A Lei nº 12.016/2009, conhecida como “a nova lei do mandado de segurança”, teve como principal inovação a regulamentação do mandado de segurança coletivo, ação que havia permanecido sem disciplina processual própria desde sua previsão na Constituição Federal de 1988.
Ao tratar dos direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo, o parágrafo único do art. 21 da referida lei assim estabeleceu, in verbis:
(...) Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
Da leitura do dispositivo acima transcrito, verifica-se que o legislador infraconstitucional restringiu a utilização do mandado de segurança coletivo para a defesa dos direitos líquidos e certos que se enquadrassem no conceito de direitos coletivos e de direitos individuais homogêneos, deixando de dispor a respeito da proteção dos direitos difusos.
Antes de nos debruçarmos sobre a questão da possibilidade de utilização do mandado de segurança coletivo para a defesa dos direitos difusos, entendemos relevante delimitar as três espécies de direitos transindividuais, partindo daquelas previstas na Lei nº 12.016/2009 (direitos coletivos e direitos individuais homogêneos), para posteriormente estudarmos os direitos difusos.
Ressalte-se que a diferenciação entre as três categorias de direitos transindividuais é relevante, pois influi nos regimes de legitimação e da extensão subjetiva da coisa julgada. Por essa razão, é importante que o órgão jurisdicional responsável pela apreciação da causa identifique no caso concreto se está diante de direito difuso, coletivo ou individual homogêneo.
A doutrina, no entanto, não chegou a um consenso a respeito do método mais preciso para reconhecer a espécie de direito transindividual discutida na ação.
Segundo o ensinamento de Nelson Nery Junior é o tipo de pretensão material e de tutela jurisdicional que se procura obter através do ajuizamento da ação coletiva que classifica um direito como difuso, coletivo ou individual homogêneo[1].
Antonio Gidi, por outro lado, entende que o critério científico para identificar se se trata de direito difuso, coletivo ou individual homogêneo não está atrelado à matéria, ao assunto abstratamente considerado, como, por exemplo, consumidor ou meio ambiente, mas sim ao direito subjetivo que foi violado[2].
Hermes Zaneti Junior, ao refletir a respeito do critério de identificação do direito coletivo objeto da demanda, conclui:
Ora, o CDC conceituou os direitos coletivos lato sensu dentro da perspectiva processual, com o objetivo de possibilitar a sua instrumentalização e efetiva realização. Do ponto de vista do processo, a postura mais correta é a que permite a fusão entre o direito subjetivo (afirmado) e a tutela requerida como forma de identificar, na ‘ação’, de qual direito se trata e, assim, prover adequadamente a jurisdição. Nesse particular a correta individuação, pelo advogado, (operador do direito que propõe a demanda) do pedido imediato (tipo de tutela) e da causa de pedir, incluindo os fatos e o direito coletivo aplicável na ação revela-se de preponderante importância.(...)[3]. (grifado no original)
É cediço que num caso concreto nem sempre é fácil distinguir a espécie do direito invocado, sendo possível que uma única situação fática possa ocasionar violações a direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Nelson Nery Júnior exemplifica o que afirmamos acima com o acidente ocorrido no Rio de Janeiro com o Bateau Mouche IV, que poderia ensejar “ação individual por uma das vítimas do evento pelos prejuízos que sofreu (direito individual), ação de obrigação de fazer movida por associação das empresas de turismo que têm interesse na manutenção da boa imagem desse setor da economia (direito coletivo), bem como ação ajuizada pelo Ministério Público em favor da vida e segurança das pessoas, para que seja interditada a embarcação a fim de se evitarem novos acidentes (direitos difusos)”[4].
A Súmula nº 2 do Conselho Superior do Ministério Público no Estado de São Paulo corrobora a ocorrência da situação acima descrita ao dispor que “em caso de propaganda enganosa, o dano não é somente daqueles que, induzidos a erro, adquiriram o produto, mas também difuso, porque abrange todos os que tiveram acesso à publicidade”[5].
