8 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR CLANDESTINO E A OMISSÃO DO ESTADO:
Os transportes alternativos, realizados por vans e kombis, são comumente utilizados pela população das grandes metrópoles, que, exausta da prestação de serviço de forma insatisfatória pelas concessórias, optaram pela utilização de um novo meio para se locomover.
Este tipo de transporte, apesar de comum, ainda não foi devidamente regulamentado pelo Estado, que ainda exerce repressora fiscalização através de seus agentes, tornando ilegais as "lotadas", como são usualmente chamadas.
Entretanto, apesar de ainda não existir nenhum entendimento jurisprudencial acerca deste assunto, cumpre-nos adequar este fato tão atual e comum ao âmbito da responsabilidade civil, pois ninguém está imune a eventuais acidentes que podem ocorrer entre um trajeto e outro.
O transporte coletivo está caracterizado como um serviço público, e, como tal, só pode ser exercido pelo próprio Estado ou por seus delegados. Tal como define o festejado professor José Carvalho dos Santos Filho, em sua obra "Manual de Direito Administrativo", o serviço público é toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob o regime de Direito Público, com vistas à situação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade.
Ademais, o serviço público delegado pelo Estado aos concessionários ou permissionários é passível de responsabilidade objetiva, com base no artigo 37, § 6o da CF, onde está disposto que "as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Desta forma, o Estado prevê uma grande segurança ao cidadão, usuário destes serviços, abrangendo este tipo de responsabilidade aos concessionários ou permissionários em caso de acidentes ocasionados por seus agentes.
Entretanto, não é possível estendermos esse tipo de proteção constitucional, pelo menos a priori, aos transportadores alternativos, pois estes não prestam serviço público, uma vez que, como a própria Carta Magna afirma, somente o Estado pode exercer tais atividades, podendo, ainda, delegá-las a concessionários ou permissionários.
Ocorre que, os transportadores alternativos exercem determinada atividade mediante remuneração, o que nos deixa à vontade para determinarmos que, a atividade exercida é meramente um serviço individual, ou seja, uma prestação de serviços.
O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078/90, protege as relações de consumo em que, de um lado existe o fornecedor ou prestador de bens ou serviços e de outro, o consumidor destes bens ou serviços. Fica, então, bastante razoável adequarmos a relação entre o transportador alternativo e o passageiro como uma relação de consumo.
Sendo inegável que a relação do caso em questão é de consumo, cumpre-nos agora posicioná-la nos artigos referentes aos danos causados ao consumidor no caso de defeito nesta prestação de serviço, adequando-a quanto à responsabilidade objetiva ou subjetiva.
O artigo 14 do CDC dispõe que, o fornecedor de bens ou serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição ou riscos. É a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, ou seja, ao consumidor basta apenas a comprovação do dano e do nexo causal, não havendo, aqui, nenhum tipo de apuração de existência de culpa ou não do agente causador.
Poderíamos, então, adequar a responsabilidade dos transportadores alternativos como sendo objetiva, pautada no artigo supracitado, se não houvesse, nesse mesmo artigo, o parágrafo 4º, dispondo que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Não obstante os aspectos acima relatados, ao traçar as diretrizes que devem nortear as concessões e permissões de serviço público no Brasil, o art. 175 (inc. I do par. único) da Constituição diz que a lei instituirá "o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão".
Por outro lado, o inc. II do art. 2º da Lei 8.987/95 só permite outorgar concessão ou permissão de serviço público "a pessoa jurídica ou consórcio de empresas", excluindo-se a pessoa física, em virtude do caráter empresarial do instituto. Isso "significa dizer que, no sistema jurídico vigente, não pode a concessão ser contratada com pessoa física" (CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, "Estudo sobre Concessões e Permissões de Serviço Público no Direito Brasileiro", Saraiva, 1996, pág. 52).
A regra da impossibilidade da outorga de concessão (ou permissão) de serviço público ainda mais se sobressai quando se cuida do transporte coletivo, pois, como leciona IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, "a prestação de serviços públicos de transporte é de natureza relevante e implica custos elevados. A transferência de responsabilidade para terceiros pressupõe densidade econômica destes para, assumindo tal prestação, realizarem-na no interesse público e da administração e com rentabilidade suficiente para investimentos, manutenção de frotas e instalações adequadas, além de lucratividade razoável. Tal complexo de garantias pressupõe a segurança jurídica para quem presta serviços e para quem os recebe." ("A Licitação sobre Transportes na Constituição", in "Doutrina", ed. Instituto de Direito, 1996, pág. 182)
O serviço público de transporte coletivo somente pode ser delegado à iniciativa privada por licitação, mediante "concessão ou permissão". É o que determina o do art. 175 da Constituição Federal, que não se refere à autorização como instrumento de formalização da outorga de serviço público (ao contrário de outros dispositivos, como, por exemplo, o do art. 21, inc. XII, que admite a delegação do serviço por mera autorização).
