A Lei nº 12.550/2011 incluiu no Código Penal o art. 311-A, conforme segue:
CAPÍTULO V
Das fraudes em certames de interesse público
Fraudes em certames de interesse público
Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de:
I - concurso público;
II - avaliação ou exame públicos;
III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou
IV - exame ou processo seletivo previstos em lei:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput.
§ 2º Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 3º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.
Note-se que o art. 311-A está inserido em Capítulo também incluído no Código Penal pela Lei nº 12.550/2011, estando este no âmbito do Título X da Parte Especial do CP, que versa sobre os crimes contra a fé pública.
O tipo penal em comento foi criado com o objetivo de tipificar as fraudes em concursos públicos, vestibulares e outros certames de interesse público, considerando o vácuo legislativo existente, que impedia a imputação criminal aos fraudadores dos mesmos. Aliás, já havia posição consolidada sobre o assunto afirmando serem atípicas condutas nesse sentido, daí a necessidade da inovação legal.
Destaque-se, ademais, que a Lei nº 12.550/2011 também incluiu o inciso V ao art. 47 do CP, in verbis:
Interdição temporária de direitos
Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
IV - proibição de freqüentar determinados lugares.
V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.
Conforme se vê, agora há a possibilidade do magistrado aplicar, como pena restritiva de direito a proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. Trata-se de medida que reforça a tutela dos certames de interesse público, pois o condenado por fraudá-los pode ser, na sentença penal condenatória (se preenchidos, é claro, os demais requisitos legais), proibido de participar de outros concursos.
De nossa parte, em uma análise preliminar do novo art. 311-A do CP, avaliamos como bem-vinda a mudança legislativa que tem a potencialidade de efetivamente coibir condutas como o "vazamento" (conhecimento antecipado por pessoas não autorizadas) de questões e respectivos gabaritos de certames públicos com posterior utilização ou divulgação para os fins previstos a norma incriminadora.
Entendemos, não obstante, que o texto do caput não foi feliz no tocante a viabilizar (com clareza) a punição da conduta inerente à chamada "cola", seja ela eletrônica ou por meios tradicionais, em certames públicos.
Observe-se que o dispositivo tipifica a seguinte conduta: "Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de [...]". Quer dizer, o comportamento aqui previsto é de utilizar ou divulgar de forma indevida conteúdo sigiloso de certame de interesse público (com a finalidade especial delimitada no tipo).
No caso da "cola", o fraudador normalmente não tem conhecimento prévio do conteúdo das questões (conteúdo sigiloso) que serão aplicadas no certame e nem das respostas. Uma das formas mais rotineira e eficiente desse tipo de fraude se dá através de um suposto candidato, especialista em determinada área (por exemplo, um professor), que se inscreve no certame apenas para ter conhecimento do conteúdo das questões e depois repassar as respostas por meios diversos àqueles interessados na aprovação, utilizando para tanto de artifícios variados (deixar as respostas no banheiro; transmiti-las através de meio eletrônico etc.).
A questão que pode surgir a partir daí é se esse conteúdo divulgado (a resposta do candidato) é sigiloso, conforme exige o caput do art. 311-A.
Sem dúvida que a resposta da banca é sigilosa (conteúdo sigiloso) até que ocorra a divulgação oficial; mas a resposta do candidato, também é?
Da solução a essa indagação depende a conclusão pela aplicabilidade ou não do art. 311-A para repelir a "cola" nessa situação.
Os partidários da aplicabilidade podem argumentar que, no caso do exemplo em análise, o professor que se inscreve para fazer o vestibular já o faz no intuito de violar o sigilo das questões, utilizando a sua matrícula apenas como meio para esse fim. Em contraponto, contudo, podem alegar os partidários da corrente contrária que se a lei não proíbe a inscrição desse professor, ele é um candidato como outro qualquer, sendo lícito o conhecimento das questões por esse meio (pois todos os candidatos têm conhecimento das questões quando recebem as provas, não sendo mais para estes tal conteúdo tido como sigiloso).
Quanto às respostas desse professor, depois divulgadas fraudulentamente para outros candidatos, pode-se argumentar que sua resposta não é, necessariamente, a resposta da banca (esta sim um conteúdo sigiloso do certame). Em oposição, pode-se alegar que as respostas desse profissional (assim como de qualquer candidato) ele próprio pode divulgar para quem quiser após ter conhecimento das questões, porém não pode divulgar para outros candidatos enquanto eles estiverem fazendo a prova, pois para estes trata-se de conteúdo sigiloso [01].
Sobre o aspecto ora abordado assim se manifesta o professor Rogério Sanches Cunha [02]:
Apesar de muitos acreditarem que a "cola eletrônica", agora, passou a ser crime, pensamos que a tipicidade vai depender da análise do caso concreto. Vejamos.
Se o modo de execução envolve terceiro que, tendo acesso privilegiado ao gabarito da prova, revela ao candidato de um concurso público as respostas aos quesitos, pratica, junto com o candidato beneficiário, o crime do art. 311-A (aquele, por divulgar, e este, por utilizar o conteúdo secreto em benefício próprio). Já nos casos em que o candidato, com ponto eletrônico no ouvido, se vale de terceiro expert para lhe revelar as alternativas corretas, permanece fato atípico (apesar de seu grau de reprovação social), pois os sujeitos envolvidos (candidato e terceiro) não trabalharam com conteúdo sigiloso (o gabarito continuou sigiloso para ambos).
Aqui não queremos deixar uma posição final sobre o assunto. Estamos apenas argumentando, com a devida vênia, que o legislador não foi muito feliz na redação do novel dispositivo, que poderia ter sido mais bem redigido, para evitar polêmicas desnecessárias, pois todos concordamos que a "cola" em certames de interesse público é uma conduta extremamente reprovável.
Ressalte-se, ademais, que a conduta equiparada prevista no § 1º do art. 311-A ("§ 1º Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput") em nada supre a distorção aqui apontada.
Aguardemos os debates doutrinários e jurisprudenciais para melhor avaliarmos o ponto polêmico ora delimitado.
Notas
- Esta a posição de Márcio André Lopes Cavalcante em artigo publicado na Revista Consultor Jurídico (disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-dez-20/lei-preve-punicao-cola-eletronica-concurso-publico, acesso em 05/01/2012), conforme segue: "Com a previsão do art. 311-A do CP, não há dúvidas de que a ‘cola eletrônica’ passou a ser criminalizada. O especialista contratado que faz o vestibular ou o concurso e, antes de terminar o prazo de duração das provas, transmite, por meio eletrônico, as respostas corretas ao candidato que se encontra fazendo ainda a prova pratica a conduta de divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a outrem, conteúdo sigiloso do certame. Por outro lado, quem recebe os dados utiliza indevidamente o conteúdo sigiloso com o fim de beneficiar-se, de sorte que é coautor. Com efeito, antes de terminar o prazo de duração da prova, as respostas que um candidato deu são sigilosas com relação aos demais candidatos que ainda se encontram fazendo a prova".
- Em texto disponível o seguinte endereço eletrônico: http://atualidadesdodireito.com.br/rogeriosanches/2011/12/21/novo-artigo-311-a-do-codigo-penal/, acesso em 05/01/2012.
