Notas
[1] Conforme texto original: “Consider the United States as an example: Combined, America's nearly 48,500 shopping centers now account for about 75 percent of U.S. retail activity (not counting cars and gasoline).”.
[2] Conforme texto original: “Asimismo, en el Informe presentado en el Senado sobre el futuro del urbanismo comercial, Jean Jacques Robert ha puesto de relieve que la gran superficie comercial representa el 42 por 100 de las ventas al detalle comunes y el 60,2 por 100 de los productos alimentarios”.
[3] “1) planejamento mercadológico, fruto de um ‘estudo cuidadoso e extensivo’, determinando o planejamento de instalações, ‘potencial de vendas, perfil dos consumidores da área, características principais da competição’;
2) condições de tráfego, determinando uma ‘boa localização’ com ‘ruas que permitam fácil acesso’;
3) características física do local, visando ‘realizar operações varejistas em massa’;
4) facilidade de estacionamento, já que ‘o crescimento dos Shopping Centers tem uma correlação muito direta com o aumento da mobilidade dos consumidores’, certo que ‘a mercadização, hoje, se realiza sobre rodas’, exigindo ‘uma relação adequada entre as áreas de lojas e o espaço para estacionamento’;
5) complexo de lojas, ou seja, uma ‘harmonia da composição do complexo de lojas’ composta a partir de ‘uma análise prévia e restritiva, durante o período de planejamento e as fases de operação’;
6) tráfego de clientes e de serviço, fator ‘algumas vezes muito difícil de ser atendido’, que implica a imperatividade de ‘uma completa separação entre o tráfego de clientes e o de serviço’, vale dizer, ‘os compradores, por um lado, devem ter acesso fácil e rápido às instalações do Shopping Center, e as lojas, por outro lado, devem poder receber e expedir mercadorias durante todo o tempo e sem dificuldades’;
7) estacionamento próximo para clientes, certo que pesquisas demonstram que ‘a maioria dos compradores não gosta de caminhar mais do que 200 metros a partir do ponto onde estacionam seus carros’;
8) proteção contra o mau tempo, conveniência que recomenda existência de áreas cobertas para compra e estacionamento do veículo e, até mesmo, ar condicionado durante todo o ano;
9) técnicas arquitetônicas, possibilitando ‘fácil acesso dos compradores à maioria das lojas’; ademais, não se pode esquecer que ‘os Shopping Centers não são, simplesmente, locais de compra, mas também um centro de comunidade que deve oferecer ambiente confortável e agradável’;
10) instalações para serviços de alta qualidade, característica ‘relacionada com o conceito de que uma grande quantidade das necessidades dos clientes são satisfeitas por serviços oferecidos convenientemente pelo Shopping Center’;
11) possibilidade de expansão, ‘uma vez que um Shopping Center exige uma grande soma em investimento, e algumas vezes porque é muito difícil avaliar a exata relação entre as instalações de lojas e as tendências do mercado’;
12) integração da comunidade, certo que ‘os Shopping Centers são instituições cuja existência só pode ser legitimada com um alto grau de compatibilidade com os requisitos da demanda das áreas circunvizinhas’, razão pela qual seus organizadores ‘devem prestar atenção aos aspectos integrativos’”.
[4] Conforme texto original: “A shopping center is a group of retail and other commercial establishments that is planned, developed, owned and managed as a single property, typically with on-site parking provided. The center's size and orientation are generally determined by the market characteristics of the trade area served by the center”.
[5] Termo utilizado por Jorge Pinto Furtado (1998, p. 40-41), que questiona sua legalidade, qualificando-a como crime de especulação, previsto no artigo 14° do ora revogado Regime do Arrendamento Urbano (Decreto-Lei n.º 321-B/90).
[6] No mesmo sentido está Gladston Mamede (2000, p. 41)
[7] Conforme, nesse mesmo sentido, Fernando Albino de Oliveira (1991, p. 67).
[8] Nesse sentido está Nardim Lemke (1999, p. 143), ao afirmar que “se entendermos que o futuro contrato prometido é o de locação, é de luvas que se trata”. Fernando Albino de Oliveira (1991, p. 68) entende que a res sperata seria a retribuição paga pelo lojista pela cessão do fundo de comércio, sem, porém, denominá-la de luvas.
