Resumo: O presente trabalho debaterá sobre a assistência judiciária nos Juizados Especiais ser destinada apenas a população hipossuficiente, tendo em vista a indispensável presença do advogado na fase recursal, bem como nas exceções de impedimento e suspeição.
Palavras-chave: Assistência judiciária. Hipossuficiente. Juizados especiais.
1 INTRODUÇÃO
O problema fundamental em relação aos direitos do homem hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político[1].
Nessa perspectiva de proteção e efetivação dos direitos, o direito processual civil contemporâneo, preocupando-se com o bem comum, vem passando por ondas renovatórias desde 1965[2]. O jurista Mauro Cappelletti[3] observou o movimento de aprimoramento do acesso à justiça em diversos países, o que denominou de “ondas renovatórias”.
São três as ondas renovatórias, a saber: a primeira onda voltou-se para a prestação da assistência judiciária aos necessitados; a segunda para a tutela coletiva, e a terceira, atualmente vivida, traz em si a reforma legislativa com vistas à simplificação do processo e do procedimento, o aprimoramento da qualidade dos julgamentos e o oferecimento da tutela efetiva.
O acesso à justiça para a camada mais pobre da população, segundo Mauro Cappelletti, é denominado primeira onda. Neste ponto José Roberto de Albiquerque Sampaio afirma que:
A primeira mudança significativa, dentro desta onda, ocorreu nos EUA em 1965, com o “Office of Economic Opportunity”, seguida da França, em 1972, que substituiu seu sistema de assistência judiciária do século XIX, baseada em um serviço gratuito prestado pelo advogado, por outro moderno de “securité sociale”, inteiramente custeado pelo Estado[4].
A finalidade deste movimento era transpor os obstáculos financeiros e intelectuais da população carente promovendo o seu acesso à Justiça e consequentemente a proteção de um direito violado, com a satisfação da tutela almejada. Foi esse o caminho da doutrina:
Para enfrentar a barreira econômica que inviabiliza, de todo, o acesso à justiça pela camada mais pobre da população, colocaram-se, entre outros, a assistência judiciária e a utilização dos quadros do Ministério Público e da Procuradoria da Justiça, como forma de melhor atender à necessidade de uma representação satisfatória desse núcleo da sociedade[5].
Entre as medidas simplificadoras, situa-se a instituição dos juizados especiais cíveis e criminais, determinada pela Constituição da República de 1988, que, no art. 98, inciso I, incumbiu a União e aos Estados criarem os juizados especiais, providos por juízes togados ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e de infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo.
Antes da Constituição da República de 1988 existia a Lei nº. 7.244/84, denominada Lei dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, que inspirou o constituinte originário de 1988[6].
Anos depois, entrou em vigência a Lei nº. 9.099/95 em cumprimento ao citado normativo constitucional, regulamentando os juizados especiais no âmbito da justiça ordinária estadual.
Posteriormente, editou-se a Lei nº. 10.259/01, que instituiu os juizados especiais cíveis e criminais no âmbito da justiça federal comum, aplicando-se, subsidiariamente, a Lei nº. 9.099/95.
A ideia central dos juizados especiais consiste na facilitação do acesso à justiça pelo cidadão comum, especialmente pela camada menos favorecida da população, constituindo-se em um microssistema processual que tem como princípios orientadores a oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual, celeridade e busca da conciliação ou transação[7].
Sua missão foi atender uma litigiosidade reprimida, representada pelas questões de pequena expressão monetária, tituladas pelos cidadãos de parcos recursos financeiros, que, antes, não tinham acesso à Justiça pelas varas cíveis, considerados os obstáculos econômicos (despesas com custas processuais, honorários de advogado, etc.) e as deficiências do sistema de assistência judiciária. É dizer, os juizados especiais não vieram para retirar causas das varas comuns, mas sim para abrir as portas do judiciário às pessoas mais simples, que dele estavam alijadas[8].
Objetiva-se nesse trabalho analisar a questão da assistência judiciária nos juizados especiais ser destinada apenas aos carentes, tendo em vista a indispensável presença do advogado na fase recursal, bem como nas exceções de impedimento e suspeição.
2 A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
Primeiramente, não se pode confundir os institutos da “justiça gratuita”, da “assistência judiciária gratuita” e da “assistência jurídica integral e gratuita”, essa última prevista no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição da República de 1988.
