O Plenário do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) decidiu reconsiderar a decisão que exigia dos candidatos às eleições a aprovação das contas eleitorais para a obtenção do registro de candidatura.
Com a decisão, continuará sendo exigido apenas que o político apresente suas contas, sem necessidade de que elas sejam aprovadas, para que ele obtenha a certidão de quitação eleitoral, documento necessário para requerer o registro de candidatura.
A decisão foi tomada por 4 votos a favor e 3 contrários. A maioria foi formada pelos ministros Gilson Dipp, Arnaldo Versiani, Henrique Neves e Dias Toffoli.
As ministras Nancy Andrighi e Cármen Lúcia Antunes Rocha, bem como o ministro Marco Aurélio, mantiveram entendimento externado o dia 1º de março deste ano, quando defenderam que a reprovação das contas impede o candidato obtenha a quitação eleitoral.
AS RESOLUÇÕES DO TSE [1]
As resoluções emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral figuram entre as fontes subsidiárias do Direito Eleitoral de maior importância. Nelas é encontrado útil manancial para dar atualizada ordenação ao processo eleitoral, dotando, assim, a Justiça Eleitoral do necessário equipamento normativo para corrigir as distorções e tornar exequível o livre pronunciamento popular. [2]
Decorre essa produção normativa de atribuição concedida pelo Código Eleitoral em seu art. 23, IX:
Art. 23. Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior: (...)
IX – expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código; (...)
O exercício de poder regulamentar tem por limite óbvio a Constituição Federal e a própria lei infraconstitucional, não podendo contrariar o que na lei conste expressamente, e também como diz Torquato Jardim: “o que ela contenha implicitamente e o que dela derive necessariamente conforme a natureza da res pública eleitoral”.[3]
O Ministro Sepúlveda Pertence, em voto proferido por ocasião da Consulta 715/DF, apresenta relevante lição sobre o tema:
Resolução nº 21.002, de 26/02/2002. Consulta nº 715/DF. O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence: Senhor Presidente, dispõe o art. 23, IX, do Código Eleitoral competir ao TSE expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código. Cuida-se instrução de competência normativa, mas de hierarquia infralegal. O juízo de conveniência, confiado ao TSE, tem por objeto a expedição ou não da instrução, mas não o seu conteúdo. Este, destinado à execução do código e, obviamente, a todo o bloco da ordem jurídica eleitoral, está subordinado à Constituição e à lei. É verdade, além de explicitar o que repute implícito na legislação eleitoral, viabilizando a sua aplicação uniforme, pode o tribunal colmatar-lhe lacunas técnicas, na medida das necessidades de operacionalização do sistema gizado pela Constituição e pela lei. Óbvio, entretanto, que não as pode corrigir, substituindo pela de seus juízes a opção do legislador (...).”
O CONFRONTO DA RESOLUÇÃO COM A LEI
O artigo 52 da Resolução 23.376/2012 preconiza que:
Art. 52. A decisão que julgar as contas dos candidatos eleitos será publicada até 8 dias antes da diplomação (Lei nº 9.504/97, art. 30, § 1º).
§ 1º Na hipótese de gastos irregulares de recursos do Fundo Partidário ou da ausência de sua comprovação, a decisão que julgar as contas determinará a devolução do valor correspondente ao Tesouro Nacional no prazo de 5 dias após o seu trânsito em julgado.
§ 2º Sem prejuízo do disposto no § 1º, a decisão que desaprovar as contas de candidato implicará o impedimento de obter a certidão de quitação eleitoral.
Já o artigo 11, § 7º da lei 9.504/97 estipulou que:
A certidão de quitação eleitoral abrangerá exclusivamente a plenitude do gozo dos direitos políticos, o regular exercício do voto, o atendimento a convocações da Justiça Eleitoral para auxiliar os trabalhos relativos ao pleito, a inexistência de multas aplicadas, em caráter definitivo, pela Justiça Eleitoral e não remitidas, e a apresentação de contas de campanha eleitoral.
