Primeiramente muito nos honra em tecer – ainda que breves – alguns comentários sobre o famigerado projeto que tem iniciativa no Executivo de nossa cidade, e que pretende promover significativa alteração na forma de incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza, comumente conhecido como ISS ou ISSQN.
Cumprindo nossa missão de sempre buscar fundamento de validade dos impostos na Constituição Federal, nos cumpre uma avaliação sistemática, que obrigatoriamente tem início no cenário atual no qual pretende se inserir a novel legislação.
O cenário vigente em nossa federação é de constante guerra fiscal. O início dos desentendimentos tiveram como palco o ICMS, que a cargo dos estados geraram uma disputa às vezes desleal, sob o palio de produção de incentivos fiscais para o desenvolvimento local. A árida discussão sobre tal imposto, embora ativa e com posicionamento pendente no Supremo Tribunal Federal, não é o cerne de nossa avaliação, mas deve ser levado em conta no contexto social.
Todavia, é inegável que alguns dos vícios evidenciados nas batalhas quanto ao ICMS, incentivam atuações duvidosas do ponto de vista legal; e encorajam os entes políticos a defender suas receitas por meios que, por vezes, ferem a ordem jurídica vigente. Adentremos o tema a ser enfrentado:
A alínea “d” do inciso 2 do artigo 1º do Projeto de Lei 01-00263/2012, altera o artigo 9º e 9º-A da Lei 13.701 de 24 dezembro de 2003; que poderá ter a seguinte redação: “ (...) descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04) 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09) 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13, todos constantes da lista do “caput” do artigo 1º, a eles prestados dentro do território do Município de São Paulo por prestadores de serviços inscritos no cadastro de que trata o “caput” do artigo 9º-A e que estejam estabelecidos em Municípios cujas legislações concedam isenção, incentivo ou benefício fiscal que resulte, direta ou indiretamente, na redução de alíquota mínima estabelecida no inciso I do artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, na forma, prazo, condições e cronograma estabelecidos pela Secretaria Municipal de Finanças;”
A redação do artigo evidencia que o Município de São Paulo pretende combater uma prática que tem sido recorrente nos últimos anos; qual seja a migração de grandes contribuintes dessa natureza de imposto para cidades vizinhas que são atraídas pela concessão de benefícios fiscais, em especial o diferimento das alíquotas.
A pretensão da lei é que a Cidade de São Paulo, fazendo uso de seu cadastro de contribuintes de outros municípios que prestem serviço em seu território – conhecido como cadastro CPOM – reterá a diferença entre a alíquota cobrada pelo município e a alíquota prevista como mínima de 2% prevista no ADCT, evidentemente quando o município aplicar alíquota menor que 2%. Vejamos melhor estas figuras legislativas:
A Constituição Federal em seu artigo 156, inciso III determina que compete aos municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II (que trata do ICMS), definidos em lei complementar. Pois bem.
O ADCT – Atos das Disposições Constitucionais Transitórias – que é parte da Constituição e especialmente aplicado na substituição de uma Constituição por outra, por sua vez, prevê em seu artigo 88 que, enquanto não houver lei complementar a disciplinar os enunciados legais precitados, a alíquota mínima seria de 2% (inciso I) e que não poderia haver benefícios, concessões ou incentivos que resultem, direta ou indiretamente, na redução de alíquota mínima estabelecida (inciso II).
A primeira pergunta que deve ser respondida é se a lei complementar aludida no ADCT foi levada a cabo pelo legislador, uma vez que a redação do artigo é claramente condicional, ou seja, determina que seu alcance legislativo “seria” até o momento em que sobreviesse lei complementar.
De início cumpre ressaltar que dada a importância da matéria, elegeu o Constituinte uma forma mais rígida do ponto de vista legislativo, para que não pudesse ser cumprida a missão constitucional na figura de leis de sistema de aprovação ordinário e menos complexo, nos exatos moldes do artigo 146 da Constituição Federal, que disciplina a matéria afeita à figura da Lei Complementar.
