3.Conclusão
No presente estudo não se pretendeu esgotar a análise da Parte Geral do anteprojeto de Código penal, atualmente em trâmite no Congresso Nacional, mas, sinteticamente demonstrar, a total ausência de sustentação da proposta formulada.
No aspecto específico da Parte Geral do Código Penal brasileiro estabelece-se uma dicotomia clara com a atual legislação que vem permitindo, de forma segura, desde sua edição em 1984, a resolução das diferentes questões surgidas, a partir de conjunto normativo absolutamente dotado de sistemática, clareza conceitual e nas suas bases fundamentais, atrelada aos mais elevados movimentos de dignificação humana e democratização da sociedade.
Claro que a atual redação da Parte Geral do Código Penal pode evoluir, mas jamais perdendo de vista o seu conteúdo teleológico de preservar os cidadãos das ações autoritárias que tem sua manifestação mais clara no incremento do poder punitivo.
E nesse sentido o anteprojeto apresentado, e ora em prudência, é, com todo o respeito devido à nobre Comissão que o formulou, insustentável.
A Parte Geral proposta é recheada de contradições, lamentavelmente comete equívocos técnicos e científicos; opta por posições minoritárias; cede excessivamente ao normativismo habilitador do poder punitivo; adota teorias já superadas, rechaçadas ou revistas até mesmo pelos seus formuladores; prevê regras inconstitucionais, chegando mesmo ao absurdo de estabelecer modalidade de trabalho forçado no que nomina de regime aberto.
Dessa forma, a sociedade brasileira ficaria, na eventual aprovação do anteprojeto em questão, a mercê de um Estado autorizado a ampliar o seu conteúdo punitivo de forma ilimitada e da insegurança na compreensão e entendimento do sistema jurídico penal.
Por tudo isso, a melhor medida a ser adotada, em preservação dos cidadãos comuns, é o arquivamento liminar do anteprojeto de reforma do Código Penal, no que refere a sua proposta de Parte Geral.
Não é aceitável que no Estado democrático a extremamente nobre atividade legislativa seja empregada para gerar um sistema que antecipadamente se sabe foi funcional a todos os Estados autoritários que a história humana experimentou, inclusive nos mais recentes, como na experiência de Guantánamo.
O compromisso democrático deve ser restabelecido a cada dia e quando se trata de Direito Penal, em especial de suas regras gerais, a única formulação até hoje que se mostrou hábil ao impedimento da tirania foi a surgida para contrapor o Estado nazista alemão, a qual estabeleceu a barreira infranqueável da dogmática penal, concebida a partir dos dados reais e da essência das pessoas e dos fenômenos da sociedade, o que apenas iniciou a se corporificar no Brasil na Parte Geral do Código Penal reformada em 1984 e cujo anteprojeto atual propõe o imediato abandono, ao invés de valer-se da oportunidade da reforma legislativa para aprofundar os mecanismos de preservação do Estado Democrático de Direito, próprios da estruturação lógico-real do Direito Penal.
Da forma apresentada, o mais adequado é a continuidade da parte Geral do atual Código Penal, sem modificações, pois não verdadeiro que ultrapassada, pois reformada em 1984 e melhorada em 1994, pela Lei nº 9714, instituidora do regime de penas alternativas, sendo o fruto do trabalho científico de Comissão conduzida por algumas das mentes mais relevantes da história jurídica nacional e dentro do compromisso da construção de um código para a Democracia que começava a se anunciar para o Brasil.
Não é verdade que as regras gerais do Direito Penal devam se alterar sempre. São elas a opção por uma estrutura de sociedade mais democrática ou mais autoritária e, assim, somente a modificação da estrutura social é fonte legítima do repensar das regras gerais do sistema penal, exatamente como havido em 1984, em que o início da abertura democrática e a forte influência do pensamento humanista e libertário europeu, dos anos seguintes aos autoritarismos nazi-fascistas, fizeram inexorável uma nova Parte Geral para o Código Penal brasileiro, mas, a bem da verdade, sequer houve tempo suficiente de suas regras, com os aportes vindos da Constituição Federal de 1988, cumprirem com profundidade sua função de contenção do poder punitivo e não há nada de novo a justificar a alteração, pois não surge na atualidade um novo modelo de Estado, pois a democracia brasileira apenas caminha para sua definitiva consolidação.