Diante do exposto, entendemos que o método mais acertado para classificar a espécie de direito transindividual tutelado em uma ação coletiva é aquele que leva em consideração a causa de pedir juntamente com o pedido apresentado no caso concreto, inclusive porque, através dessa análise, será possível verificar também se existe apenas conexão entre duas ou mais ações coletivas ou se é caso de litispendência ou coisa julgada, o que impedirá o processamento das demandas coletivas ajuizadas posteriormente, evitando decisões judiciais contraditórias sobre a mesma questão[6].
1. Direitos coletivos
Os direitos coletivos, de acordo com a conceituação do Código de Defesa do Consumidor, são aqueles que possuem natureza indivisível e seus titulares são determinados ou determináveis, ligados entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.
Assim dispõe o inciso II do parágrafo único do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
(...)
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base
O inciso I do parágrafo único do art. 21 da Lei nº 12.016/2009 repete essa definição, permitindo a conclusão de que o Código de Defesa do Consumidor foi utilizado como fonte de inspiração para a redação dos incisos que tratam a respeito do objeto do mandado de segurança coletivo.
Genericamente, os direitos coletivos são reconhecidos como os direitos pertencentes aos grupos, classes ou categorias de pessoas. Como exemplo desses direitos, podemos citar os direitos dos condôminos de um edifício, os direitos dos alunos de uma escola, dos signatários de um contrato de adesão, dos acionistas de uma sociedade, dos contribuintes de determinado imposto, etc.
A natureza indivisível do direito coletivo é caracterizada pelo fato de que esse direito não pertence a ninguém particularmente, mas a todos em conjunto e simultaneamente.
Hugo Nigro Mazzilli, ao exemplificar uma situação de violação a um direito coletivo, detalha as características desse direito:
Exemplifiquemos com uma ação coletiva que vise à nulificação de cláusula abusiva em contrato de adesão. No caso, a sentença de procedência não irá conferir um bem divisível aos integrantes do grupo lesado. O interesse em ver reconhecida a ilegalidade da cláusula é compartilhado pelos integrantes do grupo lesado de forma não quantificável e, portanto, indivisível: a ilegalidade da cláusula não será maior para quem tenha dois ou mais contratos em vez de apenas um: a ilegalidade será igual para todos eles (interesse coletivo, em sentido estrito)[7].
Importante grifar que a relação jurídica base deve ser preexistente à lesão ou ameaça de lesão ao direito do grupo, categoria ou classe de pessoas. Portanto, não há que se falar em direito coletivo se a relação jurídica dos titulares nasceu com a ocorrência da lesão, como, por exemplo, no caso de publicidade enganosa. Neste caso, estamos diante de um direito difuso[8].
Kazuo Watanabe defende que somente os direitos de natureza indivisível podem ser considerados direitos coletivos, o que afasta a ideia de direitos individuais agrupados, característica dos direitos individuais homogêneos. Afirma, ainda, a existência de duas modalidades de direitos coletivos:
Tampouco foi considerado traço decisivo dos interesses ou direitos ‘coletivos’ o fato de sua organização, que certamente existirá apenas na primeira modalidade mencionada no texto legal, qual seja, os interesses e direitos pertinentes a grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si por uma relação jurídica base, e não na segunda modalidade, que diz com os interesses ou direitos respeitantes a grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas com a parte contrária por uma relação jurídica base.
Mesmo sem organização, os interesses ou direitos ‘coletivos’, pelo fato de serem de natureza indivisível, apresentam identidade tal que, independentemente de sua harmonização formal ou amalgamação pela reunião de seus titulares em torno de uma entidade representativa, passam a formar uma só unidade, tornando-se perfeitamente viável, e mesmo desejável, a sua proteção jurisdicional em forma molecular.