Atualmente a sistemática é regida pela Lei Complementar 116 de 2003, completada pelo regramento de Decretos Leis, ou seja, ao que se vê a missão prevista pelo Legislador Constitucional foi cumprida.
Pois bem, as leis complementares profetizadas pelo ADCT vieram. Nada obstante, como praticamente boa parte do sistema tributário brasileiro, não encontraram sobrevivência harmônica entre as próprias autoridades políticas, e as críticas advêm de todos os lados, mesmo assim continuam plenamente válidas, vigentes e eficazes.
Algo é indiscutível: a Lei Complementar 116 de 2003 e demais decretos, não fixaram alíquota mínima; fixando apenas a alíquota máxima que é de 5% (Lei 116 de 2003, artigo 8, inciso II).
Com base em tal ausência de óbice legislativo, e escorados na melhor doutrina, entendendo que a Constituição da República dá uma faculdade ao município de instituir ou não carga tributária que lhe compete – opinião da qual comungamos –, é que diversos municípios cobram um ISS menor do que os 5% cobrados para prestadores com estabelecimento na cidade de São Paulo.
Não vamos aqui citar os municípios e suas alíquotas, pois a discussão é mais séria do que um mero comparativo pecuniário, estamos a falar de atitudes legislativas que exorbitam e muito o poder de tributar que sempre irá encontrar fundamento na Constituição da República.
É unanime a posição de que a guerra fiscal é prejudicial ao país, e por consequência à sociedade.
É igualmente comum a todos com o mínimo de juízo que gerar uma concorrência entre municípios não poderá ter outra consequência que não a insegurança jurídica e uma desordem no sistema formal de tributação, havendo reflexos inclusive para políticas urbanas das cidades.
Logo aqui se delimita que não somos a favor da guerra fiscal.
Doutro lado, não ser a favor da guerra fiscal não significa ignorar a Constituição Federal, e avalizar a medida da Cidade de São Paulo – ainda que em fase de pretensão legislativa.
O referido projeto legislativo fere um atributo básico da hipótese de incidência do ISSQN, qual seja a base territorial que é o que determina o critério espacial de alcance da cobrança.
A prosperar tal projeto estaria uma norma da Cidade de São Paulo, a irradiar seus efeitos a uma hipótese de incidência tributária que está fora de seus domínios de tributação, uma vez que o estabelecimento do contribuinte se localize em outro município ainda que com alíquota menor que 2% (alíquota mínima prevista no ADCT).
Sob a pretensa benesse de cumprir o ADCT no que tange a alíquota mínima de 2% não pode o Município ferir princípios constitucionais maiores, como a restrita legalidade em matéria tributária, e o próprio pacto federativo.
O repasse – que é previsto no projeto de lei – ao município de origem do contribuinte da diferença retida ainda que como crédito tributário em São Paulo, igualmente não resolve a questão, ao contrário a agrava, pois, ao “devolver” está o Município de São Paulo a transgredir a ordem jurídica municipal daquele território que entendeu por bem não fixar cobrança e assim restando patente sua inconstitucionalidade por ferir a competência tributária atribuída pela Constituição Federal.
São Paulo não é “Senhor fiscalizador de outros Municípios” que determina as bases tributárias de outros Municípios. Se entende que é inconstitucional a cobrança aquém do previsto do ADCT, deveria fazer uso por meio de seus entes da competente ação constitucional em controle concentrado – ação em que se discute a lei em tese e não um caso concreto, sempre com a avaliação de compatibilidade com a ordem constitucional – e não somente criar uma contranorma, pois, esta não pode ser dotada de efeito anulatório daquela criada por outros municípios, pois, a Constituição não lhe deu tal alcance.
O tema é deveras amplo, e nossa intenção em breves linhas é de esclarecimentos gerais que suscitem o debate. O que não se pode permitir é que em nome do cumprimento de um dispositivo isolado – ainda que dentro do corpo da Constituição – a ordem constitucional seja desrespeitada, pois, são muitos os momentos históricos que em nome da “lei” se instituem estados de exceção, em comum nestes momentos estão presentes o desrespeito ao sistema constitucional como um todo, interligado e interdependente.
