1 – Introdução

A Prefeitura do Município de São Paulo (PMSP) caracteriza cortes de árvores em imóveis particulares como sendo a prática concreta de infração administrativa tipificada no artigo 72, inciso I, do Decreto n.º 6.514/2008, no qual está expresso: “destruir, inutilizar ou deteriorar: bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial”. Ao assim considerar os atos de corte ou poda de árvore sem autorização, impõe multa no importe R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A hipótese do presente artigo é que ofrisado do artigo 72, inciso I, não tipifica o ato de extrair árvore ou conjunto arbóreo sem autorizaçãoe aimpossibilidade de subsunção ocorre em razão dos apontamentos abaixo.

O artigo 72, inciso I, Decreto n.º 6.514/2008, quando devidamente interpretado e, em especial, noseu contexto normativo (interpretação sistemática), leva à constatação clara que tipifica ato infracional contra bens de natureza cultural.

No entanto, pode-se considerar o corte sem autorização de conjuntos arbóreos como a caracterização de atos contra um bem cultural?Para a solução de tal questão, buscar-se-á demonstrar que a valoração jurídica de conjuntos arbóreospode ocorrer em dois planos distintos e independentes, que são:

(i)Considerados em sua função ecológica (estritamente natural) ao meio urbano, ou;

(ii)Consideradosem sua função extrínseca^[1] como bem cultural, desde que respeitado e preenchido um rol de conceitos e requisitos legais que permite a caracterização de um bem cultural juridicamente tutelado.

No decorrer do exame dessa dupla valoração sobre conjuntos arbóreos, demonstrar-se-á que a PMSP considera os conjuntos arbóreos cortados sem autorização como atos contra bens naturais considerados em razão de sua função ecológica ao meio ambiente urbano precipuamente, e não comobens culturais. 

Essa constatação resultará no fato de que a PMSP impõemultas manifestamente ilegais, haja vista a inexistência de subsunção do ato de cortar ou extrair árvores sem autorização ao tipo do artigo 72, inciso I, do Decreto 6.514/08.

Ao se constatar tal fato, apontar-se-á as violações legais resultantes e os efeitos sobre o auto de infração eivado de tal ilegalidade.

Por fim, demonstrar-se-á que a insistência da PMSP ao tentar tipificar dessa forma ilegal as condutas de corte de conjunto arbóreo sem autorização só tem um motivo: negar vigência à aplicação da Lei Municipal n.° 10.365/87 que tipifica a referida ação precisamente.

Essa, então, é a hipótese do presente artigo e esses são os principais argumentos que unidos formam o discurso jurídico construído. Agora por diante, buscar-se-á concretizar o pretendido.

2 – Da interpretação do artigo 72, inciso , do Decreto nº 6.514 de 2008

O Decreto n.º 6.514/08, na sua terceira seção, traz à baila um conjunto de atos infracionais administrativos contra o meio ambiente, este entendido em seu sentido lato, ou seja, o meio ambiente considerado em sua totalidade (um ponto de vista holístico) ou, conforme preconiza Édis Milaré, de uma visão sistêmica ^[2], compreendendo todos os bens físicos, biológicos (fauna e flora), bem como os do meio ambiente antrópico que se relacionam, por meio de condições, leis (naturais ou humanas), influências e interações de ordem química, física e biológica (Cf. art. 3º, inciso I, da Lei n.º 6.938/87), formando um tudo que nos rodeia (no sentido de meio = “em torno de”), e que é estritamente necessário à nossa existência e vida, bem como à vida de todos os seres vivos. ^[3][4]

Da ideia geral de meio ambiente, no Decreto n.° 6.514 de 2008 são tipificados in abstrato atos infracionais administrativos que se referem a condutas singulares e concretas contra bens ambientais específico, resultando na seguinte estrutura legal:

Em tal subdivisão existe um deslize analítico. Parte-se do conceito lato de meio ambiente para as espécies de meio ambiente[5], e deste para bens ambientais especialmente protegidos contra os quais condutas ilegais são tipificadas para fins de repressão administrativa.

O artigo 72, inciso I, está inserido em tal lógica. Está tipificado na quarta subseção, da terceira seção do Decreto, visando à proteção do ordenamento urbano e do patrimônio cultural. Tal localização no Decreto, por conseguinte, gera indícios que o bem ambiental protegido pelo referido artigo é componente do ordenamento urbano ou do patrimônio cultural, mas ainda não se sabe a qual dos dois em específico.