Nas duas modalidades de interesses ou direitos ‘coletivos’, o traço que os diferencia dos interesses ou direitos ‘difusos’ é a determinabilidade das pessoas titulares, seja através da relação jurídica base que as une (membros de uma associação de classe ou ainda acionistas de uma mesma sociedade) seja por meio do vínculo jurídico que as liga à parte contrária (contribuintes de um mesmo tributo, prestamistas de um mesmo sistema habitacional ou contratantes de um segurador com um mesmo tipo de seguro, estudantes de uma mesma escola, etc) [9].
Diante da característica da indivisibilidade do objeto somada à indeterminabilidade dos sujeitos, José Carlos Barbosa Moreira denominou as ações coletivas que visam à defesa dos direitos coletivos stricto sensu e dos direitos difusos de “litígios essencialmente coletivos”[10].
2. Direitos individuais homogêneos
O Código de Defesa do Consumidor define os direitos individuais homogêneos como sendo aqueles decorrentes de origem comum[11]. Tais direitos possuem objeto divisível e seus titulares são pessoas determinadas ou determináveis que compartilham prejuízos oriundos das mesmas circunstâncias de fato.
A Lei nº 12.016/2009, ao qualificar os direitos individuais homogêneos, acrescenta ao conceito trazido pelo Código de Defesa do Consumidor a expressão “decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante”, adaptando a definição para o mandado de segurança coletivo impetrado por organização sindical, entidade de classe ou associação e reforçando a adoção do entendimento contido na Súmula nº 630 do Supremo Tribunal Federal.
Analisando a redação do inciso II do parágrafo único do art. 21 da Lei nº 12.016/2009, J. E. Carreira Alvim afirma:
Para fins de mandado de segurança coletivo, em defesa de direito individual homogêneo, além da origem comum do direito, deve também a sua defesa resultar da atividade da entidade impetrante, ou da situação específica da totalidade dos seus membros ou associados, ou de apenas parte deles. Trata o inc. II do parágrafo único do art. 21 de situações jurídicas distintas, mas que, na prática, se identificam porque a atividade da impetrante condiciona a situação específica dos membros ou associados, e a situação específica destes é compatível com a atividade daquela. Assim, uma Associação de Pais e Mestres só pode ter como membros os pais de alunos e professores, e por objetivo a defesa dos seus interesses, que constitui o objetivo da sua atividade, só podendo defender coletivamente os interesses que se liguem às atividades de ensino e pesquisa. Assim, pode a Associação discutir grade curricular, carga horária, preço de mensalidades, salário de professores e tudo o mais eu se relacione com a atividade educacional, e, correlatamente, todos os objetivos constantes dos seus atos constitutivos ou estatutários (...)[12]. (grifado no original)
Na verdade, os direitos individuais homogêneos não deixam de ser direitos subjetivos individuais que, inclusive, podem ser tutelados através da ação individual. No entanto, em razão da dimensão subjetiva ampla e do apelo social destacado são tratados processualmente de forma coletiva[13], evitando o ajuizamento de diversas demandas sobre o mesmo objeto, que poderão receber provimentos jurisdicionais contraditórios.
Por força da característica da divisibilidade do objeto, José Carlos Barbosa Moreira denominou as ações que tenham por finalidade a defesa de direitos individuais homogêneos de “litígios acidentalmente coletivos” e justificou o emprego da ação coletiva para a tutela de direitos individuais nos seguintes termos:
(...) É claro que nada impede que os conflitos de interesses relacionados com cada uma das pessoas prejudicadas possam ser objeto de apreciação isolada, individual, em princípio, nada obsta a isso; mas, por vezes, acontece que o fenômeno tem dimensões diferentes quando olhado pelo prisma individual e quando olhado por um prisma global. Curiosamente, aquela proposição aritmética relativa às parcelas e à soma falha. Aqui, na verdade, há casos em que a soma é algo mais do que simplesmente o conjunto das parcelas, exatamente porque o fenômeno assume, no contexto da vida social, um impacto de massa (...)[14].
