Resumo: Este artigo está escrito para juristas e conclama-os a explicitarem as diretrizes estratégicas para o desenvolvimento de um Sistema Eletrônico de Processamento de Ações Judiciais – SEPAJ (artigo 8º da Lei 11.419/2006). Indutivamente, o artigo funda-se nas teorias das novas tecnologias (Cibernética, Teoria dos Sistemas) e na teorização sistêmica do Direito, do jusfilósofo e sociólogo alemão Niklas Luhmann, para demonstrar a necessidade de reformulação da estratégia de desenvolvimento desse instrumento do chamado processo eletrônico, o SEPAJ. O procedimento judicial, como sistema funcionalmente diferenciado, deve ser autônomo (linguajar de Luhmann na sua Pragmática Sistêmica) e conectar-se eficazmente com o mundo circundante, caracterizando-se pela auto e heterorreferenciabilidade (linguajar de Luhmann na sua Teoria dos Sistemas Sociais). Isso deve ser garantido ao processo pelo SEPAJ, com qualidade e segurança, mediante imaginalização mínima (datificação pertinente), extraoperabilidade e máxima automação. O SEPAJ evoluirá, então, da condição de quase mero-estoquista (de dados/imagens) para a de consultor_assessor e viabilizará um processo classificável como ciberprocesso, voltado precipuamente para o máximo apoio à atividade judicante estrita: o ato de julgar.
Palavras-chave: Processo eletrônico. Ciberprocesso. Extraoperabilidade. Datificação. Imaginalização. Automação.
Sumário: Introdução. 1. Processo eletrônico, sistema eletrônico de processamento de ação judicial (SEPAJ) e ciberprocesso. 2. Nobert Wiener, Cibernética e Direito. 3. As técnicas de aplicação do Direito e o ciberespaço. 4. Luhmann, Direito e sistema. Diferenciação funcional, autonomia, auto e heterorreferenciabilidade. Comunicação como conceito-guia dos sistemas. 5. O princípio da máxima automação. 6. Princípio da imaginalização mínima (ou da datificação pertinente). 7. Princípio da extraoperabilidade. 8. O princípio da prioridade à função judicante (ato de julgar). Considerações finais. Referências bibliográficas.
Introdução
A absorção das chamadas novas tecnologias1 para aprimorar o instrumento de adjudicação do Direito, o processo, ocorrida na última década, é marcante. O já feito deve ser aplaudido. Os técnicos avançaram até onde lhes foi permitido e, em muitos casos, foram além da permissão legal, quando os juristas lhes solicitaram2. Por outro lado, por causa da velocidade da evolução tecnológica, tudo que surge de novo, já nasce obsoleto. Nesse cenário, balizas estratégicas claras são fundamentais para permitir a incorporação progressiva dos avanços tecnológicos e a otimização contínua da prestação jurisdicional.
Este artigo, escrito para os juristas, conclama-os a posicionarem-se estrategicamente em relação ao processo eletrônico3 e ao que o legislador chamou de Sistema Eletrônico4 de Processamento de Ações Judiciais - SEPAJ5, no artigo 8º da Lei 11.419/20066. Está escrito pensando no processo do trabalho mas, certamente, as ideias expostas aplicam-se a qualquer SEPAJ.
A lei 11.419/2006 traz as mais importantes aberturas para a incorporação efetiva da tecnologia no instrumento do processo, o SEPAJ, desde a Lei 9.800/997, que marcou o início do fenômeno.
Por isso, os juristas são provocados a dizerem:
(i) até onde desejam a tecnologia e seu principal efeito, a automação, no processo e
(ii) até onde podem caminhar os tecnólogos para obter o nível de automação especificado.
Para esse exercício visionário (estratégico), os operadores do Direito, especialmente magistrados e advogados, devem (i) informar-se, num nível adequado, sobre as novas tecnologias, para perceber-lhes as potencialidades e (ii) assumir o papel que lhes cabe de definir como é o processo que desejam com essas tecnologias. Os técnicos surpreenderão nas respostas, dadas no plano tático.
