em diversos países (França, Áustria, Holanda, Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, México, etc). A própria Organização das Nações Unidas, no VI Congresso para Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente, em 1979, já havia recomendado aos Estados-membros a adoção da responsabilidade penal de pessoas jurídicas (SMANIO, 2004).

O entendimento quanto à responsabilização penal da pessoa jurídica, inclusive, encontra abrigo na jurisprudência tanto do Superior Tribunal de Justiça como do Supremo Tribunal Federal³.

É certo que o direito penal clássico foi construído em cima da percepção do ius libertatis, com foco, por influência iluminista, na pessoa do indivíduo. Daí decorre naturalmente que toda dogmática penal tenha sido desenvolvida dentro dessa perspectiva. Verifica-se, contudo, no atual estágio de desenvolvimento social uma participação cada vez maior das pessoas jurídicas nas mais diversas relações interdisciplinares: muitas vezes extravazando os limites da legalidade, atuando ofensivamente em relação a bens jurídicos supraindividuais penalmente tutelados (meio ambiente, economia, etc).

Assim, impõe-se reconhecer que o ordenamento pátrio, com o advento da CF/88, adotou, para fins penais, a teoria da realidade de Gierke, isto é, a capacidade de atuação e, consequentemente, de delinquir das pessoas jurídicas. Como afirmava von Liszt (apud QUEIROZ, 2006), quem pode firmar contratos, pode também firmá-los fraudulentamente.

A dogmática penal serve à realidade social posta e não o contrário. Estando aquela em descompasso com essa última, impõe-se uma readequação de modo a que o Direito Penal possa seguir regulando e protegendo os bens sociais mais relevantes. Afinal, a decisão de responsabilizar penalmente as pessoas jurídicas decorre de uma questão de ordem prática: a de que os entes morais são os personagens relevantes da nova criminalidade (ofensas à ordem econômica, ao meio ambiente, lavagem de dinheiro, organizações criminosas, etc)

Ademais, como ressaltado pelo Ministro do STJ, Gilson Dipp, em voto proferido no REsp 564.960, “a mesma ciência que atribui personalidade à pessoa jurídica deve ser capaz de atribuir-lhe responsabilidade penal”. E essa capacidade já pode ser verificada, ousa-se afirmar.

Com efeito, as pessoas jurídicas já tem reconhecida, modernamente, sua vontade no plano pragmático-sociológico, donde decorre o conceito de “ação delituosa institucional” (SCHECAIRA apud NUCCI, 2008, p. 129). Tal ação tem natureza diversa da ação humana, de maneira que dolo e tipicidade terão análise distinta. Parte-se do pressuposto de que a pessoa jurídica possui vontade própria, autônoma em relação às pessoas físicas que a dirigem, manifestada por meio de seus órgãos deliberativos e administrativos.

Firmada a base teórica da “ação institucional”, isto é, capacidade de agir, não resta maiores obstáculos à definição de imputação penal ou culpabilidade institucional (capacidade de culpa). Tal fato bem denota o início da construção de uma dogmática penal afeta à nova realidade: a responsabilização penal das pessoas jurídicas.

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3. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, conclui-se que o ordemanento jurídico brasileiro expressamente consagra a responsabilidade penal da pessoa jurídica, como já bem reconhecido pelos tribunais superiores, de modo que se faz necessária uma adequação dos conceitos e institutos dogmático-penais a essa nova realidade social, qual seja, a capacidade fática e jurídica de entes morais atuarem deliquentemente.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DELMANTO, Celso. ____; et al. Código penal comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

GOMES, Luiz Flavio. Crime ambiental. Pessoa jurídica. Teoria da dupla imputação (pessoa jurídica e pessoa física). Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20091109181540269>. Acesso em 20/10/2011.

____. Responsabilidade “penal” da pessoa jurídica. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070924110520139>. Acesso em 20/10/2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2008.

QUEIROZ, Paulo. Crítica à “responsabilidade penal” da pessoa jurídica. Disponível em <http://www.juspodivm.com.br>. Acesso em 17/03/2006.

SMANIO, Gianpaolo Poggio. A responsabilidade penal da pessoa jurídica. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 443, 23 set. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5713>. Acesso em: 25 nov. 2011.

Notas

1. Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
2. Eis a principal característica do direito judicial sancionador: a necessidade de intervenção judicial para a imposição de sanção prevista em lei.
3. No STJ, o REsp 564.960; no STF, conferir o AgR no RE 628582/RS.