Nesse sentido:
A “justiça gratuita”, também denominada como “gratuidade da justiça”, ou, com melhor acepção, “gratuidade judiciária”, que a nosso ver expressaria com maior propriedade o instituto jurídico em questão, consiste, tão-somente, na dispensa provisória do pagamento de custas, taxas e despesas judiciais, cobradas para movimentação da prestação da tutela jurisdicional do Estado, limitando-se, portanto, exclusivamente ao processo. As dispensas do pagamento de custas, taxas e despesas judiciais, como foi dito, são provisórias, pois o beneficiário da “gratuidade da justiça” ficará obrigado a ressarci-las ao Cartório Judicial, ou ao Estado (tratando-se de cartório oficial), ou àquele que as desembolsou, se suas condições financeiras permitirem fazê-lo, sem o prejuízo do seu sustento e o de sua família. No entanto, após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão, decorrido o prazo de 5 (cinco) anos sem que haja a alteração do estado de fortuna do beneficiário, este estará isento do pagamento em decorrência da operação da prescrição.
O instituto jurídico da “assistência judiciária gratuita” consiste no benefício, concedido ao necessitado, de, gratuitamente, utilizar os serviços profissionais de advogado e demais auxiliares da justiça, inclusive peritos, para a defesa de sua pretensão, tão-somente em juízo, e de despesas que não se exaurem no processo, principalmente aquelas geradas em decorrência do seu desfecho, como a averbação de sentenças e atos que se fazem por meio de Certidões de Registros Públicos.
Por sua vez, a assistência jurídica integral e gratuita engloba a assistência judiciária, sendo ainda mais ampla que esta, por envolver também serviços jurídicos não relacionados ao processo, tais como orientações individuais ou coletivas, o esclarecimento de dúvidas, e mesmo um programa de informação a toda a comunidade[9].
O jurista Valentin Carrion também se pronunciou quanto a diferenciação da assistência judiciária e justiça gratuita nos seguintes termos:
A assistência judiciária consiste no benefício concedido ao necessitado de, gratuitamente, utilizar os serviços profissionais de advogado e demais auxiliares da justiça e movimentar o processo contencioso. Já a justiça gratuita é isenção de emolumentos de serventuários, custas e taxas. Assistência judiciária é o gênero e justiça gratuita é a espécie. Assim, o mesmo uso terminológico é um equívoco, tomando-se os conceitos indistintamente, inclusive na legislação[10].
Com efeito, a Lei nº. 1.060/50 dispõe sobre as regras gerais para a concessão e revogação do benefício da justiça gratuita no âmbito jurisdicional; extensão das isenções processuais; prerrogativas aos prestadores do serviço etc.; o Código de Processo Civil, em seu artigo 19, reafirmou o disposto na Lei nº. 1.060/50, ao isentar o beneficiário da justiça gratuita das despesas dos atos que realizar ou requerer no curso do processo; e o art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição da República de 1988 (CR/88), preceitua que o “Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos”.
Observa-se que o direito à assistência jurídica figura, portanto, uma garantia individual do cidadão, prevista em norma constitucional autoaplicável, ou seja, de eficácia plena, dispensando regulamentação legal para o seu exercício.
É esse o escólio de José Afonso da Silva:
As normas de eficácia plena incidem diretamente sobre os interesses a que o constituinte quis dar expressão normativa. São de “aplicabilidade imediata”, porque dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua executoriedade. No dizer clássico, são autoaplicáveis. As condições gerais para essa aplicabilidade são a existência apenas do aparato jurisdicional, o que significa dizer: aplicam-se só pelo fato de serem normas jurídicas, que pressupõe, no caso, a existência do Estado e de seus órgãos[11].
Note-se que o inciso LXXIV, do artigo 5º, da CR/88, conferiu ao Estado um dever mais abrangente do que a simples gratuidade processual, ampliando os direitos individuais e sociais, com a finalidade primordial de se auferir um acesso, ainda mais efetivo, à justiça e não reduzir o alcance da matéria posta em lei.
Seguindo esta linha de raciocínio, conclui-se, que a assistência jurídica integral e gratuita compreende a justiça gratuita (gratuidade processual) somada à prestação gratuita de serviços jurídicos.
De acordo com Augusto Tavares Rosa Marcacini[12] pode-se dizer que a assistência jurídica engloba a assistência judiciária, sendo ainda mais ampla do que esta última, porque envolve também serviços jurídicos não relacionados no processo.
O objetivo estabelecido pela assistência jurídica, integral e gratuita, é o de garantir um tratamento digno e, acima de tudo, humanitário para as pessoas desprovidas de recursos financeiros. Dessa maneira, através da assistência jurídica, integral e gratuita, visualiza-se, na medida do possível, a proteção do princípio fundamental da dignidade humana, que vem defendido pela Constituição da República de 1988 em seu artigo 1º, inciso III.
