Novas tecnologias e a sustentabilidade do sistema tributário

3 NOVAS TECNOLOGIAS

3.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA

Tudo que é inédito é novo. Tudo o que não possui precedente é novo. Sendo assim, em uma análise superficial, tudo pode ser novo. Portanto, podemos dizer que as novas tecnologias são as implementações tecnológicas que de alguma forma influenciaram o cotidiano das pessoas e passaram a integrar seu modo de vida.

Assim foi com o telefone, rádio, energia elétrica, plástico, geladeira, televisão, etc., no qual todos passaram a integrar o lar das pessoas (tanto físicas quanto jurídicas) de tal forma que sua aquisição tornou-se essencial a sua sobrevivência.

Entretanto, necessário se faz acrescentar um substantivo ao termo "novas tecnologias" e, ainda, delimitar um espaço de tempo, sob pena de vagarmos ao infinito. Desta forma, este estudo situar-se-á no período compreendido entre o final do século XX até a presente data, apresentando apenas os casos mais influentes e de relevância jurídica, principalmente no campo do direito tributário.

Atualmente, a nova onda tecnológica está intimamente ligada à internet, pois é dela que derivam os novos modos de vida da sociedade. Por isso, é dela que surgem os novos paradigmas com os quais o direito deve se preocupar.

De todas as inovações, nenhuma delas pode ser comparada ao que ocorre nas redes de comunicações e na internet. Esta tecnologia está gerando um desenvolvimento extremamente acelerado nos negócios globais e, ainda mais, na área de serviços.

Conforme afirma Emerenciano (2003, p. 22), esses negócios mundiais envolvem computadores, softwares, serviços de entretenimento (filmes e vídeos, jogos eletrônicos, música), serviço de informação como banco de dados, jornais eletrônicos e, ainda, o campo da informação técnica. Estenderam-se até a medicina, a produtos sujeitos a licenças, a serviços financeiros e profissionais como consultoria técnica, contabilidade, arquitetura, designer, consultoria legal, serviços de viagem, etc.

Sendo assim, advém da internet as novas peculiaridades e situações que causam grande impacto no Direito, como se verá abaixo.

3.2 CARACTERÍSTICAS DAS RELAÇÕES VIRTUAIS

A internet é, de forma resumida, uma rede internacional de computadores interconectados, que permite a comunicação e interação de dezenas de milhões de pessoas, permitindo o acesso a uma imensa quantidade de informações, de forma instantânea e, em geral, gratuita, em um ambiente sem barreiras físicas.

Ela foi criada com fins militares, durante a Guerra Fria, nos Estados Unidos da América, visando impedir que o ataque a um local específico destruísse todo o sistema de comunicação e informação dos militares. Por isso, foi estruturada de forma aberta, para que não se perdesse conteúdo. Também, por causa disso, a internet foi configurada de forma que fosse praticamente impossível ser controlada por um único agente.

Sendo assim, a internet adquiriu peculiaridades únicas, exclusivas, que podem ser resumidas da seguinte forma ^[02]:

a)é uma rede, em geral, aberta a todos os usuários;

b)é interativa;

c)é internacional, não possuindo barreiras físicas;

d)operada por uma multiplicidade de agentes;

e)não possui autoridade;

f)é descentralizada;

g)cria limites a partir dos costumes de uso;

h)acelera a relação tempo-espaço;

i)diminui os custos de transação;

O modo operacional, estrutural e conceitual de interação criado pelo internet entre pessoas surge como uma revolução, tal como aquelas vivenciadas nos séculos XVIII e XIX. É certo que em um tempo futuro, os dias atuais receberão uma nova divisão, denominada, talvez, de Era da Informação. Tais mudanças justificam-se devido ao grande impacto sofrido pela sociedade, como se verá abaixo.

3.3 IMPACTO NA SOCIEDADE

Toda mudança histórica causa grande impacto no cotidiano das pessoas. Assim foi ao longo da história, com as revoluções Francesa e Industrial, com as grandes guerras mundiais e, atualmente, o está sendo devido ao surgimento da sociedade da informação.