Nesse mesmo sentido foi o voto proferido pelo Ministro Cesar Asfor Rocha no julgamento do REsp 140097/SP, corroborando o entendimento de que os direitos individuais homogêneos são apenas acidentalmente coletivos, pois em sua essência são individuais, mas recebem tratamento processual em feixe durante o processo de conhecimento:
O que dá qualificação a esses direitos individuais homogêneos, em face de sua dimensão social, é o chamado impacto de massa, por ser grande o número de interessados e das graves repercussões na comunidade que possam ser provocadas pela potencialidade lesiva de um produto, núcleo comum das pretensões de todos. Tem-se, assim, na fase de conhecimento, um trato processual coletivista a direitos e interesses individuais[15]. (grifado no original)
Cabe, ainda, a respeito dos direitos individuais homogêneos, trazer ao lume o ensinamento de J.E. Carreira Alvim:
Os direitos individuais homogêneos não são coletivos na sua substância, ou essencialmente coletivos, porque a eles não se aplicam as qualificações de transindividuais nem indivisíveis, sendo, ao contrário, considerados coletivos apenas para efeito de sua defesa em juízo, de forma conjunta, pelo que apenas acidentalmente podem dizer-se coletivos[16]. (grifado no original)
A inspiração dessa proteção coletiva de direitos subjetivos individuais está nas class actions for damages norte-americanas, como afirma Kazuo Watanabe:
Essa modalidade de ação coletiva constitui, praticamente, uma novidade no sistema jurídico brasileiro, e representa a incorporação ao nosso ordenamento de ação bastante assemelhada à class action do sistema norte-americano. Assemelhada, mas não de todo idêntica, pois houve necessidade de adaptação às nossas peculiaridades geográficas, sociais, políticas e culturais[17].
Hermes Zaneti Junior ressalta a importância da possibilidade da tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos:
A importância desta categoria é cristalina. Sem sua criação pelo direito positivo nacional não existiria possibilidade de tutela ‘molecular’ de direitos com natural dimensão coletiva, decorrentes da massificação/padronização das relações jurídicas e das lesões (...)[18].
Segundo Eduardo Arruda Alvim e Angélica Arruda Alvim, “a possibilidade da tutela coletiva dos interesses individuais homogêneos trouxe, pelo menos, duas grandes vantagens. Por primeiro, permitiu que uma parcela expressiva da população, economicamente alijada do acesso ao Judiciário, pudesse beneficiar-se das ações coletivas. Mas não apenas isso. Possibilitou, ainda, que questões que isoladamente consideradas não têm grande repercussão, cheguem ao Judiciário, porque, tratadas em conjunto, apresentam relevância tal, que justifica que possam ser perseguidas pelos entes legitimados a tanto, beneficiando, com isso, a um imenso número de pessoas, que, sozinhas, muito possivelmente não bateriam às portas do Judiciário para dirimir questões individuais de pequena importância, se individualmente consideradas”[19].
Aluisio Gonçalves de Castro Mendes destaca a relevância social, bem como as vantagens da tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos:
(...) A defesa coletiva de direitos individuais atende aos ditames da economia processual; representa medida necessária para desafogar o Poder Judiciário, para que possa cumprir com qualidade e em tempo hábil as suas funções; permite e amplia o acesso à Justiça, principalmente para os conflitos em que o valor diminuto do benefício pretendido significa manifesto desestímulo para a formulação da demanda; e salvaguarda o princípio da igualdade da lei, ao resolver molercularmente as causas denominadas de repetitivas, que estariam fadadas a julgamentos de teor variado, se apreciadas de modo singular[20].
No mesmo sentido do que foi anteriormente mencionado é o inciso III do art. 2º do Projeto de Lei nº 5.139/2009 (nova lei da ação civil pública), in verbis:
Art. 2º. A tutela coletiva abrange os interesses ou direitos:
(...)
III – individuais homogêneos, assim entendidos aqueles decorrentes de origem comum, de fato ou de direito, que recomendem tutela conjunta a ser aferida por critérios como facilitação do acesso à Justiça, economia processual, preservação da isonomia processual, segurança jurídica ou dificuldade na formação do litisconsórcio.