A lei 8.987/95 também não trata da autorização, somente fazendo referência à concessão e à permissão como instrumentos de outorga (no mesmo sentido é o Decreto n. 952, de 7.10.93, que dispõe sobre transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros).
Ensinam os doutos que o transporte pode ser de coisas ou de pessoas. O transporte de pessoas é contrato de resultado, obrigando o transportador a levar o usuário são e salvo ao seu destino. O transporte de pessoas é tradicionalmente classificado em duas categorias, a saber: "transporte singular de passageiros" e "transporte coletivo de passageiros" (cf. JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, "Direito Administrativo Perante os Tribunais", vol. 2, 1ª ed., 1996, pág. 198).
Embora se diga usualmente que os perueiros fazem "lotação", tecnicamente é impossível ao condutor de perua efetuar serviço de lotação. Com efeito, nos termos do art. 43 do antigo Código Nacional de Trânsito e do art. 87 do Regulamento, somente os "veículos de aluguel (taxi)" podem realizar o serviço de lotação, que se classifica como modalidade de transporte coletivo (cf. Resolução 514/77 do CONTRAN; art. 314 da Lei 9.503/97).
O novo Código Brasileiro de Trânsito também distingue o transporte coletivo de passageiros do transporte individual de pessoas, utilizando, para o último, a mesma expressão "veículos de aluguel" (empregada pelo antigo CNT), e mantendo inalterada a classificação dos veículos (cf., por exemplo, arts. 85 e 107 da Lei 9.503/97)
Assim, os "veículos de aluguel" licenciados para o transporte individual de passageiros (taxi) poderão, desde que satisfeitas as exigências do Poder Concedente, efetuar o transporte coletivo de passageiros (lotação), observando horários e itinerários previamente fixados pela autoridade concedente (cf. arts. 1, 2 e 4, par. único, da Resolução 514/77).
Para autorizar o acesso dos proprietários de taxi ao serviço de lotação, a autoridade competente deverá manter um número de veículos que assegure "o transporte individual de passageiros - taxi - em qualquer horário" (art. 4, caput, da Resolução nº 514/77).
Também incumbe ao Poder Concedente fixar "a tarifa por passageiros de forma a evitar concorrência danosa com os serviços de transporte individual de passageiros (taxi) e transporte coletivo (ônibus)" (cf. Resolução 514/77, art. 5). Concorrência danosa ou ruinosa, vale lembrar, é a competição na qual um dos sujeitos causa prejuízos econômicos ao outro, que passa a ter seu ganho reduzido. HELY LOPES MEIRELLES, cuidando de transporte intermunicipal, conceitua "concorrência ruinosa" como "a competição desenfreada, na exploração das linhas de transportes coletivos, com o enriquecimento de alguns permissionários e o empobrecimento de outros, ou a ruína de todos eles, o que, de modo algum interessa ao Estado" (cf. "Estudos e pareceres de Direito Público", RT, volume IX, página 267).
Do exposto se conclui que a atividade desenvolvida pelos "perueiros" não configura "serviço de lotação", nem tampouco transporte individual de passageiros (que também só pode ser efetuado por taxis). Marcada pelo conflito e pela inconstitucionalidade, caracterizada pela ilegalidade e ilicitude, a atividade desenvolvida pelos "perueiros" só pode ter uma denominação: "serviço clandestino de transporte coletivo de passageiros".
Como se viu, o transporte coletivo de passageiros é direito fundamental do cidadão e dever do Estado, sendo o Poder Público Municipal responsável, na área de sua jurisdição, pelo seu gerenciamento, operação, fiscalização e punição, nos temos da lei. Outrossim, além de estabelecer que a prestação de quaisquer serviços públicos, por concessão ou permissão, deve ser obrigatoriamente precedida de regular licitação (art. 175), a Constituição Federal disciplinou a responsabilidade civil do Estado dispondo que:
"as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa" (§ 6º do art. 37 da Constituição).
Mas não é apenas a ação do administrador (e de quaisquer outros agentes públicos) que pode produzir danos e gerar direito `a indenização, mas também a omissão (do latim OMISSIO, de OMITERE) que significa negligência, esquecimento, inatividade, desídia, inércia, ou "o que não se fez, o que se deixou de fazer, o que foi desprezado" (cf. PLÁCIDO E SILVA, "Vocabulário Jurídico", vol. III, p. 1.093).