Revolução esta que foi iniciada por Gutemberg, no século XVI, com a massificação dos livros. Posteriormente com o surgimento dos periódicos e jornais. Já no século XX, pelo rádio, pelo telefone, televisão e, hoje, culminada pela internet. Surge a Sociedade da Informação. De acordo com Guerra (2004, p. 23), esta nova modalidade é a "corporificação de um processo continuado de destruição das fronteiras físicas traçadas no nível jurídico-político pelo imperativo de uma ordem econômica nova que tornou transnacional o fluxo internacional de capitais".

A sociedade da informação não significa ter conhecimento de tudo, estudar todas as ciências e obter uma sabedoria vasta da humanidade. Esta sociedade se caracteriza pelo rápido e fácil acesso a conteúdos, conquista de notícias antes mesmo delas forem difundidas, organização e arquivamento das informações, enfim, controle sobre o conhecimento.

Nas explicações de Wachowicz (2004, p. 227) e Lorenzetti (2004, p. 55), na economia da informação, não se valora a informação somente levando em consideração o grau de conhecimento que deve ser posto ao alcance das partes no processo de contratação, mas também como bem comercializável, num mercado em que os sujeitos não são contratantes informados e não informados, mas apenas produtor de informação e adquirente desta. Ela não é instrumento. É um bem em si mesmo.

Pode-se afirmar, sem dúvida, que a internet está no centro destas mudanças. A nova economia propiciada pela internet trouxe novos modelos organizacionais com novos processos de negócios para produção ou circulação de bens e serviços no ciberespaço.

Novas profissões, novas técnicas, novos produtos, novos mercados, novas sociedades surgem pela internet. Não se quer afirmar que estas máquinas estariam a substituir o ser humano, mas, conforme afirma Vicente (2005, p. 106), "à medida que nossa sociedade é cada vez mais dominada pela economia da informação, o trabalho que realizamos se apóia cada vez mais no nosso conhecimento do que na força ou destreza física".

A OECD ^[03] organizou um quadro comparativo no qual contrasta o atual sistema financeiro, baseado em transações bancárias e no dinheiro em espécie, que facilita a fiscalização das unidades arrecadadoras, com os desafios que o comércio eletrônico está difundido, principalmente com o advento do de sistemas eletrônicos de pagamento:

O impacto social e econômico do comércio eletrônico, segundo esta mesma entidade, em 1995, era praticamente zero. Em 1997, o volume negociado foi de 25 milhões de dólares. Já em 2005 esse número chegou próximo a um trilhão de dólares.

Também há os aspectos negativos, como o perecimento de certas atividades, produtos e, talvez a pior face da Sociedade da Informação, a exclusão digital. A tendência é que seja cada vez maior o abismo entre os dois extremos da nova sociedade. Dentro destes aspectos negativos, está também o impacto no direito tributário, pois situações atípicas se proliferam e, a cada dia, mais pessoas utilizam a internet visando diminuir a carga tributária.

Ocorre que, atualmente, é preciso que seja vencido um novo desafio jurídico, que foi lançado pelo advento da tecnologia da informação: caberá ao direito em sua regulamentação propiciar o desenvolvimento pleno desta nova Sociedade Informacional, equalizando toda uma gama de interesses, preservando a liberdade de iniciativa da atividade econômica e o aperfeiçoamento do conhecimento do ser humano. (WACHOWICZ, 2004, p. 231)

Caberá ao Direito assegurar proteção e segurança aos que dela utilizam. Porém, são inúmeras as mudanças, que ocorrem de forma cada vez mais dinâmica, e todo o sistema jurídico precisa se adequar a tais mudanças, sob pena de perecer e tornar-se ultrapassado, mesmo estando em vigor.

O problema é que, em face da novidade do negócio, não se sabe exatamente a forma pela qual o Direito deva intervir no comércio eletrônico. Finkelstein (2004, p. 17) afirma que o desenvolvimento da sociedade, de novas formas de relacionamento, "sempre é mais rápido do que o desenvolvimento do Direito".