[9] “Art. 29. São nullas de pleno direito as clausulas do contracto de locação que, a partir da data da presente lei, estabelecerem o pagamento antecipado de alugueis, por qualquer forma que seja, beneficios e especiaes ou extraordinarios, e nomeadamente "luvas" e imposto sobre a renda, bem como a rescisão dos contractos pelo só facto de fazer o locatario concordata preventiva ou ter decretada a sua fallencia”.
[10] Fernando Albino de Oliveira (1991, p. 66), referindo-se à jurisprudência francesa, traz a seguinte indagação sobre a clientela: “foi o consumidor a uma loja específica ou, indo ao shopping center, resolveu comprar naquela loja? Provavelmente, jamais haverá uma resposta conclusiva, a não ser que uma completa e permanente pesquisa seja feita para indagar das motivações de compra de cada consumidor”.
[11] Gladston Mamede (2000, p. 95) esclarece que tal remuneração corresponde a um “montante que corresponda a 5% sobre o faturamento bruto (ou venda bruta mensal), havendo contratos que prevêem um percentual um pouco maior”.
[12] Em sentido contrário está Pinto Furtado (1998, p. 47-48), que assim fundamenta sua posição: “Admitir que é legítima a estipulação binária de renda, composta por uma parte fixa, que é o mínimo garantido, e uma parte variável em função do rendimento do lojista, como está a praticar-se em alguns centros comerciais, é abraçar um fundamento doutrinário que é igualmente válido para a loja ‘de rua’; logo, ou o esquema é legítimo para todos, ou não o é para ninguém.”.
[13] Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.
[14] Nesse mesmo sentido está Guilherme Gama (2008, p. 95): “Ora, se fosse possível a mudança do ramo de comércio ou de prestação de serviços de cada um dos lojistas, não haveria sentido a própria organização e planejamento realizados pelo empreendedor, e a alteração do ramo de atividade de qualquer lojista afetaria os demais, individualmente, e, por óbvio, o empreendimento como um todo”. Gladston Mamede (2000, p. 108) tem semelhante posição: “Portanto, não pode o comerciante pretender mudar o ramo de sua mercancia, oferecendo um outro produto, sob pena de desequilibrar as relações internas do empreendimento”.
[15] Igualmente, Caio Mário da Silva Pereira (1984, p. 82-82) entende ser lícita a proibição, porque o “shopping center tem características próprias, arregimentadas e às vezes custosamente montadas pelo organizador”.
[16] Artigo 1038.º
(Enumeração)
São obrigações do locatário: [...]
f) Não proporcionar a outrem o gozo total ou parcial da coisa por meio de cessão onerosa ou gratuita da sua posição jurídica, sublocação ou comodato, excepto se a lei o permitir ou o locador o autorizar;
[17] Art. 13. A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador.
§ 1º - Não se presume o consentimento pela simples demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição.
§ 2º - Desde que notificado por escrito pelo locatário, de ocorrência de uma das hipóteses deste artigo, o locador terá o prazo de trinta dias para manifestar formalmente a sua oposição.
[18] Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.
[19] Art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.
[20] O Código Civil brasileiro tem definição parecida: “Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.” Não é diverso o conceito dado pelo artigo 2.555 do Código Civil Italiano: “L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa”.
[21] Conforme Caio Mário da Silva Pereira (1984, p. 74): “E, aqui, mais força ganha a idoneidade da proibição. O shopping center tem características próprias, arregimentadas e às vezes custosamente montadas pelo organizador. A escolha de um locatário, sua localização no conjunto, a distribuição dos gêneros de comércio são objeto de um planejamento meticuloso, e não obra do acaso. Aquilo que para o cliente pode parecer mera coincidência, assume, na verdade, fruto de estudo, de cogitação, de estimativa de qualidade, de que tudo resulta um conjunto harmônico, indispensável à rentabilidade mercadológica do empreendimento. A substituição do usuário ou a mudança de destino de uma loja, invito locatore, podem romper o equilíbrio global”.
No mesmo sentido, está Rubens Requião: (1984, p. 151): “Sobretudo o locador, em benefício da estabilidade do empreendimento, tende a evitar qualquer modificação da posição pessoal do locatário que venha a conturbar a harmonia e a integridade do conjunto que forma a organização. Poder-se-ia dizer que o contrato de locação das lojas, nesse particular, aproxima-se do tipo de contrato personalista, no qual as qualidades pessoais do locador são condições da sua realização. Penso que a negativa da cessão, da transferência, da sublocação ou do empréstimo da área locada é inteiramente válida tratando-se de negócio efetuado em relação a ‘centro comercial’”.
