1. INTRODUÇÃO
Não se discute que a prática de lesão corporal em alguém, intencional ou por inobservância de deveres de cuidado objetivo, é fato revestido de tipicidade, porquanto encontra adequação nos art. 129 do Código Penal e, eventualmente, em outras normas incriminadoras.
Daí emerge a indagação que tem intrigado os estudiosos do Direito Penal: como explicar as ofensas à integridade corporal decorrentes de intervenções cirúrgicas ou de embates desportivos? Qual sua natureza jurídica e sob que fundamento se dá sua permissão? Até que ponto é lícita a produção de lesão nessas circunstâncias?
Muitas têm sido as propostas doutrinárias de explicação, tanto no que tange às intervenções cirúrgicas quanto no que concerne às lesões decorrentes das práticas desportivas.
2. INTERVENÇÕES MÉDICO-CIRÚRGICAS – TEORIAS
Diversas teorias ocupam-se de explicar porque não se punem as intervenções cirúrgicas, mesmo que externamente elas se revistam dos contornos de uma figura delitiva:
2. 1 – Teoria da atipicidade por ausência de dolo ¾ Uma dessas teorias é a de que tais condutas na verdade não se revestem de tipicidade, por falta do componente subjetivo do tipo. É conhecido o exemplo de WELZEL, que a defendeu, da refrega entre A e B, no curso da qual A desfere golpe que produz um corte em B, atingindo, por acaso, um abcesso oculto que punha em perigo a saúde do agredido, e faz vazar o pus, salvando-o da infecção.
Nesse caso, conforme a lição de WELZEL, o sentido social da conduta de A é totalmente diversa da de uma intervenção médico-cirúrgica, embora o resultado produzido seja o mesmo: apesar do resultado curativo, a ação de A constitui uma lesão corporal, ao passo que a conduta cirúrgica de um médico seria revestida de atipicidade, por ausência do "animus nocendi" com que se conduziu o primeiro(1).
Para essa corrente, como expõe MAURACH, "a vontade de curar, própria dos médicos, é incompatível com o dolo de maus tratos, exigido nos crimes de lesão corporal." (2)
Tal teoria é assaz sedutora e harmoniza-se com a idéia de um tipo congruente, composto de um plano objetivo e outro subjetivo, tão afinada com a concepção finalista da ação. Entretanto, a crítica que se tem feito a essa corrente emerge da constatação de que o dolo pode, sim, estar presente na ação do médico. Se, v.g., o cirurgião opta pela extração de um órgão, como forma que entende mais eficaz de tratamento, não há dúvida de que agiu dolosamente, considerado o dolo em sua concepção natural de consciência e vontade de realização de uma conduta, independente da consciência efetiva de sua ilicitude.
Assim, "o exemplo de WELZEL, na realidade, explicita não a ausência de dolo, mas, sim, que a intervenção médico-cirúrgica é orientada para curar, mas é inafastável a conclusão de que o médico age com o ‘animus’ de cortar." (3)
2. 2. – Teoria da atipicidade por desconformidade com a descrição legal ¾ Na doutrina alienígena, representada, entre outros, por ANTOLISEI(4) e BOCKELMAN, encontra-se a defesa da idéia de que a intervenção cirúrgica, se obtém êxito, não se reveste de tipicidade, já que o tipo penal é ofender a integridade física ou a saúde, ou seja, é causar um dano à incolumidade do indivíduo, e a intervenção, no caso, representaria, ao contrário, uma "melhora" na saúde. Dessa forma, para tal teoria, ainda que haja, a princípio, uma agressão à incolumidade pessoal, se feliz o resultado dessa intervenção ao final, não há ofensa ao bem jurídico saúde ou integridade física, e sim um incremento favorável a tal bem.
Pessoalmente não vemos correção nessa idéia.
Primeiro, porque não se concebe que a tipicidade ou atipicidade de uma conduta fique vinculada a um resultado de certa forma aleatório — o êxito ou fracasso da intervenção não depende exclusivamente da conduta do cirurgião, mas também de fatores que lhe são alheios, como as condições próprias de cada paciente, seus hábitos higiênicos e alimentares, o próprio clima, etc. — e posterior à conduta (o que implicaria, sempre, em aferir o desvalor da ação ex post, e de acordo com o desvalor do resultado).