O Direito já se acostumou com a explicitação de macrodiretrizes pela via de normas principiológicas, “ [...] seguindo a cartilha do construtivismo principiológico inaugurado por Ronald Dworkin8 e absorvido pelo Direito continental constitucional europeu a partir da década de 70 do século passado, de onde se espraiou para a teoria geral do Direito” 9 10 11. No caso do processo eletrônico, muitos autores12 têm se ocupado do tema princípios, porque os conflitos de interesse gerados pelas inovações vão esbarrar em vazios normativos onde a solução será feita pelo recurso a essas normas13.
Mas os princípios ventilados por tais autores distinguem-se dos aqui propostos, porque aqueles estão mais voltados às consequências jurídico-processuais da incorporação da tecnologia da informação ao procedimento – fenômeno que o legislador chama de “informatização do processo judicial”14.
Os quatro princípios apontados no final deste trabalho, por outro lado, ocupam-se do perfil que – na visão do autor – os juristas deveriam pretender para um SEPAJ: máxima automação, extraoperabilidade15 , alimentação por dado em formato pertinente para a máxima automação (sempre que possível) e desenvolvimento a partir da diretriz fundamental de proporcionar o máximo apoio à atividade judicante estrita: o ato de julgar.
Eles são comandos16 dirigidos aos tecnólogos, como se se dissesse: “se vocês vão desenvolver um sistema processual, nós o queremos assim...”. Imbricam-se aí a ordem e a autorização e, por trivial que pareça essa explicitação dos princípios, pode-se afirmar com segurança que a criatividade dos técnicos têm sido tolhida porque ela não foi feita.
Pelas palavras utilizadas em sua enunciação, vê-se que os princípios não trazem novidades para os técnicos, salvo a determinação/autorização para que apliquem, na construção de um SEPAJ, o que já dominam. Ou seja, ponham o estado da arte das novas tecnologias a serviço do processo.
Mas esses princípios tocam em questões altamente sensíveis para os juristas e a interpretação dos artigos da Lei 11.419/2006 ganhará contornos novos se eles forem enunciados e adotados pelos operadores do Direito.
Um sistema processual concebido sob os princípios aqui explicitados avançará, certamente, em conhecimento e inteligência. Um processo suportado por essa ferramenta será mais apto a (i) instrumentalizar o Poder Judiciário para, usando eficazmente os meios tecnológicos disponíveis para acelerar a tramitação processual, responder aos jurisdicionados em tempo razoável, (ii) aliviar o trabalho de advogados, juízes e servidores, deixando-lhes para fazer exatamente aquilo que somente eles podem fazer e (iii) concretizar o comando constitucional do amplo acesso à Justiça, na acepção mais abrangente. Deborah L. Rhode, reportando-se à realidade norte-americana de forma que para o Brasil é inteiramente pertinente, diz que a igual proteção da lei “[...] é um dos princípios legais mais orgulhosamente proclamado e mais largamente violado da América. Ele embeleza a entrada das cortes, as ocasiões cerimoniais, e as decisões constitucionais. Mas [...] milhões de americanos carecem de qualquer acesso à justiça [...] “17. [tradução livre]
Nesse sentido, portanto, advogados e juízes têm muito a demandar (e autorizar!) à área de tecnologia. É chegado o momento de esses atores processuais, entendendo o alcance e as possibilidades da tecnologia, dizerem como é o sistema processual que almejam, com o uso do qual farão o que de fato lhes deve incumbir e deixarão aos instrumentos tecnológicos tudo aquilo que possa, com segurança, rapidez e eficácia, ser executado por estes.
Não há aqui, marque-se bem, a pretensão de sugerir sistemas automáticos de decisão, nos moldes sonhados pelos teóricos da Informática Jurídica nas décadas de 70 e 8018. Ao contrário, as propostas estão calcadas nas possibilidades reais e atuais das chamadas novas tecnologias e das necessidades prementes e perceptíveis do processo.
1. Processo eletrônico, sistema eletrônico de processamento de ação judicial (SEPAJ) e ciberprocesso.
Repita-se que “justiça atrasada é justiça negada”19 e que o inciso LXXVIII20 da Constituição da República Federativa do Brasil manda garantir a todos um processo de duração razoável, com os meios que permitam sua rápida tramitação.
