As discussões e repercussões sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica [1], à luz do sistema jurídico brasileiro, não são novidade[2]. Este tema há muito recebe a atenção de estudiosos do direito que, num primeiro momento, buscaram trazer a luz para a extensão e contorno de sua aplicação quando não havia regra normatizada. Atualmente, a atenção se volta para os mecanismos de interpretação e aplicação dos textos positivados[3].
A confusão patrimonial e o uso inapropriado das proteções e características legais afeitas à personalidade jurídica sempre estiveram no foco das discussões societárias, podendo ser classificado como o fato do mundo fenomênico autorizador da desconstrução, ainda que temporária, da personificação, permitindo o alcance do patrimônio dos sócios.
A relevância deste assunto aumenta na proporção do avanço da economia brasileira. A maturação do mercado brasileiro tem gerado e atraído grandes investimentos internos e estrangeiros[4]. Há demanda por regras claras sobre propriedade, transferência de bens e resolução de conflitos para que o planejamento e a execução de atividades ocorram em um ambiente estável e previsível[5]. Enfim, há “sede” por segurança jurídica.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem como pressupostos legais, insculpidos nos textos positivados[6], a inequívoca identificação de atos ilícitos e fraudulentos, realizados através do uso desmedido da personificação jurídica, resultando na distorção das proteções e limitações de responsabilidade.
Por outro lado, a aplicação concreta deste instituto aos casos submetidos à apreciação do Poder Judiciário e o constante clamor da sociedade por celeridade na prestação jurisdicional, ganha maior importância quando se volta a atenção para os caminhos traçados e percorridos para atingir a plena satisfação dos créditos decorrentes das relações do trabalho.
O crédito trabalhista se reveste de predileções legais[7] e deve ser entregue ao credor com a maior brevidade possível ante sua natureza alimentar
Entretanto, é possível observar que estas circunstâncias, por algumas vezes, têm se constituído em diretriz para a atividade interpretativa de decisões judiciais proferidas por Magistrados Trabalhistas. O que se tem notado é o claro objetivo da aplicação da teoria como mecanismo de concretude dos princípios sociais que informam o direito do trabalho e, mormente, a execução do crédito trabalhista.
O cenário de negócios brasileiros vivencia constante conflito entre (i) os fundamentos da teoria desconsideração da personalidade jurídica e o texto positivado e (ii) a aplicação concreta através de decisões da Justiça do Trabalho.
A Justiça do Trabalho, em recente despacho homologatório proferido em processo de execução de crédito trabalhista[8], posicionou-se da seguinte maneira[9]:
“(...) Desde já ficam as partes cientes que na hipótese de inadimplemento do quanto avençado será presumida a insolvência do devedor, autorizando a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, (...) Trata-se de responsabilidade patrimonial dos sócios e ex-sócios, os quais respondem pelos atos da sociedade, consoante expressa previsão do inciso II do art. 592 do CPC.” (grifos nossos)
Se os dispositivos legais[10] apresentam como traço comum a (i) fraude, o (ii) abuso de direito, a (iii) má administração e a (iv) confusão patrimonial como elementos necessários para que se configure a permissão normativa para o efetivo emprego da despersonificação, a decisão acima transcrita baseia-se no eventual (i) inadimplemento da obrigação homologada para que se (ii) presuma a insolvência do devedor e, assim, possam ser deflagrados os (iii) efeitos da teoria, (iv) alcançando-se sócios e ex-sócios.
Veja que a decisão judicial, assumindo contorno próprio, sustenta-se no descumprimento de obrigação como elemento único e suficiente para presumir a insolvência do devedor. Volte-se a atenção para o fato de que apesar da natureza desta presunção judicial ser relativa, caberá ao sócio ou ex-sócio atingido[11] pelo instituto da desconsideração demonstrar que o patrimônio da sociedade é suficiente para promover o pagamento do crédito trabalhista.
Também merece “destaque” o comando judicial que faz com recaia sobre o sócio ou ex-sócio a responsabilidade patrimonial por ato da sociedade sem que tenham participado do processo de conhecimento, ou mesmo que lhes seja concedida a oportunidade de apresentarem defesa sem a garantia do juízo.
É evidente o objetivo[12] perseguido pelo Judiciário Trabalhista. Entretanto, poderá esta finalidade ser materializada através do delineamento acima transcrito? Bastará o interesse individual do credor trabalhista para que se autorize a desconstrução da separação patrimonial legalmente prevista? A natureza eminentemente alimentar do credito decorrente da relação de trabalho poderá se constituir no argumento justificador da constrição sobre os sócios e ex-sócios?
As respostas para todas estas indagações dependem de profundo estudo sobre o alcance de cada um destes institutos, bem como não é a pretensão destes breves apontamentos.
Porém, cabe a reflexão sobre o estágio de evolução da teoria da desconsideração da personalidade jurídica sob a ótica da formação do processo decisório do planejamento e realização de investimentos.
A personalidade jurídica e a autonomia patrimonial têm como conseqüência a exclusão dos sócios no que diz respeito à titularidade de direitos e/ou a responsabilização pela prestação relacionada ao exercício da atividade econômica[13].