Situada a acepção normativa da assistência jurídica gratuita no ordenamento pátrio, destaque-se que o instituto pode ser conceituado como direito público subjetivo da pessoa de ter acesso ao ordenamento jurídico justo, assim entendido como viabilização da consultoria jurídica, assistência postulatória e gratuidade processual, além da extraprocessual, a serem prestadas pelos poderes constituídos, uma vez comprovada sua insuficiência de recursos ou ocorrida determinada situação jurídica de impotência individual de salvaguarda de interesses, que seja de relevância à sociedade[13].
Assim, tal assistência aos necessitados não significa apenas uma assistência processual, mas acesso à ordem jurídica justa, ou seja: a) ser informado e informar-se acerca dos seus direitos e a real amplitude deles; b) poder utilizar-se de profissional habilitado para patrocinar seus interesses em Juízo ou fora dele; e c) isentar-se do pagamento de quaisquer ônus processuais ou extraprocessuais na salvaguarda de seus interesses[14].
Nesse sentido, necessitados não são somente os economicamente pobres, mas todos aqueles que necessitam de tutela jurídica diferenciada por incapacidade de fazer valer seus interesses de forma individual, dentre os quais, se destaca o pequeno litigante nos novos conflitos surgidos numa sociedade de massa, especialmente os de consumo de pequena monta ou menos complexidade, que estariam excluídos de análise do Poder Judiciário, caso não houvesse o procedimento do Juizado Especial isentando o cidadão de dirigir-se ao órgão jurisdicional a quo, com advogado, sendo ainda que, caso a parte contrária compareça com patrono, o Estado lhe fornecerá profissional do Direito, por ele custeado, exonerando-o do pagamento de despesas e custas processuais, além de honorários advocatícios, nos termos dos artigos 9º e 54, caput, da Lei nº. 9.0995/95[15].
Todavia, apesar dos esforços, observa-se que a estrutura e o sistema da assistência judiciária, ainda é insuficiente para defender as almejadas garantias, os princípios constitucionais e proporcionar a efetividade da prestação jurisdicional aos desprovidos de recursos financeiros.
Questiona-se, ainda, a presença indispensável do advogado tanto na fase recursal, quanto para as exceções de impedimento e suspeição do magistrado, conforme será debatido a seguir.
3 A PRESENÇA INDISPENSÁVEL DO ADVOGADO NA FASE RECURSAL E PARA AS EXCEÇÕES DE IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO
É certo que a assistência judiciária gratuita representa sustentáculo do Estado Democrático de Direito, garantidor do acesso à ordem jurídica justa, assumindo a natureza jurídica de “direito” não somente do indivíduo ou da coletividade carente, nem tampouco dos outros segmentos fragilizados da sociedade, mas dela como um todo, na medida em que o instituto em questão é forma de efetivação do acesso à ordem jurídica justa, que interessa a todos os cidadãos.
Nessa senda, note-se que no direito processual civil brasileiro, em razão do art. 133 da Constituição da República de 1988, a presença do advogado é essencial. Por isso, o art. 36 do Código de Processo Civil exige que a parte se faça representar em juízo por advogado legalmente habilitado. Há, porém, uma exceção a essa regra: pode a parte postular em causa própria, mesmo que não possua habilitação para tal, se o processo tramitar em lugar em que não há advogado, ou todos os que houver forem impedidos ou se recusarem a causa. Essa é, no sistema do processo civil comum, a única exceção à regra geral, já que no caso de ser a parte habilitada, advogando em causa própria, não afasta a incidência da regra geral[16].
Nos juizados especiais cíveis estaduais, contudo, estabelece a lei que não sendo o valor da causa superior a 20 (vinte) salários mínimos, a presença do advogado é facultativa (art. 9º da Lei nº. 9.099/95). Ultrapassado esse valor, diz o mesmo artigo da lei, a presença do advogado é obrigatória[17].
Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade do art. 9º da Lei nº. 9.099/95, em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, consignando que a assistência compulsória dos advogados não é absoluta, podendo a lei conferir às partes, em situações excepcionais, o exercício do jus postulandi perante o Poder Judiciário.