Ana Afonso (2003, p. 290) tem igual posição: “Ressalta, neste caso, um legítimo interesse do gestor do centro comercial, em controlar de uma forma bastante rígida e apertada os negócios que operem sobre os estabelecimentos comerciais que integram o centro. Mesmo mantendo-se a funcionar o mesmo ramo de comércio, interessará ao gestor assegurar um determinado nível de serviço e de clientela para cada um dos estabelecimentos, o qual poderá ser comprometido pelo novo titular do estabelecimento com quem o gestor não contactou”.
[22] Conforme Ana Afonso (2003, p. 290-291): “O titular do estabelecimento não o explora isoladamente, integra-se, ao invés, num conjunto que, para funcionar regularmente, depende do bom desempenho de cada um dos estabelecimentos que o compõem. O fracasso de um dos elementos reflecte-se no todo. Daí que deva ser reconhecido o interesse do proprietário do centro comercial em preservar aquele padrão de qualidade inicialmente projectado, e ‘garantido’ aos diversos lojistas. Se, no típico arrendamento para o exercício do comércio, o papel desempenhado pelo arrendatário na criação e valorização do seu estabelecimento justifica a livre transmissão da sua posição; já no caso do contrato de instalação do lojista no centro comercial, a sua integração num todo organizado composto por estabelecimentos ‘criteriosamente seleccionados e harmoniosamente distribuídos’ parece justificar o afastamento dessa regra excepcional do regime jurídico do arrendamento para o exercício de comércio”.
[23] Pinto Furtado (1998, p. 42) refere-se à doutrina francesa, especialmente a Derruppé, para quem “esta distinção impõe-se no caso dos centros comerciais: a clientèle é uma riqueza criada pelo lojista; só o achalandage é imputável ao centro comercial”.
[24] Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
[25] Vide supra, nota 17.
[26] Conforme texto do autor: “Também admito a cláusula que veda qualquer mudança ou alteração, de forma direta ou indireta, de metade ou mais do capital votante da sociedade locatária ou quando dela decorra a transferência do seu controle administrativo ou gerencial. Através da alteração do quadro de controle do capital da sociedade é fácil obter a substituição das pessoas representativas das pessoas jurídicas. Proibindo essa mudança ou alteração, impede-se, por via travessa, a substituição efetiva do locatário”.
[27] Conforme Guilherme Gama (2008, p. 73).
[28] Nesse sentido, Guilherme Gama (2008, p. 73) e Caio Mário da Silva Pereira (1984, p. 74-75).
[29] No caso específico dos shopping centers, a locação será considerada como comercial, regida em Portugal pelos artigos 1.108° e seguintes do Código Civil; no Brasil, é regulada pelos artigos 51 e seguintes da Lei n° 8.245/1991.
[30] Nesse sentido, está Galvão Telles (1991, p. 526-527): “Nas hipóteses em referência, o que o dono da loja faz é, pura e simplesmente, proporcionar ou conceder ao comerciante o gozo temporário da loja, mediante retribuição, e isso, por mais voltas que se dê, ajusta-se como uma luva ao figurino do arrendamento”. Na mesma direção vai Pinto Furtado (1998, p. 32), ao afirmar que invariavelmente os contratos estipulam a concessão temporária do gozo da fração do centro, mediante retribuição (renda) e através de escritura pública, concluindo: “Sendo estes os traços definidores do contrato de locação e da forma legal do arrendamento comercial, e não havendo, para além deles, outros que possam corresponder à facti species de um tipo legal diferente — seria negar frontalmente a realidade pretender que os referidos contratos não descrevem a figura do contrato de arrendamento comercial”.
[31] Caio Mário da Silva Pereira (1984, p. 77) vai nessa linha, ao entender que “a cessão do uso dos salões do shopping center constitui um contrato de locação. Nele estão presentes os elementos essenciais - essentiallia negotii: a coisa, res, objetivada no salão com todos os acessórios e dependências; o preço, pretium, fixado na remuneração; o consentimento, consensus, determinado pela utilização para o ramo de comércio do usuário, sob as condições e cláusulas estabelecidas. Tudo faz deste contrato uma locação - locatio rerum, integrada em nossa sistemática. É bem verdade que oferece peculiaridades. Mas estas, a meu ver, não eliminam a natureza locatícia do contrato”. No mesmo sentido, está Washington de Barros Monteiro (1984, p. 166): “Diante desses dados, não ouso asseverar seja atípico o contrato celebrado entre o incorporador e os lojistas ou prestadores de serviços. Esse contrato é, desenganadamente, o de locação, embora com algumas peculiaridades que, todavia, não chegam a descaracterizá-lo”.