Seguindo o raciocínio, parte-se para o exame somente na subseção IV. Com tal análise, temos outros indícios. Constatamos que a subseção é composta por 04 (quatro) tipos infracionais arrolados em 04 (quatro) artigos diferentes, isto é, do artigo 72 ao artigo 75; e cada um é condizente com um tipo de bem ambiental. ^[6] Porém, um exame em conjunto dos artigos referidos demonstram certa tendência à proteção do patrimônio cultural. Veja abaixo.

Claramente, os artigos se referem a bens de natureza cultural ^[7], bastando examinar os motivos de proteção (de cunho paisagístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental), valores tais que servem como fatores de identificação para que o Poder Público, em conjunto com a comunidade, considere tais bens como culturais e dignos de proteção jurídica.

Porém, tal ilação permite constatar apenas indícios que o artigo 72, inciso I, do Decreto n.° 6.514 de 2008 protege um bem cultural. Feita tal análise contextual, levanta-se a grande questão: o artigo 72, inciso I, se refere à proteção de qual bem, o ordenamento urbano ou o patrimônio cultural? 

Entendemos que seja o patrimônio cultural. Antes, no entanto, é importante abordarmos e dimensionarmos o conceito de patrimônio cultural e bem cultural, pois um está conceitualmente ligado ao outro, sendo de extrema importância tal visualização.

Entende-se por patrimônio cultural^[8]o conjunto de bens referentes à ação, à memória e à identidade do povo brasileiro, e, em razão de tal fator, merece tutela específica do Estado^[9], o que ocorreu com a positivação de sua proteção no artigo 216 da Constituição Federal (CF), alcançando todos os bens e manifestações aptos a contribuir à formação e à afirmação dos valores culturais do povo brasileiro.^[10]  E, em tal guarida constitucional, incluem-se a proteção também a formas de expressão, tais como: os modos de criar, fazer e viver; as criações científicas, artísticas e tecnológicas; as obras, os objetos, os documentos, as edificações e os demais espaços destinados às manifestações artísticas e culturais; os conjuntos urbanos e os sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico (art. 216, caput, CF).

Por sua vez, os bens culturais são aqueles que constituem e integram o patrimônio cultural (uma universalidade de direito), formado por bens portadores de memória, pois representam o caminho percorrido, por meio de fatos e acontecimentos que construíram a nossa história, a nossa ação e a nossa identidade enquanto povo brasileiro.^[11]

Assim, o fator marcante dos bens culturais é remontarem à memória do povo brasileiro, memória essa que pode se localizar no passado próximo ou remoto ou, ainda, a fatos presentes detentores de valor singular. E sua valoração jurídica diz respeito à evocação cultural que eles garantem, sendo, por conseguinte, bens infungíveis, não podendo ser substituídos por outros de mesma espécie, quantidade e qualidade.[12]

Feita a devida diferenciação, afirma-se queo Decreto n.º 6.514 de 2008especificamente em seus artigos (do 72 ao 75) tutela bens culturais. Uma questão, no entanto, deve ser levantada: o que leva um bem a ser cultural e merecer o resguardo jurídico?Para Anderson Furlan e William Fracalossi o fator identificador é quando o bem é considerado como essencial à identidade de um povo e à sua memória coletiva, devendo ser preservado a presente geração, bem como para ser transmitido às gerações futuras.^[13] E quem identifica que tal bem preenche tais requisitos é o Poder Público em conjunto com a comunidade, em conformidade com o exposto no artigo 216, §1º, da CF.

Nesse contexto, nada mais legitimo que a comunidade cooperar. Segundo Édis Milaré, tal participação é fundamental, pois nada mais legitimo que a própria comunidade assim proceder, pois é do “seio” dela que os bens culturais florescem e se sedimentam, tendo a identificação um caráter mais valoroso em relação a um laudo técnico - a sensibilidade do povo, nesse contexto, torna possível a preservação duradoura do bem identificado como ambiental/cultural.^[14]

E o modo de proteção de tais bens ocorre de três formas: pela via administrativa, pela via legal ou por meio da via judicial.

A via administrativa é realizada por meio de “inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação” (art. 216, §1º, CF).

A via legal, segundo Milaré , ocorre “através de lei específica, ou em lei de uso do solo”, determinando a preservação de certo bem, “desde que resultem claras as limitações do regime jurídico da coisa que se pretende proteger”.^[15]

E, por fim, a via judicial é realizada por intermédio de instrumentos de proteção de natureza judicante como, por exemplo, a ação civil pública que visa à proteção de direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, entre outras finalidades (Lei n.º 7.347/85).