Depois, porque, consoante bem alertado por PIERANGELI, "se o tratamento médico bem sucedido fosse um fato atípico, não haveria necessidade de recorrer-se a uma causa de justificação. E é de rigor a conclusão de que o tratamento médico também será atípico quando à atividade profissional exercida ‘ex artis’ falta o consentimento do paciente... nessas condições, o médico poderia impor às pessoas um tratamento em todos os casos, até contra a vontade do doente" (5), o que, sem dúvida, seria motivo de perplexidade.
2. 3 – Teoria da adequação social da conduta ¾ Argumentação substanciosa é a dos adeptos da teoria de que a intervenção cirúrgica se reveste de licitude em razão de sua adequação social.
Sabido que, consoante o princípio da adequação social, partindo-se da premissa de que o tipo delitivo representa um modelo de conduta proibida, não é possível concebê-lo alcançando condutas socialmente aceitas e adequadas(6), já que se tais condutas têm aceitação corrente no meio social "não podem constituir delitos e, por isso, não se revestem de tipicidade".(7)
A corrente doutrinária ora em comento procura explicar a permissibilidade da lesão produzida pela intervenção médico-cirúrgica com essa teoria da adequação social.
Entre seus defensores pode-se apontar FRAGOSO, para quem a melhor localização da hipótese é a "inexistência de ilicitude nas intervenções cirúrgicas praticadas segundo as ‘leges artis’, por sua evidente adequação social, qualquer que seja o resultado."(8) Esse autor lembra, ainda, que não são antijurídicas as ações que, embora correspondam formalmente à realização da conduta típica, constituem fatos normais da vida de relação, eis que constituem ações socialmente adequadas, que não se delineiam como causa excludente de ilicitude, mas como um "princípio regulador geral da conduta típica. Esta há de ser necessariamente ‘aspecto patológico’ da vida de relação (Bettiol)."(9)
Para ANÍBAL BRUNO, a justificação formal da intervenção cirúrgica é o exercício regular de direito, mas "materialmente elimina-se o juízo de ilicitude porque se trata de um gênero de atividade considerado socialmente útil, e nessa utilidade social se baseia o Direito para autorizar e regular sua prática"(10); portanto, em seu pensamento se pode vislumbrar uma concepção de adequação social como fundamento material da permissão do ato médico cirúrgico.
2. 4 – Teoria do exercício regular de direito ¾ É dentro do amplexo da justificante do exercício regular de direito que a grande maioria da doutrina pátria situa a questão da intervenção médico-cirúrgica.
De um modo geral, a doutrina brasileira, manifestamente pobre a respeito do tema, não passa de considerações perfunctórias e estreitas sobre a questão, incluindo numa mesma vala todo tipo de cirurgia, com exclusão apenas daquelas proibidas, como a mutilação de partes do corpo para recebimento de seguro, que, por serem expressamente contrárias ao direito, não poderiam estar ao abrigo da excludente em questão.
Alguns poucos, entretanto, fazem a necessária distinção, no tratamento do problema, entre as chamadas cirurgias "normais", ou seja, aquelas cujos fins são exclusivamente terapêuticos, e as outras – que poderíamos chamar de corretivas ou voluptuárias –, que não têm finalidade terapêutica, mas de correção estética, ou de esterilização, ou, ainda, de transmutação sexual.
Dentre os que assim distinguem, pode-se citar LUIZ REGIS PRADO, para quem as intervenções cirúrgicas ditas "normais" estão abrigadas pelo exercício regular de direito, ao passo que as cirurgias sem fins terapêuticos mencionadas encontram justificação no consentimento do ofendido, embasado na sua livre disponibilidade do bem jurídico tutelado(11). Também as distingue PIERANGELI(12), que igualmente atribui a licitude das cirurgias sem fim terapêutico preponderantemente ao consentimento do ofendido, mas vê nas intervenções com finalidade terapêutica não uma hipótese de exercício regular de direito, mas caso de atipicidade conglobante(13), sob o argumento de que o fato, malgrado encontre correspondência na descrição do dispositivo incriminador, carece de tipicidade por estar recomendado ou determinado por uma outra norma, o que lhe retira a antinormatividade, necessária para constituir uma conduta típica.