[32] Rui Rangel (1998, p. 62) menciona a prestação de serviços sem, porém, lhe dar a devida importância: “Sem grande esforço poder-se-ia inferir que, na prática, estamos na presença de dois contratos; um de arrendamento e outro de prestação de serviços, revestidos ambos com todos os seus elementos essenciais”. Mais à frente, o autor, contudo, entende que “a prestação de serviços é instrumental e acessória do arrendamento, e tem a sua vida dependente e subordinada a este. A interligação ‘umbilical’ e a instrumentalidade são de tal forma acentuadas que o arrendamento se por qualquer motivo findasse, a prestação de serviços findava também; mas a prestação de serviços ‘viverá’ por todo o tempo em que o arrendamento se mantiver”. Na mesma linha, está Galvão Telles (1991, p. 533), ao afirmar que: “existem então dois contratos distintos mas coligados, sob a forma de união de contratos com dependência unilateral, em que a sorte da relação dc serviços está na dependência da relação arrendatícia, mas não vice-versa”.
[33] Art. 1615. Gestione e godimento della cosa produttiva
Quando la locazione ha per oggetto il godimento di una cosa produttiva, mobile o immobile, l'affittuario deve curarne la gestione in conformità della destinazione economica della cosa e dell'interesse della produzione. A lui spettano i frutti (821) e le altre utilità della cosa.
[34] Ver, sobre o tema, o item 2.1.
[35] No mesmo sentido está Modesto Carvalhosa: “Trata-se, pois, de um contrato de locação com cláusulas atípicas. Nesse caso, as normas legais que regem o contrato-tipo, qual seja o contrato de locação, predominam disciplinando as relações entre os contraentes, através de seu regime jurídico próprio, desde que não sejam incompatíveis com o espírito do contrato e com sua finalidade econômico-social”. Orlando Gomes (1984, p. 99), apesar de defender a tese do contrato atípico, entende que, se a cláusula que estabelece a renda variável “não desfigura o contrato, porque não lhe empresta uma configuração diferente, nem exerce influência na sua causa, terá de interpretá-lo como um contrato típico com cláusula atípica”.
[36] Sobre o tema, Darcy Lemke (1999, p. 67) entende que “No caso dos shopping centers, há uma coligação de contratos com dependência unilateral (todos os contratos firmados dependem do contrato de locação). Os contratos se agregam, mas cada um permanece com sua individualidade própria, formando tão-somente uma unidade econômica. Caindo a locação, deixam de existir os demais, que restam sem objeto”.
[37] Requião (1984, p. 130) justifica sua não adoção pela teoria do contrato atípico, por não vislumbrar uma unidade contratual: “No ‘centro comercial’ não vejo organização jurídica desse tipo. Os contratos que surgem em torno da organização não se fundem, nem resultam num novo contrato. Eles apenas se congregam, ou melhor, se coligam, a fim de disciplinar o empreendimento comum. Cada um permanece com a sua individualidade jurídica própria, embora unidos por laços econômicos de interesses entre seus componentes”.
[38] Pinto Furtado (1998, p. 34-35) critica a tese de Oliveira Ascensão, ao afirmar que o autor “incorre abertamente na incoerência de afirmar a configuração de um contrato inominado, a que afinal dá nome, como aquele, nada feliz mas a que foi tributado um entusiástico aplauso veiculado pela nossa revista decana, de implementação de centro comercial”.
[39] Antunes Varela (1995, p. 53) justifica sua adoção pelo contrato atípico pela ausência de contraprestação por parte do lojista pelas vantagens patrimoniais prestadas pelo empreendedor: “Este factor extraordinário de valorização comercial, tanto mais sensível quanto maior for o talento e a capacidade negocial do organizador do centro na formação do tenant mix do shopping, não constitui de modo nenhum objecto de uma prestação contratual de serviço realizada a favor do titular das lojas beneficiárias, porque não há aí nenhum comportamento positivo (serviço) a que o organizador se tenha previamente vinculado e a que corresponda um verdadeiro direito subjectivo (de crédito), como é próprio do contrato de prestação de serviço descrito no artigo 1154° do Código Civil”.