Durante o processo de avaliação de risco para a realização de investimento, a identificação do correto alcance da afirmação feita acima pode significar a implantação ou a desistência de um projeto economicamente relevante, ou, ainda, o aumento do valor do capital necessário ao projeto. A razoabilidade desta afirmação tende a aumentar ou diminuir dependendo da aversão ao risco[14] que o leitor tenha.
Sob a perspectiva do investimento, quanto menor o risco[15], ou quanto maior a segurança jurídica existente na interpretação e aplicação de determinado instituto jurídico que pode alcançar o patrimônio dos sócios, menor será a aversão à sua implementação. Assim, a segurança jurídica pode ser entendida como economicamente relevante. Da mesma forma, o investimento economicamente relevante possui importância jurídica na medida que se traduz em conduta humana regulada por uma ordem normativa[16].
Todavia, “o princípio da autonomia patrimonial tem sua aplicação limitada, atualmente, às obrigações da sociedade perante outros empresários. Se o credor é empregado, consumidor ou o estado, o princípio não tem sido prestigiado pela lei ou pelo juiz.”[17]
Pode-se encontrar justificativa para a crescente relativização da autonomia patrimonial no desvio e abuso das regras características da pessoa jurídica e na necessidade de se coibir estes abusos, entregando a pronta resposta em favor do clamor social.
É claro que qualquer decisão apressada que tenha como elemento constitutivo na formação do juízo de valores a pressão social, pode acarretar em abusos e desvirtuamentos maiores que a conduta original. Parece-nos que a Justiça do Trabalho tem trilhado este caminho ao aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
Com forte apelo popular e recebendo grande incentivo da Justiça do Trabalho, o Congresso Nacional aprovou a Lei Federal n.° 12.440/2011, instituindo Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, que nada mais é que mecanismo de pressão sobre pessoas que sofreram condenações no âmbito da Justiça do Trabalho.[18]
Independentemente da complexa discussão sobre a atividade hermenêutica do magistrado, não nos resta dúvida de que a interpretação jurídica deve ater-se, ainda que em princípio, à moldura do das regras juridicamente válidas e vigentes. Vale dizer, a aplicação da hipótese legal ao fato do mundo fenomênico deve observar os limites e contornos do ordenamento jurídico.
Outro não é o entendimento de Ives Gandra da Silva Martins Filho, Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, ao enfrentar o tema dos sócios como sujeitos do processo de execução do crédito trabalhista:
“Sócio – não sendo suficientes os bens da sociedade para responder pelos débitos trabalhistas, poderão ser penhorados bens dos seus sócios (CPC, arts. 592, II, e 596), dependendo, no entanto, da espécie de sociedade (algumas já prevêem a responsabilização) ou da ocorrência de fraude ou abuso de direito na constituição, gerenciamento ou desfazimento da sociedade (CDC, art. 28), aplicando-se, nesses casos, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard of legal entity).”[19]
Veja que a construção do argumento do texto percorre a necessidade de identificação de (i) fraude, (ii) abuso de direito, (iii) má administração e (iv) confusão patrimonial para a aplicação da teoria.
Esta circunstância não está apenas na visão do citado jurista. É também anseio daqueles que diuturnamente enfrentam a dicotomia entre o correto contorno normativo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica e a execução dos créditos trabalhistas e precisam decidir sobre a alocação do risco que advêm da “insegurança” que hoje nos é posta pela Justiça Trabalhista.
Esta é uma das razões de projetos de lei, como o n.° 1.572/2011, encontrar-se em trâmite na Câmara dos Deputados, que tem como objeto a instituição de Novo Código Comercial, traz na Sessão II do Capítulo II que trata da personalidade jurídica busca estabelecer como requisitos para a aplicação judicial da desconsideração da personalidade jurídica:
(i) fraude perpetrada pela autonomia patrimonial;
(ii) confusão patrimonial;
(iii) desvio de finalidade; e
(iv) garantia de ampla defesa e contraditório;
Outro ponto do mencionado projeto de lei que merece destaque é o artigo 129 que pretende estabelecer que a simples insuficiência de bens da sociedade não autoriza a aplicação da teoria. A aprovação do texto como atualmente redigido afastaria a hipótese aventada na decisão judicial cujos trechos foram acima transcritos.
Assim, constata-se que a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pela Justiça do Trabalho, tem se afastado do plexo normativo positivado no ordenamento jurídico brasileiro. Não obstante sejam relevantes os princípios e argumentos perseguidos pelos magistrados da justiça laboral, os limites e contornos jurídicos para identificação das hipóteses concretas que permitem que os efeitos da teoria se apliquem encontram-se em textos legais[20] com elevado grau de clareza.
Por este motivo, o emprego de construções lógico-jurídicas que privilegiem outras circunstâncias, como a presunção de insolvência e o alcance indistinto de sócios e ex-sócios, que não aquelas que estão estampadas no texto legal, não encontram, s.m.j., sustentação no ordenamento jurídico; ainda que alberguem importante argumento jus-filosófico.