Feita tal distinção, entretanto, entendemos que, à exceção dos casos extremos de estado de necessidade, tanto nas cirurgias terapêuticas quanto nas ditas voluptuárias, há, de regra, de se agregar o exercício regular de direito – qual seja, o direito do cirurgião de exercer a medicina – ao consentimento do paciente, sem o qual, entendemos, a cirurgia implica violação do direito à liberdade e disponibilidade do próprio corpo.
Não há dúvida que em ambos os tipos de intervenção cirúrgica é requisito indispensável a qualificação científica do cirurgião. O Estado autoriza e incentiva a medicina, estimulando seu desenvolvimento e fiscalizando sua atividade. A saúde é uma das prestações que o Estado deve assegurar aos indivíduos. E, por sua relevância e implicações para bens jurídicos tão importantes como a vida e a saúde, o Estado regulamenta e normatiza o exercício da medicina.
Portanto, só ao profissional habilitado é que se concede o direito de exercê-la, quer em relação às intervenções voluptuárias, quer no tocante às exclusivamente terapêuticas. Tanto uma cirurgia estética quanto uma mastectomia devem ser realizadas, para que se possa falar em exercício regular de direito, por um cirurgião habilitado.
Da mesma forma, em ambas é necessário o consentimento do paciente, que se pode recusar, eventualmente, à intervenção, por diversas razões, desde motivos religiosos até pela ponderação dos riscos, ou pela opção por um método terapêutico diverso, de forma que não se lhe pode impor, de regra, o tratamento cirúrgico. Impende ressalvar que muitas vezes esse consentimento é presumido(14), como nos casos em que o indivíduo, vítima de um acidente, é levado inconsciente ao hospital e a cirurgia é o tratamento mais recomendável (não único e necessário, porque a hipótese aí resolver-se-ia no campo do estado de necessidade).
Nesse sentido, FREDERICO MARQUES preleciona que, seja no tratamento médico-cirúrgico, seja na transfusão de sangue, ou na própria cirurgia estética, a excludente de injuridicidade da intervenção médica decorre do exercício regular da profissão médica "de par com o consentimento do interessado... tudo dando causa à licitude da conduta típica" (15). NORONHA, na mesma esteira de pensamento, preconiza que "ao lado do consentimento do paciente, há a regulamentação da cirurgia, cuja necessidade é irrecusável, incumbindo-se o Estado de regulá-la, fiscalizá-la, etc., de tudo isso se originando o exercício regular de quem a pratica."(16)
Na doutrina brasileira, portanto, com essas pequenas discrepâncias, há verdadeiro consenso quanto a situar no campo do exercício regular de direito as intervenções cirúrgicas(17).
2. 5 – Considerações ¾ Do perlustre da doutrina penal brasileira evidencia-se nítida fragilidade no tratamento do tema das intervenções médico-cirúrgicas. São deixadas de lado, ou tratadas com extrema superficialidade, questões tão importantes como a referente aos limites entre o consentimento do paciente e a liberdade de atuação do médico; sobre a possibilidade, ou não, de o cirurgião, autorizado a determinada intervenção e durante esta, vislumbrando a necessidade de complementá-la ou ampliá-la, deliberar sem a aquiescência do paciente; a questão da oposição do paciente por motivos religiosos; o problema das operações de transformação de sexo e sua licitude ou ilicitude; a questão do vício de consentimento para a intervenção, etc.
A doutrina também não acompanha, ao que nos parece, a evolução da realidade médica, porquanto há ostensiva omissão na questão das intervenções médicas de ordem genética.
Há, pois, nesse campo das intervenções cirúrgicas, um vasto campo a pesquisar e discutir.
3
– LESÕES DESPORTIVASPraticamente tudo o que foi dito no tocante às intervenções cirúrgicas pode-se aplicar, mutatis mutandis, à questão das lesões desportivas.