Talvez seja culpa do rigoroso e estanque processo legislativo a que todas normas são submetidas antes de entrarem em vigor. Quiçá os culpados sejam os parlamentares, que pouca ou nenhuma preocupação tem com as mudanças. Ou também da sociedade em geral, que insiste em julgar a internet apenas como mais um meio de comunicação.

O Direito Tributário não escapa a esta realidade. Ao contrário, a História mostra que, nos momentos de profunda transformações da sociedade, é este ramo do Direito um dos primeiros a sofrer os impactos do "novo". Assim é, pois ele corresponde a um dos mais sensíveis campos do relacionamento entre cidadão e Estado, nele se configurando o contexto em que diretamente é necessário buscar o ponto de equilíbrio do binômio autoridade/liberdade. (GRECO, Marco Aurélio. in Direito & Internet. 2005, p. 377)

Mas já existe, tanto na doutrina, cada vez mais vasta, como do Poder Judiciário, uma amostra de que aos poucos o direito e a internet começam a se interagir. Tanto é que as mais recentes leis em vigor tratam em grande número de situações advindas da internet, como é o caso das recentes alterações do Código de Processo Civil, o qual passou a admitir a prova por meio eletrônicos, bem como o processamento de autos via internet.

O Direito Tributário, por sua vez, cada vez mais vem se preocupando com a atual estrutura de incidência dos tributos, sendo que, nesta área, a preocupação maior está em financiar formas eletrônicas de prestação de contas ao Fisco.

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3.4 RELAÇÕES VIRTUAIS E O DIREITO

Sem dúvida, o maior impacto que o Direito sofreu, e vem sofrendo, é o advento da internet e da popularmente chamada de sociedade virtual. Seres humanos, representados por bits, ou seja, números binários, criam, modificam e extinguem direitos a todo momento.

O crescimento explosivo da internet é um fenômeno revolucionário em computação e telecomunicações. Conforme diz O`Brien (2004, p. 169), a internet se converteu hoje "na maior e mais importante rede de redes e está evoluindo para a supervia de informações de amanhã". Milhares de redes comerciais, educacionais e de pesquisa agora conectam entre si milhões de sistemas e usuários de computadores em mais de 200 países.

Relações jurídicas são formadas com máquinas, sem origem ou face, sem documento ou assinatura. Essa é a sociedade virtual, onde o elemento físico é deixado totalmente a margem.Mas, primeiramente, esclarecer-se-á a respeito do termo "sociedade virtual". Muito se discute na doutrina o emprego errôneo desta nomeclatura. O vocábulo virtual opõe-se ao atual, e não ao real, como muitos imaginam. Ainda, outra crítica efetuada é que a sociedade não foi "virtualizada", mas que esta apenas utiliza da rede de computadores para se comunicar. Sendo assim, para facilitar este estudo, e sem se aprofundar na discussão, o que se entende por virtual são as relações jurídicas realizadas, por isso justifica-se o emprego do termo relações virtuais.

Afora isso, é inegável sua influência no Direito e, conforme afirma Bifano (2004, p. 36) e Lorenzetti (2004, p. 27), uma análise, ainda que simplória, do negócio eletrônico, demonstra que ele vem modificando conceitos, procedimentos, cautelas, materiais, logística, enfim, tudo o que respeita à comunicação entre homens, conseqüentemente, suas relações. A internet apresenta regras de diferenciação que também influenciam os conceitos e regras jurídicas, criando novos limites, princípios e definições que passam a nortear o Direito como um todo.

A preocupação do Direito com a internet ocorre no mesmo período histórico em que acontece a massificação desta tecnologia, no início dos anos 90, quando o acesso discado permitia uma fácil, mas ainda cara, forma de acesso às informações.

As primeiras discussões que surgiram envolveram, principalmente, os problemas relacionados aos conflitos de jurisdição no espaço virtual. Dada a possibilidade de pessoas acessarem, pela internet, web sites localizados em outros países e praticarem atos jurídicos, tais como jogos em cassinos, o problema da jurisdição foi o mais estudado e analisado em artigos jurídicos no início daquela década.