Raciocínio inverso, o de que necessária uma nova Parte Geral para o Código Penal brasileiro, conduziria a inexorável verificação de que, como a anterior foi formulada para atender a democracia, no momento em que ela se anunciava, agora se anuncia um novo modelo, então, em contraposição ao anterior, somente pode ser ele o autoritário, o que seria chocante imaginar.
O nazismo, por exemplo, também se implantou assim, a partir de sutis alterações legislativas, que foram sendo construídas principalmente por EDMUND MEZGER e fundamentadas por CARL SCHMITT, até o momento em que até as câmaras de gás estavam previstas em lei, pois se a lei pode prever que uma pessoa jurídica responde penalmente, pode prever quando alguém é culpado e quando não, pode prever normativamente quando um ato se imputa e quando não se imputa, pode prever graus de vontade e de culpa, enfim pode prever o que é a própria vida, porque não poderia prever quando a vida dever ter fim?
Notas
Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Parágrafo único. Não há pena sem culpabilidade.
[2] Art. 2º É vedada a punição por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
§ 1º A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
[3] Art. 2º § 2º O juiz poderá combinar leis penais sucessivas, no que nelas exista de mais benigno.
Lei excepcional ou temporária
[4] Art. 5º Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no território nacional, salvo o disposto em tratados, convenções, acordos e atos internacionais firmados pelo país.
[5] Art. 5º, § 3º, III – a zona contígua, a zona de exploração econômica e a plataforma continental, desde que o crime seja praticado contra o meio marinho, demais recursos naturais ou outros bens jurídicos relacionados aos direitos de soberania que o Brasil possua sobre estas áreas.
[6] Art. 7º Aplica-se também a lei brasileira, embora cometidos fora do território nacional, aos crimes:
I – que lesam ou expõem a perigo de lesão a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito;
II – que afetem a vida ou a liberdade do Presidente e Vice-Presidente da República; do Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Supremo Tribunal Federal;
III – de genocídio, racismo, terrorismo, tortura e outros crimes contra a humanidade, quando a vítima ou o agente for brasileiro, ou o agente se encontrar em território nacional e não for extraditado; ou
IV – que por tratados, convenções, acordos ou atos internacionais, o Brasil se obrigou a reprimir.
[7] Art. 12. Na aplicação da lei penal o juiz observará os seguintes critérios, sem prejuízo das regras relativas ao concurso de crimes e de outros princípios capazes de solucionar o conflito aparente de leis penais:
§ 1º Quando um fato aparentemente se subsume a mais de um tipo penal, é afastada a incidência:
a) do tipo penal genérico pelo tipo penal específico;
b) dos tipos penais que constituem ou qualificam outro tipo.
Consunção criminosa
§ 2º Não incide o tipo penal meio quando este integre a fase de preparação ou execução de um tipo penal fim, considerando a finalidade subjetivamente pretendida pelo agente, ou o quando em face da ofensa ao mesmo bem jurídico o menos grave de um tipo penal mais grave.
§ 3º Não incide o tipo penal relativo a fato posterior quando se esgota a ofensividade ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal anterior mais gravoso.
[8]Art. 12, § 4º Salvo disposição em contrário, o tipo penal constituído por várias condutas, alternativamente, só incidirá sobre uma delas, ainda que outras sejam praticadas sucessivamente pelo mesmo agente e no mesmo contexto fático.
[9] Art. 15. Considera-se causa a conduta sem a qual o resultado não teria ocorrido.
[10] Art. 14, parágrafo único. O resultado exigido somente é imputável a quem lhe der causa e se decorrer da criação ou incremento de risco tipicamente relevante, dentro do alcance do tipo.
[11] Causa
Superveniência de causa independente
Art. 16. A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
Crime omissivo impróprio
Art. 17 Imputa-se o resultado ao omitente que devia e podia agir para evitá-lo. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
[12] Art. 18. Diz-se o crime:
I – doloso, quando o agente quis realizar o tipo penal ou assumiu o risco de realizá-lo, consentindo ou aceitando de modo indiferente o resultado.