A doutrina brasileira tende a posicionar a questão no sítio do exercício regular de direito, com fundamento, basicamente, no fato de que as práticas desportivas são atividades fomentadas pelo Estado e, pois, sua prática é direito do indivíduo, que só responderá por eventuais excessos, a título de dolo ou culpa.
Conforme lição de ANÍBAL BRUNO, seria absurdo que a ordem jurídica, ao tempo em que autorizasse a prática desses esportes, viesse a considerar criminosas as suas conseqüências lesivas, previsíveis.(18)
Realmente, se o Estado permite, regulamenta e até estimula a prática de esportes, seria um contrasenso que incriminasse as naturais decorrências dos embates esportivos. "Se o direito, em qualquer dos seus ramos, aprova a prática de determinado ato, é claro que a legislação penal não poderia contrariar a norma permissiva e considerar punível o acontecimento"(19), já que o ordenamento jurídico é uno.
Por isso, situam o tema no campo do exercício regular do direito LUIZ REGIS PRADO(20), MIRABETE(21), MAGALHÃES NORONHA(22), DAMÁSIO DE JESUS(23), entre outros.
Exemplificando, JAIR LEONARDO LOPES preleciona que "justificável pelo exercício regular de direito é a lesão causada por um atleta ao outro na disputa da bola, pois o futebol é uma atividade regulada... por isso, por mais grave que possa ser a ofensa por um jogador ao outro, desde que ocorra em jogada regular, durante uma partida de futebol, será justificável pelo exercício regular de direito."(24) O mesmo se diga em relação a outros esportes, sejam aqueles em que a violência é eventual, como o basquete, ou os que têm a violência como atividade necessária, como o box, a luta-livre, o judô, etc.
Ressalte-se: o direito cujo exercício é permitido não é o de lesar o adversário – salvo nos casos em que o esporte tem como base a violência, caso das lutas corporais em suas várias modalidades – mas o de praticar todas as ações que, dentro dos limites das regras daquele esporte, sejam legítimas e adequadas. Como lembra MIRABETE, haverá crime quando o agente intencionalmente desobedecer às regras esportivas, causando resultados lesivos.(25)
De se ressaltar que alguns autores pátrios, como FREDERICO MARQUES e MAGALHÃES NORONHA, a exemplo do que pensam sobre as intervenções cirúrgicas, exigem que para o reconhecimento da licitude das lesões decorrentes de práticas esportivas, além do exercício regular de atividade permitida, é também necessária a complementação do consentimento do envolvido.
Entende-se que há esportes em que ocorre o emprego de violência, mas esta "não constitui delito porque ocorre exercício regular de direito, que se funda na permissão e regulamentação do Estado e no consentimento válido dos que participam dessas práticas. Aquele dita as regras que têm de ser observadas e assegura a realização. Estes, tomando parte em tais jogos, sabem que irão dar e receber golpes."(26)
Dá-se, assim, o merecido relevo ao consentimento do ofendido, já que sem este, por óbvio, não pode a pessoa estar sujeita a ofensas à sua integridade sob pretexto de uma prática desportiva da qual não consente em participar.
Também se mostra relevante a regulamentação ou permissão do Estado para a prática desportiva. Assim, determinada atividade, que podem ser consideradas por alguns mais afoitos como "esporte", como a disputa automobilística em vias públicas, ou o jogo da "roleta russa", porque contrários à ordem jurídica, não podem ter suas eventuais conseqüências lesivas acobertadas pelo exercício regular do direito, ainda que haja, eventualmente, o consentimento dos seus participantes na sua prática.
É, pois, preciso que se somem, o consentimento e a regularidade da atividade esportiva para que se verifique a justificativa.
Enfim, para alguns autores, o que justifica a lesão resultante de prática desportiva não é o exercício regular de direito, mas a sua adequação social. Nesse sentido, entre outros, HELENO FRAGOSO.(27)
3. 1 - Considerações ¾ Aqui também se pode repetir o que foi dito a respeito das intervenções cirúrgicas quanto ao tratamento meramente perfunctório dado pela doutrina brasileira.