Ação Direta de Inconstitucionalidade. Acesso à Justiça. Juizado Especial. Presença do Advogado. Imprescindibilidade relativa. Lei 9.099/95. Observância dos preceitos constitucionais. Razoabilidade da norma. Ausência de advogado. Faculdade da parte. Causa de pequeno valor. Dispensa do advogado. Possibilidade. Juizado Especial. Lei 9.099/95, artigo 9°. Faculdade conferida à parte para demandar ou defender-se pessoalmente em juízo, sem assistência de advogado. Ofensa à Constituição Federal. Inexistência. Não é absoluta a assistência do profissional da advocacia em juízo, podendo a lei prever situações em que é prescindível a indicação de advogado, dados os princípios da oralidade e da informalidade adotados pela norma para tornar mais célere e menos oneroso o acesso à justiça[18].
A facultatividade de assistência dos demandantes por advogado, na justiça especializada, é previsão legal que vem desde a revogada Lei nº. 7.244/84, que dispunha sobre o Juizado Especial de Pequenas Causas. O seu art. 9° prescrevia que “as partes comparecerão sempre pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado”. Nada obstante reconhecer o legislador de então “o valor da assistência judiciária, por advogado, às partes envolvidas em litígio judicial”, justificou a facultatividade na afirmativa de que “a obrigatoriedade de tal assistência, nas causas de pequeno valor econômico e reduzida complexidade jurídica, pode impedir o ingresso da parte em juízo afrontando o preceito constitucional que assegura o livre acesso ao judiciário para a satisfação de direitos individuais injustamente lesados”. Lembrou-se que “quando a parte é pobre, é a ela assegurado o direito a assistência judiciária gratuita. Todavia, a parte que não é pobre bastante para obter esse direito passa a não dispor de condições para buscar, no Judiciário, a realização do seu pequeno direito lesado, uma vez que o seu reduzido valor econômico não comporta o pagamento de honorários profissionais de quem lhe irá prestar assistência”[19].
Certamente, uma outra razão que levou o legislador a dispensar a assistência técnica por advogados consistiu em que, na grande massa de litígios de competência dos Juizados e que constituem causas simples, sem complexidade, a não participação do advogado facilita a eliminação das exigências formais do processo, tornando mais efetiva a simplificação procedimental. Seguramente, por admitir e estimular o procedimento verbal na atermação, por simplificar o pedido inicial, expurgando os requisitos que são exigidos no processo civil comum (art. 282 do CPC), enfim, por não ser tecnicista essa justiça especializada, é que a postulação leiga não influi negativamente, nem inviabiliza a desenvoltura do processo e muito menos atenta contra o princípio da ampla defesa que deve ser assegurado a todos que se socorrem do Poder Judiciário[20].
Não se argumente, ademais, que as Leis nºs. 7.244, 9.099 e 10.259 violaram o princípio da igualdade, na medida em que, comparecendo uma parte sem a assistência de advogado, instaura-se o desequilíbrio entre os litigantes se a outra parte estiver assistida. A Lei nº. 9.099/95 (que se aplica subsidiariamente aos Juizados Federais – art.1° da Lei nº. 10.259) assegurou o princípio da equivalência ou igualdade jurídica entre as partes, garantindo o equilíbrio técnico na defesa dos direitos dos demandantes, quando estatui que “sendo facultativa a assistência, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, se quiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local” (art. 9°, § 1°)[21].
Não só pela sua cultura e formação, mas atento à disposição constitucional que afirma que “todos são iguais perante a lei” (art. 5°) e ao que determina o direito positivo, tanto a Lei dos Juizados Especiais como o Código de Processo Civil que manda assegurar às partes igualdade de tratamento (art. 125, inciso I), o juiz “de pequenas causas” tende, sempre, a aplicar, efetivamente, o princípio da igualdade das partes, colocando junto àquela que, no seu sentir, pode ser prejudicada pela falta de assistência de advogado, mesmo que não peça, um profissional que, com os conhecimentos técnicos dos mecanismos processuais, possa restabelecer o equilíbrio no desenvolver da relação processual. Observa-se, também, que ao juiz é imposta a obrigação de alertar “às partes da conveniência do patrocínio por advogado, quando a causa o recomendar” (art. 9°, § 2°,da Lei nº. 9.099/95), seja complexa ou não. A intervenção do advogado, nesse caso, irá suprir as deficiências dos litigantes, transpondo as eventuais complicações do processo[22].
Outro ponto que deve ser anotado é o seguinte: visto que a grande clientela dos juizados é constituída por hipossuficientes, sem condições para contratar advogados e, considerando essa permissividade de postulação pelos interessados, sem necessidade de se fazerem representar por profissionais habilitados para assegurar-lhes, principalmente nas causas de maior complexidade quanto à matéria de direito ou de fato, a mais ampla defesa dos seus interesses e para conferir-lhes a assistência técnica-judiciária quando solicitada (art. 9°, §§ 1° e 2°), a Lei nº. 9.099/95 tornou obrigatória a implantação do serviço de assistência judiciária, estabelecendo em seu art. 56, que “Instituído o Juizado Especial, serão implantadas as curadorias necessárias e o serviço de assistência judiciária”[23].