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Com base no exposto acima, pode-se concluir sinteticamente as seguintes assertivas:

a) O bem cultural ambiental é identificado quando for essencial à identidade de um povo e à sua memória coletiva, devendo ser preservado a presente geração e para ser transmitido às gerações futuras, devendo tal identificação ser realizada pelo Poder Público, mais a comunidade, e;

b) Tal proteção é realizada por meios administrativos, legais específicos ou judiciais.

E tais afirmações servirão de subsídio teórico à análise do artigo 72, inciso I, do Decreto n.º 6.514 de 2008, e à tipificação da infração administrativa ambiental realizada pela PMSP, o que será realizado adiante.

2.1 – O artigo 72, inciso I, do Decreto n.º 6.514 de 2008 tipifica conduta contra um bem cultural

No artigo 72, inciso I, do Decreto n.º 6.514/08 está expresso que a conduta tipificada é “destruir, inutilizar ou deteriorar (...) bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial”. Por meio de exame preliminar, contata-se que o referido tipo é nebuloso, porque deixa em aberto inúmeras questões definidoras dos atos e do objeto em concreto a serem subsumidos ao comportamento legal infracional. Algumas constatações de tais problemas são: destruir, inutilizar ou deteriorar qual bem? Por que esse bem deve ser especialmente protegido? O que torna esse bem especial para ser resguardado pela via legal, pela administrativa e pela judicial?

Conclusão clara é que a interpretação isolada do artigo não permite conclusão satisfatória. Qualquer outra afirmação em sentido contrário sempre representará um pronunciamento retórico e sem embasamento jurídico.

 A percepção indicativa que talvez o artigo 72, inciso I, proteja um bem cultural em função dos objetos ambientais que os demais artigos resguardam é fortificada quando se examina o inciso II, do artigo 72, do Decreto n.º 6.514 de 2008, no qual está expresso que a conduta a ser punida administrativamente é “destruir, inutilizar ou deteriorar (...) arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial”.

Da leitura do referido inciso II, pode-se concluir duas assertivas:

a) Protege bens de natureza cultural-ambiental (museu, pinacoteca, registro) em razão do valor de cada um, e;

b) Protege bens culturais que são concretos e singulares – o arquivo, o registro, o museu, a biblioteca, a pinacoteca, a instalação científica ou similar (o artigo “a” ou “o” define o bem singularmente).

Se o inciso II se refere nitidamente à proteção ambiental de bens culturais, não se pode negar que o inciso I assim também não faça. Ambos os incisos formam uma estrutura lógica legal. Não se pode, assim, afirmar que cada um se refere a bens distintos (o primeiro protegendo ordenamento urbano e o outro o patrimônio cultural, por exemplo), sob pena de violação da boa lógica, do bom senso e do devido paralelismo conceitual.

Em função do todo o exposto, pode-se concluir outras duas assertivas:

a) O artigo 72, inciso I, está em meio a outros artigos que protegem bens culturais, e;

b)  A própria estrutura do artigo 72 tem por finalidade proteger bens culturais.

Logo, o inciso I, do artigo 72, do Decreto n.º 6.514 de 2008 também protege bens ambientais de natureza cultural, devendo, neste momento, ressaltar quais bens. Para obter a resposta de tal questão, deve-se fazer novamente uma leitura conjunta do inciso I com o inciso II, do artigo 72.

A análise do inciso II permite a conclusão clara que visa resguardar bens culturais de natureza material e que são específicos – arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar. Diferentemente, o inciso I se refere somente a “bem”. É um substantivo não precedido de um artigo definido (“o”) que indique o resguardo de uma única coisa singularmente. Assim, pode-se subsumir que tanto artigos definidos (“o” bem) como indefinidos (“um” bem) podem preceder tal substantivo.

E dessa ilação, entende-se o seguinte: o substantivo “bem” trata-se de um substantivo genérico, cuja finalidade é a indicação de um conjunto amplo de coisas, cuja natureza intima guarda ligação com o conceito do substantivo. No caso, porém o conceito de bem não se torna nítido em per si, necessitando de complemento conceitual com a análise dos termos “especialmente protegido” que o pós-cede, os quais dão a entender que a coisa a ser protegida tem um valor singular em si que enseja o seu resguardo. E o conceito de bem tem outro complemento: o da leitura em conjunto com o inciso II, que indica, conforme já explicitado, a proteção de bens culturais específicos. Ora, se o inciso II protege bens culturais singulares, o inciso I protege bens culturais, mas com base em um prisma mais amplo: indica termo genérico “bem” a permitir o enquadramento da maior gama possível de bens culturais, cuja natureza é reconhecida por lei, ato administrativo ou decisão judicial.