Na dicção do art. 11, § 7º, da Lei n° 9.504/97, acrescentado pela Lei n° 12.034 de 2009, a não prestação de contas acarreta a ausência de quitação eleitoral, o mesmo não se podendo dizer da sua desaprovação.
As resoluções do TSE funcionam como:
a) Ato normativo primário, ou seja, a resolução cria uma norma para regulamentar uma situação nova, (leia-se não existente). Não é o caso, pois a lei já diz que a inexistência de apresentação de contas de campanha eleitoral causa ausência de quitação eleitoral.
b) Ato normativo secundário, ou seja, a resolução apenas interpreta uma norma já existente.
A reforma eleitoral alterou totalmente o art. 105 caput da Lei nº 9.504/1997 e ao estabelecer as principais características de uma resolução, mitigou o seu caráter de ato normativo primário e secundário, pois não mais será possível uma resolução restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas na Lei no 9.504/1997.
Leia o art. 105 da Lei no 9.504/1997, in verbis:
Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos.
Denota-se pela leitura da Lei que a causa da ausência de quitação eleitoral é a não prestação de contas, não podendo, sob pena de violar o princípio da legalidade, a Resolução do TSE acrescentar a terminologia “a decisão que desaprovar”, pois haverá restrição de direitos.
Assim como as Leis, as Resoluções do TSE devem obediência estrita ao princípio da legalidade, como explicam Ana Eloise de Carvalho Flores e Rosana Spiller Fernandes:[4]
Há, todavia, limites para o exercício desse poder, sujeitando-se o órgão regulamentador aos mesmos princípios do legislador comum. Quanto à limitação constitucional, deve-se observar, como adverte Torquato Jardim (1998, p. 46), “o que dela conste expressamente, o que nela se contenha implicitamente e o que dela derive necessariamente, conforme a natureza da res pública eleitoral”, em atendimento ao contido no art. 5º, inciso II, da Magna Carta, já que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Vale dizer: há limites quanto à matéria a ser regulamentada, não podendo as instruções criar direitos e obrigações não previstas em lei, inovando a ordem jurídica.
(...)
As resoluções não podem criar direitos e obrigações não previstos em lei, devendo “situar-se secundum e praeter legem, sob pena de invalidação e, em atendimento ao disposto no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal”, como diz Marcos Ramayana (2004, p. 76), e sujeitam-se aos mesmos princípios que vinculam o legislador comum.
(...)
Victor Nunes Leal (1960, p. 217) entende que a má técnica legislativa desse dispositivo legal não tem a virtude de alargar, além dos limites já assinalados, a faculdade regulamentar do Judiciário Eleitoral, porque as instruções se destinam a dar execução à lei eleitoral, de modo que a prevalência dos regulamentos pressupõe a sua legalidade ou constitucionalidade; e, a das leis, a sua conformidade com a Constituição, de sorte que podem os tribunais eleitorais, como quaisquer outros, negar aplicação às leis e regulamentos a que faltem aqueles pressupostos.
É o óbvio ululante, mas em tempos de plena judicialização das relações sociais precisamos dizer que o judiciário não é o poder legislativo, para reforçar a nossa posição, segue a advertência do grande José Afonso da Silva: “...não é poder legislativo; não pode, pois, criar normatividade que inove a ordem jurídica. Seus limites naturais situam-se no âmbito da competência executiva e administrativa, onde se insere. Ultrapassar esse limites importa abuso de poder, usurpação de competência, torna-se írrito o regulamento dele proveniente”.[5]
Luis Roberto Barroso diz que:
“No contexto de judicialização, em que o Judiciário pode muito, às vezes é preciso uma gota de humildade para saber se, embora podendo, deve. Porque pode ser que aquela decisão tenha como autoridade competente mais qualificada outra que não o juiz. [6]
Portanto, entendemos que o TSE acertou, pois a desaprovação ou a não oportuna apreciação das contas não podem, por ausência de previsão legal, acarretar falta de quitação eleitoral e impedir o registro de candidatura a novo cargo eletivo.
Insta acentuar que o polêmico julgamento do TSE não atinge outras espécies de contas sujas.
AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DAS CONTAS SUJAS
Há três espécies de contas sujas:
a) Contas sujas que ensejam a interposição da Aragi (Ação de Reclamação por Arrecadação e Gastos Ilícitos).
Defendemos no Curso de Processo Eleitoral[7] que a Aragi é uma poderosa ferramenta processual eleitoral para combater as irregularidades relativas à arrecadação e gastos de recursos nas campanhas eleitorais que, geralmente, indicam abuso de poder econômico e pode desequilibrar o pleito eleitoral.
A Aragi é prevista no art. 30-A da Lei nº 9.504/1997, in verbis:
Qualquer partido político ou coligação poderá representar à Justiça Eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias da diplomação, relatando fatos e indicando provas, e pedir a abertura de investigação judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas à arrecadação e gastos de recursos.
No mesmo sentido o TSE:
"Registro. Quitação eleitoral. Desaprovação de contas de campanha 1. A Lei n° 12.034/2009 trouxe novas regras no que tange à quitação eleitoral, alterando o art. 11 da Lei n° 9.504197, que, em seu § 7º, passou a dispor expressamente quais obrigações necessárias para a quitação eleitoral, entre elas exigindo tão somente a apresentação de contas de campanha eleitoral. 2. A desaprovação das contas não acarreta a falta de quitação eleitoral. 3. Eventuais irregularidades na prestação de contas relativas a arrecadação ou gastos de recursos de campanha podem fundamentar a representação objeto do art. 30-A da Lei n° 9.504197". (Relator o Ministro Arnaldo Versiani, publicado em sessão em 28/9/10).
b) Contas sujas que ensejam a interposição Ardi (Ação de Reclamação às Doações Irregulares).
A Ardi deve ser usada para combater as doações e contribuições irregulares, aos comitês financeiros dos partidos, coligações ou aos candidatos, pelas pessoas jurídicas ou físicas para campanhas eleitorais.
A Ardi é prevista nos artigos 81 e 23 da Lei nº 9.504/1997.
c) Contas sujas que ensejam a interposição da Airc ou Aidi
Defendíamos na 1ª edição do Curso de Processo Eleitoral[8] que a propositura de ação desconstitutiva em juízo, por si só, não tinha o condão de suspender a inelegibilidade; devia o autor apresentar argumentos de que o provimento jurisdicional é eficaz, ou seja, a ação não é um expediente meramente protelatório, pois o direito não pode proteger expedientes escusos.
Foi exatamente o que fez a Lei Complementar nº 135, de 2010, ao estabelecer uma nova redação ao artigo 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar nº 64/1990, in verbis:
Art. 1º São inelegíveis:
I – para qualquer cargo:
g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição.
A importância deste novel entendimento é destacada por Antônio Roque Citadini no artigo “A inelegibilidade por rejeição de contas”.[9]
Este entendimento jurisprudencial adotado pelo Tribunal Superior Eleitoral é de suma importância, a uma porque despreza a literalidade da lei e aperfeiçoa o espírito da norma; as duas porque prestigiam a ação do órgão de controle externo, que fruto de seu trabalho e dentro de sua visão especializada concluiu pela rejeição das contas, após examinar o caso concreto.
Assim, doravante, a pessoa que tenha suas contas rejeitadas pelo Tribunal de Contas, torna-se inelegível e só terá suspensa tal situação se obtiver do Judiciário provimento liminar ou tutela antecipada. Não basta, portanto, que recorra ao Judiciário. A inelegibilidade perdurará enquanto não houver decisão específica, ainda que provisória, em sede de ação judicial ajuizada para desconstituir a decisão de rejeição das contas.
ÓRGÃO COMPETENTE PARA JULGAR AS CONTAS
O artigo 1º, inciso I, alínea “g”, refere-se a “os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente (...)”.
A pergunta é: o órgão competente são os Tribunais de Contas ou o Poder Legislativo???
A última parte do artigo 1º, inciso I, alínea “g”, nos fornece a resposta, ao estipular que: “... aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição”.