Aos poucos a norma está incluindo em seu corpo legislativo noções de documentos eletrônicos, softwares, criptografia, privacidade, etc. No campo fiscal, o Governo preocupou-se primeiramente em organizar formas de declaração de renda ou circulação de mercadorias on line. Porém, o Direito Tributário está consciente que mudanças deverão ocorrer, tanto nas proposições abstratas (hipóteses de incidência) quanto no modo de fiscalização e arrecadação dos tributos.

Cumpre salientar que as funcionalidades empresariais na internet serão cada vez mais ampliadas com os avanços da tecnologia da criptografia, que protege a confidencialidade dos dados transmitidos pelas redes de computadores. Ou seja, mais e mais negócios migrarão para o ciberespaço, ocasionando efeitos devastadores para a arrecadação e, assim, para os orçamentos nacionais. (LANARI, 2005, p. 127)

Diante desta perspectiva, necessário se faz analisar todos os aspectos que a internet causa nas relações jurídicas por ela efetivadas. A partir daí, será possível, em comparação com o atual sistema tributário, verificar quais são os problemas que o Fisco terá em tributar operações sobre a internet.

Vale ressaltar que existem duas categorias de comércio eletrônico. A primeira delas é a indireta, a qual gera menos preocupação e influência sobre o direito. No comércio eletrônico indireto a internet é usada apenas como meio de contato entre o vendedor e comprador para promoção, oferta e, mesmo, a aceitação de produtos e serviços que são despachados de modo convencional e recebidos em formato tangível.

Já a segunda forma de negociação, denominada de direta, e que estrutura este estudo, é aquela em que não existe um bem tangível, existem apenas bits, que são enviados on line para outro computador. Este fenômeno representa a grande mudança trazida pela internet, sendo que seus principais efeitos em face do direito estão abaixo relacionados.

3.4.1 Desterritorialização e espaço virtual

A internet, como se sabe, cria uma ambiente virtual, ou seja, um espaço comum intangível, onde as pessoas se interagem. É nesse "lugar" que ocorrem as situações de interesse jurídico. Ocorre que esse ambiente não possui localização geográfica.

Conforme afirma Lorenzetti (2004, p. 30), a "internet tem uma natureza não territorial e comunicativa, um espaço movimento, no qual tudo muda a respeito de tudo", ou seja, o espaço virtual, não é sequer assemelhado ao espaço real, porque não está fixo, nem é localizável mediante o sentido empírico como, por exemplo, o tato. Ou seja, não é possível determinar onde se situa a internet, por ser impossível sua delimitação geográfica.

3.4.2 Tempo virtual

Fato inegável é que as novas tecnologias vêm, a cada nova invenção, encurtando o tempo. Isto é, os aviões diminuíram obstáculos para a viagens de longa distância, a televisão permitiu o acesso instantâneo às notícias e o celular permite que pessoas se comuniquem a qualquer hora e lugar umas com as outras. Assim está sendo com a internet, na qual é possível "baixar" tecnologia, informação ou estabelecer uma relação jurídica, em qualquer lugar, de forma instantânea.

A tecnologia acentua essa tendência e permite uma vida no presente. O cidadão do século XIX que quisesse visitar um amigo ou contratar com determinada empresa de um país distante deveria depender de um recurso escasso: o tempo. As viagens demoravam meses.

Atualmente, a tecnologia permite a comunicação instantânea com qualquer parte do mundo; já não se consome o recurso escasso, e, portanto, acentuam-se as trocas, independentemente das distâncias.

Mas esta facilidade de contato virtual, ocasionado principalmente com o advento da internet, afasta cada vez mais os vínculos físicos, sendo raras as famílias que podem se reunir para almoçar no dia-a-dia. Tais contatos, realizados constantemente via celular ou internet, fomentam o surgimento de comunidades virtuais e, conseqüentemente, as relações jurídicas sem o contato físico.