[13] Art. 20. O juiz, considerando as circunstâncias, poderá reduzir a pena até um sexto, quando o fato for praticado com dolo eventual.
[14] Art. 23. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
[15] Erro de tipo essencial
Art. 27. O erro sobre elemento constitutivo do tipo penal exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Erro determinado por terceiro
§ 1º Responde pelo crime o terceiro que determina o erro, independente de eventual punição do agente provocado.
Erro sobre a pessoa
§ 2º O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
[16] Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 35. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, exclui a culpabilidade.
§ 1º Se o erro sobre a ilicitude for evitável, o agente responderá pelo crime, devendo o juiz diminuir a pena de um sexto a um terço.
§ 2º Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
§ 3º Aplica-se o disposto neste artigo às hipóteses em que o agente supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
[17] § 3º Aplica-se o disposto neste artigo às hipóteses em que o agente supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
[18] Art. 35, § 3º Aplica-se o disposto neste artigo às hipóteses em que o agente supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
[19] Art. 28, § 1º Também não haverá fato criminoso quando cumulativamente se verificarem as seguintes condições:
a) mínima ofensividade da conduta do agente;
b) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;
c) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
[20] Coação moral irresistível e obediência hierárquica
Art. 37. Se o fato é cometido sob coação moral irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
Parágrafo único. Considera-se manifestamente ilegal qualquer ordem para praticar terrorismo, tortura, genocídio, racismo ou outro crime contra a humanidade.
[21] Concurso de pessoas
Art. 38. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º Concorrem para o crime:
I – os autores ou coautores, assim considerados aqueles que:
a) executam o fato realizando os elementos do tipo;
b) mandam, promovem, organizam, dirigem o crime ou praticam outra conduta indispensável para a realização dos elementos do tipo;
c) dominam a vontade de pessoa que age sem dolo, atipicamente, de forma justificada ou não culpável e a utilizam como instrumento para a execução do crime; ou
d) aqueles que dominam o fato utilizando aparatos organizados de poder.
II – partícipes, assim considerados:
a) aqueles que não figurando como autores, contribuem, de qualquer outro modo, para o crime; ou
b) aqueles que deviam e podiam agir para evitar o crime cometido por outrem, mas se omitem.
Concorrência dolosamente distinta
§ 2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido
previsível o resultado mais grave
Concorrência de menor importância
§ 3º Se a concorrência for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
Causas de aumento
§ 4º A pena será aumentada de um sexto a dois terços, ressalvada a hipótese do parágrafo único do artigo 34 deste Código, em relação ao agente que:
I – promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II – coage outrem à execução material do crime;
III – instiga, induz, determina, coage ou utiliza para cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade, ou é, por qualquer causa, não culpável ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; ou
IV – executa o crime ou nele participa mediante paga ou promessa de recompensa.
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 39. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
Execução não iniciada
Art. 40. O ajuste, o mandado, o induzimento, a determinação, a instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se a execução do crime não é iniciada.
[22] Art. 38. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º Concorrem para o crime:
I – os autores ou coautores, assim considerados aqueles que:
a) executam o fato realizando os elementos do tipo;
b) mandam, promovem, organizam, dirigem o crime ou praticam outra conduta indispensável para a realização dos elementos do tipo;
c) dominam a vontade de pessoa que age sem dolo, atipicamente, de forma justificada ou não culpável e a utilizam como instrumento para a execução do crime; ou
d) aqueles que dominam o fato utilizando aparatos organizados de poder.
II – partícipes, assim considerados:
a) aqueles que não figurando como autores, contribuem, de qualquer outro modo, para o crime; ou
b) aqueles que deviam e podiam agir para evitar o crime cometido por outrem, mas se omitem.
Concorrência dolosamente distinta
[23] § 4º A pena será aumentada de um sexto a dois terços, ressalvada a hipótese do parágrafo único do artigo 34 deste Código, em relação ao agente que:
I – promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II – coage outrem à execução material do crime;
III – instiga, induz, determina, coage ou utiliza para cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade, ou é, por qualquer causa, não culpável ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; ou
IV – executa o crime ou nele participa mediante paga ou promessa de recompensa.