Sabiamente, o constituinte derivado distinguiu o processo e os meios de produzi-lo (tramitá-lo?). Aos operadores do Direito, especialmente aos juízes, cabe exigir que os sistemas processuais atendam ao menos a quatro princípios que podem levar um Sistema Eletrônico de Processamento de Ações Judiciais - SEPAJ a ser considerado um sistema quase cibernético:
(i) o princípio da máxima automação,
(ii) o princípio da imaginalização21 mínima ou da datificação22 pertinente,
(iii) o princípio da extraoperabilidade e
(iv) o princípio do máximo apoio ao ato de julgar.
Eles serão objeto de enunciação e explicação nos itens 5 a 8 deste artigo.
Existem algumas perguntas que, se formuladas, intrigam e demonstram quão distante se está de um SEPAJ com adequada incorporação das possibilidades das novas tecnologias e aderente às diretrizes acima.
Por que, quando se está elaborando a sentença, o sistema processual não pode responder diretamente perguntas simples como: o autor recebeu horas extras ao longo da contratualidade? Em que meses e quantas, pagas com que acréscimo? Elas correspondem às praticadas conforme os controles de jornada (supondo a existência de ponto eletrônico)? Foram observados os acréscimos convencionais aplicáveis em cada mês? Recebeu insalubridade, em que meses, em que grau e qual a base de cálculo? Recebeu FGTS, em que meses e quanto?
Por que tais verificações têm de continuar dependendo de uma “constatação visual” numa imagem digital?
Independentemente da resposta, importa consignar que não é por falta de recurso tecnológico. O estado da arte da tecnologia da informação permite elaborar um SEPAJ capaz de, nos casos em que tais informações existam e possam ser recebidas em formato adequado – e o artigo 11 da Lei 11.419/2006 refere-se abrangentemente a documento eletrônico -, responder com simplicidade, rapidez e segurança a tais perguntas.
Um SEPAJ é um produto novo, híbrido, resultado da aplicação convergente de saberes científicos de diferentes áreas – teoria da informação, teoria dos sistemas, teoria da comunicação e telecomunicação, Cibernética, teoria geral do processo, teorias da administração e filosofia23.
Pela natureza multidisciplinar do SEPAJ, as sugestões deste trabalho estão baseadas em teorias extrajurídicas – representadas paradigmaticamente pelo pensamento de Norbert Wiener24, o pai da Cibernética e da automação eletrônica – e , é óbvio, em teorias sociológico-jurídicas, onde o pensamento sistêmico do sociólogo e jurista alemão Niklas Luhmann é tomado como referência. Sob tais fundamentos teórico-científicos, propõem-se as diretrizes (princípios) adiante, capazes de produzir uma consistente mudança de direção na concepção dos chamados SEPAJ, levando-os a merecerem o qualificativo de sistemas cibernéticos25 de processamento de ações judiciais. E um processo tramitado com tal ferramenta merecerá ser chamado de um ciberprocesso.
2. Nobert Wiener, Cibernética e Direito
Como traçar cenários para o futuro do processo, com o uso das novas tecnologias, sem entender as possibilidades destas? Neste e no próximo tópico, sumarizam-se noções julgadas relevantes para um eficaz posicionamento estratégico dos juristas sobre o processo feito com as novas ferramentas tecnológicas.
Comece-se por noções de dado e informação, fundamentais para evidenciar a característica básica da atual geração de sistemas de processamento de ações, que tem de ser repensada.
Dado é “[...] tudo que é imediatamente apresentado ao espírito antes de toda e qualquer elaboração consciente.” Dados, no plural e no sentido que aqui interessa, podem ser considerados “[...] os elementos fundamentais de uma discussão (‘os dados de um problema’)”26. Informação é o “[...] conjunto de dados aos quais seres humanos deram forma para torná-los significativos e úteis.”27 Henrique Gandelman28, baseado em Edgar Morin, pedagogo e filósofo francês, afirma que se vive, atualmente, num mundo dominado pelo conhecimento, obtido da informação, que ele equipara a dado. A informação proporciona a consciência dos componentes, limites e consequências de qualquer assunto. Para Morin e num sentido estrito, conhecimento tem a ver com inteligência, consciência ou sabedoria, que são a arte de vincular conhecimento de maneira útil e pertinente.