3.4.3 Domicílio privado

Essas comunidades, uma vez que não possuem contato físico em suas relações, acabam por criar um ambiente virtual, sem qualquer menção ou definição de um espaço fisicamente localizável. Acontece a denominada desterritorialização, onde não é possível identificar a jurisdição aplicável. Por exemplo, uma pessoa pode adentrar em uma lan-house em Cingapura, mandar um e-mail por um provedor gratuito com sede nos Estados Unidos, para um destinatário que se utiliza de um notebook para acessar suas correspondências eletrônicas aqui no Brasil.

Conforme enuncia Lorenzetti (2004, p. 36), "no campo da atividade empresarial se observa que o domicilio dos negócios não coincide com o lugar onde está situado o sistema de informática" e, para solucionar esta discrepância, tem-se dado primazia ao lugar dos negócios.

Sendo assim, torna-se indeterminável o domicílio dos sujeitos e, em muitos casos, impossível de definir o local em que se encontram os agentes da relação jurídica.

3.4.4 Barreiras nacionais

Como se sabe, o Estado está intimamente ligado à noção de território. Dentro deste espaço geográfico determinado, exerce sua soberania, jurisdição. A internet, como visto acima, possibilita o envio de informações a nível global sem qualquer restrição ou controle. Não existem mais barreiras alfandegárias, ou fiscalização, pois estes downloads são feitos diretamente entre as partes contratantes. É o que afirma Lorenzetti (2004, p. 37), expondo que "se uma tecnologia consegue adentrar na jurisdição estatal sem passar pelas barreiras estabelecidas para o espaço físico, estaremos diante de problemas".

3.4.5 Privatização do tempo e espaço

Antes do advento da internet, todas as relações jurídicas estabelecidas necessitavam que o outro contratante estivesse disponível para tal. O mercado deveria estar aberto, o banco tinha que estar em funcionamento, ou seja, não bastava ter vontade, era preciso estar disponível.

Sendo assim, as pessoas ficavam adstritas a horários pré-determinados, reféns de horários e agendas pré-estabelecidos. Com a internet, o cidadão faz o seu próprio itinerário. É possível que compras sejam efetuadas de madrugada, as vendas de ações podem ocorrer a qualquer horário, pagamentos podem ser efetuadas até mesmo nos feriados. Isto é, o tempo e espaço são dispostos de acordo com a vontade unilateral da parte.

3.4.6 Segmentação de conceitos

Todo o Direito está calcado em conceitos e elementos tradicionais da sociedade. São cláusulas gerais que o legislador cria em observância a fatos da sociedade que vive e balizam as decisões nos tribunais. Daí que a clausula é geral ao permitir que num caso concreto o juiz possa aceitar diversas interpretações de regras de conduta.

Ocorre que o juiz que tem de solucionar um caso relacionado à Internet pode ver-se obrigado a considerar costumes muitos distintos, de países e culturas estranhas a sua região. É nesse ponto que o Direito encontrará o desafio de julgar, pois estará diante de jurisdições com normas e costumes distintos, na qual a cláusula prevista em lei contraria disposições expressas em códigos estrangeiros.

3.4.7 Sujeitos

Todos que se utilizam da internet são, na prática, capazes de firmar relações jurídicas. Uma vez que o acesso à Rede não exige qualquer qualificação ou habilitação, não existe impedimento para a fruição da internet.

Crianças, idosos, adultos, civilmente incapazes, menores, indígenas, estrangeiros, enfim, todos podem contratar e realizar negócios on-line. Ocorre que, como executar ou punir um sujeito que realizou um negócio on-line mas não possui capacidade civil pra sofrer tais sanções, como é o caso dos menores?

É neste diapasão jurídico que surge uma grande oportunidade para a ocorrência de fraudes e/ou crimes, e o Direito passa ao lado, vendo quem e o que foi realizado, mas impossibilitado de agir.

Também, outro problema que surge, diz respeito à identificação do sujeito. O uso anônimo da internet é algo simples de fazer e, uma vez anônimo, fácil é cometer ilícitos sem ser identificado.