[24] Responsabilidade penal da pessoa jurídica
Art. 41. As pessoas jurídicas de direito privado serão responsabilizadas penalmente pelos atos praticados contra a administração pública, a ordem econômica, o sistema financeiro e o meio ambiente, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
§ 1º A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato, nem é dependente da responsabilização destas.
§ 2º A dissolução da pessoa jurídica ou a sua absolvição não exclui a responsabilidade da pessoa física.
§ 3º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes referidos neste artigo, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor,o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.
Penas das pessoas jurídicas
Art. 42. Os crimes praticados pelas pessoas jurídicas são aqueles previstos nos tipos penais, aplicando-se a elas as penas neles previstas, inclusive para fins de transação penal, suspensão condicional do processo e cálculo da prescrição. A pena de prisão será substituída pelas seguintes, cumulativa ou alternativamente:
I – multa;
II – restritivas de direitos;
III – prestação de serviços à comunidade;
IV – perda de bens e valores.
Parágrafo único. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário.
Art. 43. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são, cumulativa ou alternativamente:
I – suspensão parcial ou total de atividades;
II – interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade;
III – a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação ou celebrar qualquer outro contrato com a Administração Pública Federal,
Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta;
IV – proibição de obter subsídios, subvenções ou doações do Poder Público, pelo prazo de um a cinco anos, bem como o cancelamento, no todo ou em parte, dos já concedidos;
V – proibição a que seja concedido parcelamento de tributos, pelo prazo de um a cinco anos.
§ 1º A suspensão de atividades será aplicada pelo período máximo de um ano, que pode ser renovado se persistirem as razões que o motivaram, quando a pessoa jurídica não estiver obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do bem jurídico violado.
§ 2º A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar.
§ 3º A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações será aplicada pelo prazo de dois a cinco anos, se a pena do crime não exceder cinco anos; e de dois a dez anos, se exceder.
Art. 44. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em:
I – custeio de programas sociais e de projetos ambientais;
II – execução de obras de recuperação de áreas degradadas;
III – manutenção de espaços públicos; ou
IV – contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas, bem como a relacionadas à defesa da ordem socioeconômica.
[25] § 1º A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato, nem é dependente da responsabilização destas.
§ 2º A dissolução da pessoa jurídica ou a sua absolvição não exclui a responsabilidade da pessoa física.
[26] Art. 52. O regime aberto consiste na execução da pena de prestação de serviço à comunidade, cumulada com outra pena restritiva de direitos e com o recolhimento domiciliar.
[27] Art. 56, § 1º A pena por crime hediondo será cumprida inicialmente em regime fechado.
[28] Execução da pena de multa
Art. 69. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução da multa será
promovida pelo Ministério Público.
Conversão da pena de multa em pena de perda de bens e valores
§1º A pena de multa converte-se em perda de bens e valores na forma do art. 66.
[29] Art. 77. São circunstâncias agravantes, quando não constituem, qualificam ou
aumentam especialmente a pena do crime:
I – a reincidência, observado o parágrafo único do art. 79;
[30] Art. 91. O tempo de cumprimento da pena de prisão não pode ser superior a trinta anos.
§ 1º Quando o agente for condenado a penas de prisão cuja soma seja superior a trinta anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.
§ 2º Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, farse- á nova unificação, com limite máximo de quarenta anos, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.
[31] Art. 96. Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação compulsória ou o tratamento ambulatorial.
Prazo
§ 1º O prazo mínimo da medida de segurança deverá ser de um a três anos.
§ 2º Cumprido o prazo mínimo, a medida de segurança perdurará enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade, desde que não ultrapasse o limite máximo:
a) da pena cominada ao fato criminoso praticado; ou b) de trinta anos, nos fatos criminosos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, salvo se a infração for de menor potencial ofensivo.
[32] Art. 95, § 2º Extinta a puniblidade, não se impõe medida de segurança, nem subsiste a que tenha sido imposta.
[33] Art. 95, § 1º Na aplicação das medidas de segurança deverão ser observados os direitos das pessoas com deficiência, inclusive os previstos na legislação específica.
[34] Art. 96, § 3º Atingido o limite máximo a que se refere o parágrafo anterior, poderá o Ministério Público ou o responsável legal pela pessoa, requerer, no juízo cível, o prosseguimento da internação.