A omissão do agente público configura culpa in omitendo ou culpa in vigilando, podendo causar prejuízos aos administrados, à própria Administração e ao agente público responsável, pois "se se cruza os braços ou não se vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente. Devendo agir, não agiu. Nem como o bonus pater familiae, nem como bonus administrator." (CRETELLA JÚNIOR, "Tratado de Direito Administrativo", vol. VIII, Forense, p.210, n.161).
Convém ressaltar que o Tribunal de Justiça de São Paulo vem decidindo reiteradamente pela responsabilização e conseqüente reparação, tanto nos casos de típica omissão, como nos casos de falta de presteza do agente; ainda que não se saiba quem é o responsável pelo prejuízo causado ao particular (culpa anônima), o Tribunal condena a Administração pela reparação dos prejuízos (cf. RJTJESP 97/342). E até mesmo quando haja fiscalização, mas sendo ela deficiente, caracteriza-se a omissão geradora da responsabilidade civil do estado (cf. RT 445/844 e 389/161).
9 – A RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR AÉREO:
A ausência de lei específica alterando o regime geral de responsabilidade deveria colocar o transportador aéreo sob o império da legislação comum. Assim, se por força de um acidente o transportador se via obrigado a descumprir as cláusulas do contrato, pelo qual se obrigou a entregar o passageiro incólume em seu destino, naturalmente cumpria-lhe reparar o dano, na forma do direito comum.
Dada a precariedade da aviação naqueles tempos pioneiros do tráfego aéreo, tal solução era inconveniente, porque, não contando com condições de absoluta segurança, até hoje inatingidas, os acidentes, donde resultariam morte ou lesão corporal dos viajantes, teriam de ocorrer com relativa freqüência; ora, como dentro das normas de direito comum as empresas teriam de indenizar integralmente as vítimas, com a multiplicação dos acidentes tais empresas certamente corriam o risco de ser conduzidas à ruína.
A expressão risco do ar abriu caminho para o abrandamento da responsabilidade civil do transportador aéreo. Passou-se a admitir a inscrição da cláusula de não indenizar nos contratos de transporte aéreo, possibilitando-se salto extremo da limitação da responsabilidade para o extremo da irresponsabilidade, em solução que não se demonstrava adequada.
A Convenção de Varsóvia de 12 de outubro de 1929, ratificada pelo Brasil em 02 de maio de 1931 (Dec. 20.784, de 24-11-1931) dispôs sobre inúmeras situações de responsabilidade do transportador aéreo – arts. 17, 20, 21, 22, 23 e 25.
Conforme se depreende dos dispositivos acima mencionados, para que a responsabilidade do transportador se caracterize, basta que sobrevenha o acidente e que a vítima se encontre a bordo da aeronave ou em operações e embarque e desembarque (art. 17). Poderá, entretanto, eximir-se ele da responsabilidade, se provar que foram tomadas todas as medidas necessárias para evitar o dano, ou que lhe foi impossível tomá-las (art. 20).
A Convenção criou uma presunção de responsabilidade contra o transportador, invertendo o ônus da prova. Em vez de a vítima ter de provar a culpa do transportador, este é que terá de demonstrar que tomou todas as medidas necessárias para evitar o acidente.
Há certa divergência doutrinária acerca de ser a obrigação do transportador uma obrigação de meio ou uma obrigação de resultado. Se a obrigação for de resultado – conforme concepção dos países da Europa Continental –, isto é, se entender que o transportador se obriga a entregar o passageiro incólume em seu destino, a circunstância de o não fazer torna-o inadimplente e, por conseguinte, sujeito à indenização; só se liberaria demonstrado que o acidente decorreu de caso fortuito ou de força maior. Se a obrigação for de meio – conforme concepção norte-americana -, insto é, se entender que o transportador se obriga apenas a agir com toda diligência e cuidado, empenhando-se em entregar o passageiro são e salvo ao seu lugar de destino, exonera-se do dever de indenizar desde que demonstre que agiu com diligência e os cuidados normais.
Divide-se o transporte aéreo em internacional e interno ou nacional. O primeiro é disciplinado pela Convenção de Varsóvia, de 12 de outubro de 1929, ratificada por mais de centena de países, recebida no ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto nº 20.704/31. A Convenção de Varsóvia sofreu emendas do Protocolo de Haia, datado de 28/09/55. O transporte aéreo interno é regulado pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei 7.565/86.
O art. 1º da Convenção de Varsóvia caracteriza como transporte internacional aquele cujos pontos de partida e ponto de destino, haja ou não interrupção, estejam situados no território de duas Altas Partes Contratantes, ou mesmo no de uma só, havendo escala prevista em território sujeito à soberania ou autoridade de outro Estado, seja ou não contratante.