Este comportamento termina por refletir diretamente sobre a forma com que os investimentos são planejados e executados, gerando acréscimo no custo do capital necessário para implementação dos projetos e gerando maior instabilidade e insegurança para o ambiente negocial.
Estas são as razões pelas quais entendemos que o debate sobre a desconsideração da personalidade jurídica e a satisfação dos créditos decorrentes das relações de trabalho não pode ocupar espaço menor no cenário atual das discussões soceitárias e laborais.
Ainda que apresente um objeto muito mais amplo do que o presente tema, a consulta pública aberta pelo Ministério da Justiça para debate popular sobre o projeto de lei que pretende instituir novo Código Comercial, possa ser o ambiente para aprofundamento da evolução desta questão.
BIBLIOGRAFIA
CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de & ARAGÃO, Leandro dos Santos, Sociedade Anônima, 30 Anos da Lei 6.404/76, São paulo, Quartier Latin, 2007
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COOTER, Robert e ULLEN, Thomas, Direito & Economia, Porto Alegre, Bookman, 2010.
FAZZIO JUNIOR, Waldo, Sociedades Limitadas, São Paulo, Atlas, 2003.
HENTZ, Luiz Antonio Soares, Direito Comercial Atual, São Paulo, Saraiva, 2000.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho, São Paulo, Saraiva, 1997
NUNES, Simone Lahorgue & BIANQUI, Pedro Henrique Torres, in AZEVEDO, Erasmo Valladão & França, Novaes (Coord.) Direito Societário Contemporâneo I, São Paulo, Quartier Latin, 2009.
MANKIW, N. Gregory, Introdução à Economia, Cengage Learning, 2009
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva, Manual de Direito e Processo do Trabalho, São Paulo, Saraiva, 2009
Direito Societário: Sociedades Anônimas, Maria Eugênia Reis Finkelstein, José Marcelo Martins Proença, São Paulo, Saraiva, 2007.
Notas
[1] Simone Lahorgue Nunes e Pedro Henrique Torres Bianqui, informam que em 1912 o jurista norte-americano Maurice Wormser produziu o artigo “Piercing the Veil of Corporate Entity, que tratava do tema, remetendo a leading cases de 1809.
[2] REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.410, dez, 1969, p. 24.
[3] Código Civil Brasileiro (Lei n.° 10.406/2002 – artigo 50). Código tributário nacional (Lei n.° 5.172/1966 – artigos 134 e 135). Código de Defesa do Consumidor (Lei n.° 8.078/1990 – artigo 28). Lei Antitruste (Lei n.° 8.884/1994 – artigo 18). Lei de Crimes Ambientais (Lei n.° 9.605/98 – artigo 4°).
[4] Vide http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2011-08-17/crescimento-do-investimento-estrangeiro-reflete-maior-confianca-do-mercado-na-economia-brasileira-diz, acessado em 06/02/2012
[5] A estabilidade e previsibilidade do ambiente negocial são elementos que compõem a avaliação de riscos e, consequentemente, influenciam a formação da estrutura e valor do capital.
[6] Aqui, a redundância é proposital.
[7] Vide artigo 84, inciso I da lei n.° 11.101/2005.
[8] Despacho Processo N.º RT Sum - 1042-64.2010.5.15.0140 – 15ª Região – Vara de Atibaia – decisão proferida em 31.01.2012.
[9] A decisão ora transcrita apenas ilustra um dos posicionamentos da Justiça do Trabalho. É possível encontrar diversos julgados no mesmo sentido.
[10] Vide nota de rodapé n.° 3.
[11] Através de Convênios firmados entre o Poder Judiciário e o Banco Central Brasileiro, desenvolveu-se uma ferramenta que atua através da internet e permite ao Magistrado enviar ordens de bloqueio, desbloqueio e transferência de ativos financeiros. Este mecanismo é conhecido por penhora on-line.
[12] Historicamente o tema possui tanta relevância que o Poder Constituinte Originário inseriu no artigo 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988, dispositivo específico sobre o direito de ação sobre créditos decorrentes das relações de trabalho.
[13] Vide Fabio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, Vol. 2, p.32.
[14] Vide N. Gregory Mankiw, Introdução à Economia, p. 576.
[15] “Diz-se que uma pessoa é avessa ao risco quando ela considera a utilidade de uma perspectiva certa de renda pecuniária maior do que a utilidade esperada de uma perspectiva incerta de um valor monetário esperado igual” Conceito extraído da obra de Robert Cooter e Thomas Ullen, Direito & Economia.
[16] Vide Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 215
[17] Vide Fabio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, Vol. 2, p.38
[18] Um termo de cooperação assinado no último dia 30.01.2012, no plenário do CNJ, em Brasília/DF, dará início ao uso de cartões de crédito e débito nas salas de audiência da Justiça Trabalhista. Texto publicado em http://www.migalhas.com.br/Quentes/17%2cMI149057%2c61044-Cartoes+darao+agilidade+a+fase+de+execucao, acessado em 31.01.2012
[19] Vide Ives Gandra da Silva Martins Filho, Manual de Direito e Processo do Trabalho, p. 326 e 327
[20] Vide Nota n.° 3.