Há dois tipos de contas previstas na Constituição Federal:
Dispõe o artigo 71 da CF:
O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
· O inciso trata das contas do chefe de governo e, que devem ser julgada de forma definitiva pelo poder legislativo, neste caso, o parecer o Tribunal de Contas é apenas opinativo.
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
O inciso trata das contas do gestor público que funciona como ordenador de despesas, estas são julgadas forma definitiva pelo Tribunal de Contas.
Nos julgados (2ª T., RMS nº 13499/CE, rel. Min. ELIANA CALMON, pub. no DJ de 14.10.2002, p. 198 e STJ, RMS nº 11060/GO, rel. Min. PAULO MEDINA, pub. no DJ de 16.09.2002, p. 159) o STJ faz claramente a diferença supracitada e indica a competência para julgamento:
Contas de governo: Revelam o cumprir do orçamento, dos planos de governo, dos programas governamentais, demonstram os níveis de endividamento, o atender aos limites de gasto mínimo e máximo previstos no ordenamento para saúde, educação, gastos com pessoal. Consubstanciam-se, enfim, nos Balanços Gerais prescritos pela Lei 4.320/64. Por isso, é que se submetem ao parecer prévio do Tribunal de Contas e ao julgamento pelo Parlamento (art. 71, I c./c. 49, IX da CF/88).
Contas de gestão: As segundas – contas de administradores e gestores públicos, dizem respeito ao dever de prestar (contas) de todos aqueles que lidam com recursos públicos, captam receitas, ordenam despesas (art. 70, parágrafo único da CF/88). Submetem-se a julgamento direto pelos Tribunais de Contas, podendo gerar imputação de débito e multa (art. 71, II e § 3º da CF/88).
Portanto, defendemos que como a última parte do artigo 1º, inciso I, alínea “g”, refere-se expressamente ao inciso II do art. 71 da Constituição Federal, ou seja, as contas de gestão, o órgão competente para julgá-las é o Tribunal de Contas sem nenhuma interferência do poder legislativo.
Porém, o STF vem reiteradamente decidindo de forma contrária:
Ao Poder Legislativo compete o julgamento das contas do Chefe do Executivo, considerados os três níveis - federal, estadual e municipal. O Tribunal de Contas exsurge como simples órgão auxiliar, atuando na esfera opinativa - inteligência dos artigos 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, 25, 31, 49, inciso IX, 71 e 75, todos do corpo permanente da Carta de 1988. Autos conclusos para confecção do acórdão em 9 de novembro de 1995. (RE 132747 DF. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 17/06/1992. Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO).
O TSE, seguindo o STF, também não faz a diferença entre contas de governo e contas de gestão (ordenador de despesas):
Compete, exclusivamente, ao Poder Legislativo o julgamento das contas de gestão prestadas pelo chefe do Poder Executivo, mesmo quando este exerce funções de ordenador de despesas. (TSE, RESPE nº 29981/RJ, rel. Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, pub. na sessão do dia 06.10.2008).
Notas
[1] Vide: BARROS, Francisco Dirceu. Direito Eleitoral-Doutrina e Jurisprudência, 11. Ed., 2012, Ed. Campus/Elsevier
[2] Nesse sentido: Ribeiro, Fávila. Direito Eleitoral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
[3] JARDIM, Torquato. Direito Eleitoral Positivo. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1998.
[4]Vide artigo “Poder Regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral, publicado na Revista Resenha Eleitoral - Nova Série, v.14, 2007.
[5] In Curso de Direito Eleitoral Positivo. 28.ed.São Paulo: Malheiros, 2007, p.426.
[6] (Luis Roberto Barroso, em palestra no seminário Direito e Desenvolvimento entre Brasil e EUA, realizado pela FGV Direito Rio, no Tribunal de Justiça fluminense).
[7] BARROS, Francisco Dirceu. Curso de Processo Eleitoral, 2. Ed., 2012, Ed. Campus/Elsevier.
[8] BARROS, Francisco Dirceu. Curso de Processo Eleitoral, 2. Ed., 2012, Ed. Campus/Elsevier.
[9]. Antonio Roque Citadini. Código Eleitoral anotado e comentado. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1985.