A responsabilidade do transportador aéreo prevista na Convenção de Varsóvia é subjetiva, com culpa presumida, conforme se extrai dos dispositivos transcritos: "Responde o transportador pelo dano ocasionado por morte, ferimento ou qualquer outra lesão corpórea sofrida pelo viajante, desde que o acidente, que causou o dano, haja ocorrido a bordo de aeronave, ou no curso de quaisquer operações de embarque ou desembarque" (art. 17). "O transportador não será responsável se provar que tomou, e tomaram os seus prepostos, todas as medidas necessárias para que não se produzisse o dano, ou que lhe não foi possível tomá-las" (art. 20, I). A jurisprudência tem interpretado esses dispositivos de forma a atribuir ao transportador aéreo responsabilidade objetiva não elidível nem pela força maior. O fato do passageiro, concorrente ou exclusivo, pode atenuar ou elidir a responsabilidade do transportador (art. 21).
A peculiaridade da responsabilidade do transportador aéreo é a indenização limitada a um valor máximo consoante o art. 22, n. I, da referida Convenção, valor esse, que tem sido objeto de inúmeras divergências e dificuldades na sua fixação. A limitação, todavia, deixa de existir, passando a ser fixada com base no Direito Comum, se houver dolo ou culpa grave por parte do transportador, consoante o art. 25, n. I, da festejada Convenção. O ônus da prova, nesse caso, caberá a vítima.
Após a vigência do Código do Consumidor tornou-se polêmica essa indenização limitada. De um lado há os que sustentam que, sendo integral o dever de indenizar estatuído pelo Código (art. 6º, VI), as hipóteses de responsabilidade civil tarifada, em sede de acidente de consumo, restaram afastadas. De outro lado, os cultores do Direito Aeronáutico defendem o princípio de que, no conflito entre a lei interna e o tratado, prevalece o tratado, pelo que o Código do Consumidor em nada poderia alterar a Convenção de Varsóvia.
Em que pese os entendimento em contrário, entendemos ser mais acertada a primeira posição. A Convenção, embora tenha aplicabilidade no Direito Interno brasileiro, não se sobrepõe às leis do País. No caso de conflito entre tratado e lei posterior, prevalece esta última, por representar a última vontade do legislador, embora o descumprimento no plano internacional possa acarretar conseqüências.
A cláusula de não indenizar, ou destinada a estabelecer limite inferior ao fixado na Convenção, é expressamente considerada nula de pleno direito pelo seu art. 23.
No transporte aéreo realizado exclusivamente dentro do território nacional é disciplinado pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, cujos princípios, no que respeita a responsabilidade do transportador, não divergem daqueles consagrados pela Convenção de Varsóvia.
À responsabilidade contratual do transportador aéreo está disciplinada no art. 256, do Código Brasileiro de Aeronáutica. A presunção de responsabilidade estabelecida nesse dispositivo é tão forte que só pode ser elidida "se a morte ou lesão resultar, exclusivamente, do estado de saúde do passageiro, ou se o acidente decorrer de sua culpa exclusiva" (art. 256, § 1º, "a"). Não se fala, portanto, em fortuito interno ou externo, nem em fato exclusivo de terceiro.
O Código do Consumidor derrogou os dispositivos que estabeleciam responsabilidade limitada para as empresas de transporte aéreo. Como prestadores de serviço que são, estão submetidas ao regime daquele Código (art 3º, §2º e art. 6º, X) que estabelece responsabilidade objetiva integral.
A responsabilidade limitada só é admitida, em situações justificáveis, nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, conforme o art. 51, I, parte final, jamais entre o fornecedor e o consumidor pessoa física.
O Código do Consumidor, em observância a preceito constitucional (art. 5º. XXXII, CF), veio para implantar uma Política Nacional de Relações de Consumo, vale dizer, estabeleceu uma ordem jurídica uniforme e geral destinada a tutelar os interesses patrimoniais e morais de todos os consumidores, bem como o respeito à sua dignidade, saúde e segurança (art. 4º, CDC).
Tratando-se de relações de consumo, o Código do Consumidor é lei própria, específica e exclusiva e, em razão disso, na matéria de sua competência específica, nenhuma outra lei pode a ele se sobrepor ou subsistir. Pode apenas coexistir naquilo que com ele não for incompatível.
"Temos que convir que o transporte terrestre e aéreo representa, sem dúvida, a maior fatia no mercado brasileiro de serviços, envolvendo milhões de consumidores diariamente, de sorte que excluir da incidência do Código do Consumidor essa área da atividade do mercado de consumo importará mutilar aquele diploma legal a título de manter anacrônicos privilégios". (Sérgio Cavallieri Filho, in Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros).
