Diversos Estados vêm concedendo incentivos fiscais unilateralmente, à margem da lei que impõe a utilização apenas do Convênio firmado pelos Estados componentes da Federação para outorga de isenções ou outros incentivos em matéria de ICMS.

Como se sabe, diversos Estados vêm concedendo incentivos fiscais unilateralmente, à margem da LC n° 24/75 que impõe a utilização apenas do Convênio firmado pelos Estados componentes da Federação para outorga de isenções ou outros incentivos em matéria de ICMS.

Em junho deste ano o STF julgou 14 ADIs impetradas, declarando a inconstitucionalidade dos benefícios fiscais concedidos por diferentes Estados.

No final de outubro de 2011 foi determinada a republicação do acórdão que versou sobre a inconstitucionalidade da lei de incentivo fiscal do Distrito Federal para ficar consignado o efeito ex tunc da decisão. É que havia constado, por equívoco redacional, a modulação de efeitos nessa ADI que atacou a lei do Distrito Federal.

Com isso, as 14 ADIs foram acolhidas para declarar a inconstitucionalidade dessas leis que instituíram o benefício fiscal desde então.

De fato, conceder efeito ex nunc seria premiar e estimular a ação de governantes infratores. Só que o efeito ex tunc, também, não é boa solução.

Além de prejudicar os contribuintes que de boa-fé se beneficiaram dos incentivos irregularmente concedidos por diferentes Estados, a menos que haja uma solução legislativa para neutralizar os efeitos danosos que a decisão do STF causou, haverá um recrudescimento de demandas judiciais que cedo ou tarde caberá à mesma Alta Corte de Justiça do País enfrentá-las [01].

De fato, irregular ou não, o ICMS pago deve possibilitar seu abatimento na operação posterior, por força do princípio constitucional [02] da não-cumulatividade do imposto.

Por isso, a melhor solução é a de o STF abandonar a postura atual de aplicar, não se sabe porque razão, o art. 12 da lei de regência da matéria [03], passando a estancar no nascedouro os incentivos fiscais da espécie, mediante concessão de medida cautelar, pois, os vícios são sempre os mesmos: a falta de convênio na forma do art. 155, § 2°, XII, g da CF. É caso até de reconhecer a repercussão geral nessa matéria.

Na verdade, resulta implícita a inconstitucionalidade da concessão por parte de Estados desenvolvidos do incentivo fiscal por meio de ICMS, que é um imposto de vocação nacional.

Realmente dispõe o art. 151 da CF que é vedado à União:

"I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País."

A maioria desses incentivos fiscais concedidos por diferentes Estados agravam o desequilíbrio sócio-econômico entre as regiões. Se nem a União pode conceder, por meio de impostos privativos, incentivos que não se destinem a promover a redução das desigualdades sócio-econômicas das regiões, parece óbvio que os Estados-membros, também, não podem, por meio de ICMS, um imposto de vocação nacional, agravar o desequilíbrio sócioeconômico das diversas regiões do País.

Uma forma de acabar de vez com as guerras tributárias é inserindo no § 2°, do art. 155 da CF norma prescrevendo a expressa proibição de os Estados- membros concederem incentivos fiscais de qualquer natureza, revogando-se o disposto na alínea "g" do inciso XII, do citado § 2°.


Notas

  1. Por ora, a tendência do STF é pelo reconhecimento do crédito do ICMS decorrente de incentivos fiscais concedidos unilateralmente. No RE nº 628075, Rel. Min. Joaquim Barbosa a ser julgado oportunamente foi proclamada a existência de repercussão geral.
  2. O STF não reconhece a natureza de um princípio, pois considera a não-cumulatividade mera técnica de tributação, o que em tese lhe retira a proteção da cláusula pétrea.
  3. Doutrinariamente está correta a aplicação do art. 12, porém, não prática gera efeito desastroso tendo em vista o congestionamento do Judiciário.

Autor

  • Kiyoshi Harada

    Jurista, com 26 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

HARADA, Kiyoshi. ICMS: incentivos fiscais unilaterais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3115, 11 jan. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20834>. Acesso em: 24 fev. 2018.

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