Pense-se na fase de conhecimento de um processo. Dados vão se somando, segundo uma ordem deteminada, para gerar informação que, processada, culmina numa sentença, informação derradeira e nova que alguns classificariam como conhecimento (Morin). Em essência, e utilizando-se a equiparação que Morin faz entre dado e informação, processo é informação 29 .
Isso leva a Nobert Wiener30, considerado o pai da Cibernética. Como reporta Dinio de Santis Garcia31, Wiener lamentava a fragmentação da ciência e considerava os especialistas prisioneiros de espaços científicos progressivamente mais estreitos e isolados. Repudiava a repetição de trabalhos. Pregava a cooperação interdisciplinar.
Trabalhando no MIT com máquinas eletromecânicas, entendeu que “[...] outros meios deveriam ser procurados para que fossem alcançados processos mais velozes e resultados mais exatos.” [sem grifo no original] Nesse sentido, propôs a construção de uma máquina que operasse com números binários, eletronicamente, capaz de eliminar a intervenção do homem desde a entrada dos dados até a obtenção dos resultados (autocontrole/automação), dotada de um aparelho para armazenar dados, registrá-los, recuperá-los com rapidez e eliminá-los. Como não ver, aí, os atuais computadores eletrônicos, operados mediante programas automáticos baseados inteiramente em códigos binários (0 e 1), com suas memórias principais e secundárias (discos etc) regraváveis?
Nas suas investigações, Wiener percebeu que os problemas de controle e de comunicação (mensagem) se conectavam.
Sua teoria da comunicação e do controle, no animal ou na máquina, ele denominou de Cibernética, tendo lançado a obra Cybernetics or Control and Comunication in the Animal and the Machine (1948). Ao final da obra, afirma que o sistema social é uma organização “[...] vinculada por um sistema de comunicação, e possui uma dinâmica em que processos circulares que partilham da natureza da realimentação, desempenham importante papel [...] nos campos gerais da [...] sociologia [...] economia [...] “. Contrariando a visão precedente newtoniana de um universo cerradamente organizado, ele concebia o universo como contingente, probabilístico, uma noção muito mais próxima da realidade jurídico-processual32.
Tais ideias influenciaram diretamente o jusfilósofo e sociólogo alemão Niklas Luhmann.
Por outro lado, ao teorizar a comunicação, Wiener considerava um sistema tanto mais ordenado quanto maior fosse o grau de coerção incidente sobre os seus elementos, o que significava maior quantidade de informação deles automaticamente processável. Essa visão wieneriana será já percebida, embora embrionariamente, no SUAP – Sistema Único de Administração Processual da Justiça do Trabalho33, que está em vias de ser implantado experimentalmente em algumas varas.
Nesse passo, o pensador aproxima-se dos esforços de décadas para o estabelecimento de outra ciência, a Teoria Geral dos Sistemas, que se firmou a partir de 1956 com a fundação da Society for General Systems Research.
Direito e Cibernética são aproximados, pela primeira vez, pelo próprio Norbert Wiener, num dos capítulos da obra The human use of human beings. Cybernetics and Society, de 1950. Um dos dois grupos de problemas do Direito, segundo ele, diz respeito à técnica pela qual os propósitos do Direito podem ser postos em prática e que, naturalmente, estão na base deste trabalho. Umas dessas técnicas não seria o sistema processual?
Mas é importante consignar que, no tratamento do Direito como sistema – uma visão que não era estranha aos juristas – ele acaba por concluir que o Direito há deve ser visto “[...] como um sistema probabilístico – dados certos fatos e normas, é provável que sobrevenha decisão em determinado sentido” e, portanto, “[...] havendo conflito o juiz é chamado a individualizar e a dar concreção à norma, e/ou a completar o sistema.”34 Apregoa, assim, o aperfeiçoamento das estruturas e dos procedimentos para facilitar o alcance dos objetivos do Direito mediante a eficaz e rápida atuação do juiz nas situações de conflito.
Mesmo desta apertada síntese, é forçoso admitir a relevância comum, no Direito atual e na Cibernética, de temas como sistema, comunicação e controle/automação. O suporte teórico das ponderações wienerianas aos princípios adiante propostos é evidenciado pelos textos em negrito: preocupação com os dados, informação, inteligência para caminhar da mecanização para a automação, cooperação interdisciplinar (sistêmica?), condenação do retrabalho.