Vê-se que a questão pouco preocupa os autores pátrios, embora o Brasil seja um país destacado no esporte, notadamente no futebol.
Deixam-se de lado questões como a do elemento subjetivo na prática da ação esportiva violenta; e a dos limites da permissão de violência, principalmente nos esportes ditos de violência imediata como a luta de box e o denominado "vale-tudo", entre outras questões que merecem mais acurada análise de nossos doutrinadores.
NOTAS
1. cf. PIERANGELI, JOSÉ HENRIQUE. O consentimento do ofendido na teoria do delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2ª edição, 1995, p. 182
2. apud PIERANGELI, JOSÉ HENRIQUE. ob. cit., p. 183
3. PIERANGELI, JOSÉ HENRIQUE. ob. cit., p. 183
4. ANTOLISEI, FRANCESCO. Manual de derecho penal – parte general. Trad. Juan del Rosal y Angel Torio. Buenos Aires: UTEHA, 1960, p. 229-230. Preconiza o autor: "Por lo que concierne al fundamento de la licitud, no surge el problema cuando la operación há tenido un éxito feliz, porque si bien el cirujano há ocasionado un dolor o producido una amputación en el organismo del sujeto, no se puede decir que se haya verificado un empeoramiento en el bien de la integridad personal que constituye la esencia del delito de lesión. Falta en tal caso la exigencia de la conformidad com el tipo legal de este delito."
5. PIERANGELI, JOSÉ HENRIQUE. ob. cit., p. 181
6. Cf. TOLEDO, FRANCISCO DE ASSIS. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 5ª ed., 1994, p. 131.
7. BITENCOURT, CEZAR ROBERTO. Manual de direito penal: Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2.000, p. 17.
8. FRAGOSO, HELENO CLAÚDIO. ob. cit., p. 198-199
9. ibidem, p. 189-190
10. BRUNO, ANÍBAL. ob. cit., p. 15. No mesmo sentido: SIQUEIRA, GALDINO. Tratado de direito penal – parte geral. Rio de Janeiro: José Konfino, 1947, t. I, p. 381-382
11. PRADO, LUIZ REGIS. Curso de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 214-216.
12. ob. cit., p. 192
13. Sobre a tipicidade conglobante, v. ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL & PIERANGELI, JOSÉ HENRIQUE. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 458-463
14. A respeito, ensinamento de ANTOLISEI: "há de destacarse que la doctrina se halla ya de acuerdo en considerar que para la justificación es preciso el consentimiento del paciente, a no ser que la intervención constituya para el sanitario un deber de su cargo... Sin embargo, el consentimiento puede ser solamente presunto, como en el caso del infortunado que, llevado al hospital en estado de inconsciencia, es sometido a una operación a fin de salvarle." (ANTOLISEI, FRANCESCO. ob. cit., p. 229)
15. MARQUES, JOSÉ FREDERICO. ob. cit., p. 194
16. NORONHA, E. MAGALHÃES. ob. cit., p. 203
17. Além dos já citados autores, podem-se relacionar nessa corrente: COSTA, ÁLVARO MAYRINK DA. ob. cit., p. 633; BRUNO, ANÍBAL. ob. cit., p. 12; LOPES, JAIR LEONARDO. Curso de direito penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 136; MIRABETE, JÚLIO FABBRINI. ob. cit., p. 192; LEAL, JOÃO JOSÉ. ob. cit., p. 265-266; JESUS, DAMÁSIO E. ob. cit., p. 346; SILVA, JOSÉ GERALDO DA. ob. cit., p. 234; etc.
18. BRUNO, ANÍBAL. ob. cit., p. 16
19. GARCIA, BASILEU. ob. cit., p. 352
20. ob. cit., p. 214
21. ob. cit., p. 191
22. ob. cit., p. 203
23. ob. cit., p. 347
24. ob. cit., p. 135-136
25. ob. cit., p. 191
26. NORONHA, E. MAGALHÃES. ob. cit., p. 203. Nesse mesmo sentido: MARQUES, JOSÉ FREDERICO. ob. cit., p. 193; SIQUEIRA, GALDINO. ob. cit., p. 384
27. ob. cit., p. 199