Robustecendo a referida assertiva, vale a pena fazer alusão aos ensinamentos do doutrinador Luiz Régis Prado ao analisar o artigo 62, inciso I, da Lei 9.605 de 1998 (que é a base do artigo 72, inciso I). O autor enfatiza a natureza genérica do termo “bem”, concluindo que visa proteger bens culturais de natureza material ou imaterial (o folclore, a história, a musicalidade nacional, a tradição culinária), fazendo a análise combinada do artigo 62, inciso I, com o artigo 216 da CF. Por fim, salienta que a identificação da natureza cultural do bem deve ser realizada pelo Estado por meio de tombamento, desapropriação, inventários, vigilância e registros, em conformidade com o artigo 216, parágrafo único, da CF.^[16][17]

O termo “bem”, portanto, refere-se a bens de natureza material ou imaterial, o que dá espaço à autoridade competente enquadrar no tipo diversos bens culturais. Mas tal liberdade deve ser encarada no sentido de enquadrar a maior quantidade de bens ambientais que preencham os requisitos constantes do próprio inciso I, do artigo 72, e da lógica da quarta subseção, da terceira seção, do Decreto n.º 6.514/08, quais sejam:

i) Bens que tenham valor de bens culturais para comunidade, identificados assim como sendo aqueles necessários a presente geração e às futuras, e;

ii) Que tal identificação esteja claramente delineada em ato legal, em ato administrativo ou judicial. ^[18]

Após essa interpretação sistemática e textual que demonstrou o real sentido do artigo 72, inciso I, do Decreto n.º 6.514 de 2008, buscaremos contextualizar a interpretação de tal dispositivo, demonstrando que efetivamente protege um bem cultural. A análise será realizada por meio da exposição de um case jurisprudencial.

2.1.1 – Análise judicial

Poucos exames a doutrina ambiental fez do Decreto n° 6.514 de 2008. O que existe se refere a uma interpretação incipiente e superficial. Doutro parte, a jurisprudência criminal em muito contribui com a análise da Lei n.° 9.605 de 1998, firmando um entendimento já sedimentado.

A citação da jurisprudência criminal é importante no contexto presente, pois muitos dos artigos do Decreto 6.514 de 2008 são reproduções fiéis de artigos da Lei de crimes ambientais, o que se repetiu no caso do artigo 72, inciso I. Veja a igualdade (não se trata de semelhança):

Com tal igualdade, diferenciando apenas o modo de repressão (um administrativo e o outro penal), entendemos que o embasamento teórico trazido pela jurisprudência criminal é válido e de muita relevância.

No caso, citar-se-á acórdão prolatado nos autos da apelação n.° 6054 – RN. Nessa apelação, discutiu-se a aplicação ou não do artigo 62, inciso I, da Lei n.° 9.605 de 1998. Segundo os réus, não haveria a tipicidade da conduta estampada no referido artigo em razão de que o bem lesado (“Gruta do Vítor”) não teria relevância histórica, não caracterizando uma cavidade natural subterrânea – a popular “caverna” – para fins legais.^[19] Entretanto, a Desembargadora Margarida Cantarelli entendeu que o argumento não merecia guarida, porque o bem lesado (“Gruta do Vítor”) teria proteção legal em razão de ser uma caverna natural, de acordo com o artigo 1° do Decreto n.° 99.556 de 1990; e, ainda, afirmou que não caberia às partes atribuir status de patrimônio cultural à referida gruta e, sim, ao IBAMA, órgão administrativo competente.^[20]

A essencialidade da citação de tal decisão está no motivo de que a sua ratio decidendi demonstra de forma clara que a interpretação do artigo 62, inciso I, da Lei n.° 9.605 de 1998, deve ser realizada no sentido de demonstração do bem cultural atingido, sua importância para ser protegido e os meios legais para a concretização de tal defesa.

Ora, se a interpretação oficial do referido artigo é realizada dessa forma, o que se pensar do teor do artigo 72, inciso I, do Decreto n.° 6.514 de 2008, que é uma cópia do crime ambiental em testilha?

Portanto, a resposta é clara: o artigo 72, inciso I, do Decreto n.° 6.514 de 2008, deve ser interpretação no sentido de um tipo administrativo destinado à proteção de bens culturais e de mais nenhum outro, levando em consideração, ainda, os outros requisitos determinados para tal fim – especialmente protegido por meio de lei, ato administrativo ou judicial.

A correta interpretação do artigo 72, inciso I, está demonstrada. Agora em diante analisaremos que um ponto nefrálgico: árvores ou um conjunto arbóreo podem ser um bem cultural?