Antes da Lei nº. 9.099/95, a revogada Lei nº. 7.244/84 já estabelecia que não seriam instituídos os Juizados de Pequenas Causas sem a correspondente implantação do serviço de assistência judiciária (art. 54) e a CR/88 , pelo art. 5°, LXXIV, já garantia aos necessitados, a defesa jurídica, ao estabelecer que “o Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”, norma essa autoaplicável por força do parágrafo 1°, do mesmo art. 5°.
Entrementes, quando não instaladas ou na hipótese de insuficiência de Defensores Públicos, a solução consiste em nomear advogados inscritos na OAB e que se dispõem a prestar assistência jurídica, observadas as regras constantes nos parágrafos 2° e 3°, do art. 5°, da Lei nº. 1.060/50. Nesses casos, os profissionais atuantes perceberão honorários advocatícios arbitrados pelo juiz, verbas que serão suportadas pela Fazenda Pública, uma vez que a assistência compreende, também, a isenção de honorários advocatícios (art. 3°, inciso V, da Lei nº. 1.060/50). Assim, aos advogados nomeados em processos dos Juizados assiste o direito de perceber do Estado os honorários fixados judicialmente[24].
De outra parte, com a providência de implantação do serviço de assistência judiciária, afasta-se o perigo da desigualdade quanto às armas com que as partes defenderão os seus interesses perante os Juizados, e elimina-se o receio dos advogados de perda do mercado de trabalho que, ao contrário, se amplia onde inexiste Defensoria Pública instituída ou onde existente o número de profissionais é insuficiente para atender a demanda[25].
Não se olvide que nos processos em que o valor da causa não ultrapassa 20 (vinte) salários mínimos a presença do advogado só é dispensável em primeiro grau de jurisdição. Em grau de recurso, qualquer que seja o valor da causa, a presença do advogado é essencial, nos termos do art. 41, § 2º, da Lei nº. 9.099/95[26].
Ocorre, destarte, que a exigência intransigente da assistência de advogado acaba por não atender ao objetivo último do processo, que é o acesso à ordem jurídica justa (onde assume relevo a tendência à universalização da jurisdição, embora nela não se esgote seu conteúdo); tampouco se mostra exigível, ou mesmo necessária, para que a parte que tenha razão - seja ela o autor ou o réu - obtenha a tutela jurisdicional e por fim, menos ainda se mostra proporcional em sentido estrito, na medida em que não há qualquer justificativa democrática para a exigência da contratação de um profissional[27].
Ressalte-se, ainda, que o patrocínio gratuito por advogado nas causas até 20 (vinte) salários mínimos não é um direito apenas daqueles que não podem custear os serviços desse profissional, pois não se trata de assistência judiciária gratuita ao hipossuficiente econômico. Sendo a causa de pequeno valor econômico, exigir-se a presença de um advogado remunerado implicaria verdadeiro obstáculo ao acesso à justiça. E, sendo o acesso à justiça um direito fundamental, consagrado na Constituição da República de 1988, é dever do Estado assegurá-lo, garantindo a presença de um profissional habilitado, advogado ou defensor público, que atuará na defesa dos interesses da parte sem que para ela incida qualquer obrigação de remunerar o serviço que lhe será prestado. A remuneração do advogado ou do defensor público ficará, evidentemente, a cargo do Estado, que assim estará dando cumprimento ao seu dever jurídico de proporcionar amplo acesso à justiça[28].
Parte da doutrina entende que a dispensa de advogado nas causas cujo valor não ultrapasse 20 (vinte) salários mínimos é inconstitucional. Aduzem que tal dispensa afronta o disposto no art. 133 da Constituição da República de 1988, pois se o advogado é, como diz a Constituição, indispensável à justiça, não pode sua presença ser facultativa[29].
Noutro giro, outro segmento da doutrina pátria entende que a presença do advogado não deveria ser necessária somente pelo fato de se estar pleiteando numa suposta segunda instância. Se a causa for de valor inferior a 20 (vinte) salários mínimos e a parte conseguir expressar o que pretende com o recurso, deveria ser aceito, mesmo que não conte com o patrocínio de um advogado. Assim, o art. 41, § 2º, da Lei nº. 9.099/95 merecia alteração para não obrigar a parte a constituir advogado simplesmente para atuar na segunda instância[30].