Para que os direitos individuais sejam tutelados de forma coletiva, é necessário o enquadramento dos mesmos no conceito de direitos individuais homogêneos, ou seja, esses direitos devem ser decorrentes de origem comum e possuir homogeneidade.
Esclarecedora a explicação de Kazuo Watanabe a respeito da configuração da origem comum dos direitos individuais homogêneos:
A origem comum pode ser de fato ou de direito, e a expressão não significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal. As vítimas de uma publicidade enganosa veiculada por vários órgãos de imprensa e em repetidos dias de um produto nocivo à saúde adquirido por vários consumidores num largo espaço de tempo e em várias regiões têm, como causa de seus danos, fatos de uma homogeneidade tal que os tornam a ‘origem comum’ de todos eles.[21]
Ada Pellegrini Grinover ensina que, para aferir se os direitos individuais são homogêneos, deve ser aplicado o critério utilizado nas class actions norte-americanas da “prevalência da dimensão coletiva sobre a individual”. “Inexistindo a prevalência dos aspectos coletivos, os direitos seriam heterogêneos, ainda que tivessem origem comum. Provavelmente, poder-se-ía afirmar, em linha de princípio, que essa origem comum (ou causa) seria remota e não próxima. A adotar-se esse critério, dever-se-ia concluir que, não se tratando de direitos homogêneos, a tutela coletiva não poderia ser admitida, por falta de possibilidade jurídica do pedido”. A autora cita como exemplo de causa próxima a queda de um avião que vitimou diversas pessoas, e, como exemplo de causa remota, um caso de dano à saúde imputado a um produto potencialmente nocivo, que pode ter tido como causa próxima as condições pessoais ou o uso inadequado do produto[22].
Diversamente dos interesses coletivos, a relação jurídica neste caso nasce em razão da lesão, bem como é possível individualizar o prejuízo de cada titular:
(...) O que importa é que sejam todos os interesses individuais ‘decorrentes de origem comum’. O vínculo com a parte contrária é consequência da própria lesão. Essa relação jurídica nascida da lesão, ao contrário do que acontece com os interesses ou direitos ‘difusos’ ou coletivos, que são de natureza indivisível, é individualizada na pessoa de cada um dos prejudicados, pois ofende de modo diferente a esfera jurídica de cada um deles, e isto permite a determinação ou ao menos a determinabilidade das pessoas atingidas. A determinabilidade se traduz em determinação efetiva no momento em que cada prejudicado exercita o seu direito, seja por meio de demanda individual, seja por meio de habilitação por ocasião da liquidação de sentença na demanda coletiva para tutela de interesses ou direitos ‘individuais homogêneos’ (art. 97, CDC)(...)[23].
Como exemplo de interesses individuais homogêneos, citamos os dos compradores de automóveis do mesmo lote com defeito de fabricação, os dos consumidores de determinado alimento que gerou intoxicação, os dos investidores de determinada aplicação financeira, os direitos das vítimas de um acidente de grandes proporções, etc.
Comparando os interesses individuais homogêneos aos interesses difusos, Hugo Nigro Mazzilli afirma que “tanto os interesses individuais homogêneos como os difusos originam-se de circunstâncias de fato comuns; entretanto, são indetermináveis os titulares de interesses difusos, e o objeto de seu interesse é indivisível; já nos interesses individuais homogêneos, os titulares são determinados ou determináveis, e o objeto da pretensão é divisível (isto é, o dano ou a responsabilidade se caracterizam por sua extensão divisível ou individualmente variável entre os integrantes do grupo)”[24].
A sentença proferida numa ação que tenha por objeto a tutela de direitos individuais homogêneos será sempre genérica, com o intuito de beneficiar, sem distinção, todos aqueles que sofreram o dano. No caso do mandado de segurança coletivo, no momento da execução da sentença, deverá o interessado demonstrar que se encontra na situação fática descrita na inicial do mandamus para que lhe sejam estendidos os efeitos da decisão proferida, permitindo o exercício de seu direito líquido e certo violado ou ameaçado de violação por ato de autoridade pública ou quem lhe faça as vezes.
