CONCLUSÃO
Em arremate, ficou certo que o princípio fundamental do pacta sunt servanda dispõe que as partes, ao realizar o acordo de vontade, assumem a obrigação de executar as prestações contratuais de forma exata e pontual, quer dizer, não só de maneira perfeita e em conformidade com o estipulado, mas também “ponto por ponto” e no tempo certo, sem atraso.
Da mesma forma, estabeleceu-se que o descumprimento, faticamente, pode revestir três modalidades: a inexecução definitiva, o atraso e o cumprimento defeituoso, ou imperfeito. Todavia, o Código Civil brasileiro preferiu reunir sobre o conceito jurídico de inadimplemento relativo, ou mora, não só o adimplemento tardio, mas também o defeituoso e a inexecução dos deveres anexos do contrato, esses últimos igualmente denominados de violação positiva do contrato.
Ainda a respeito da distinção entre inadimplemento definitivo, ou absoluto, e provisório, ou relativo, observou-se que ela decorre muito mais de uma apreciação fática do que jurídica, exigindo, ademais, um juízo de equidade e proporcionalidade, a fim de observar se, no caso concreto, o inadimplemento foi significativo e relevante, por ter ofendido parte essencial do contrato, isto é, a que lhe retira a finalidade econômica. Caso contrário, o inadimplemento será visto apenas como provisório, ou inicial, sem ter o condão, portanto, de extinguir a relação negocial.
A respeito da separação entre inadimplemento parcial e total, foi visto que se pode extrair pelo menos dois sentidos de tais conceitos, na medida em que a parcialidade pode decorrer tanto do grau de semelhança existente entre o objeto efetivamente prestado com aquele que era efetivamente esperado pelo credor, quanto da quantidade de obrigações inadimplidas no bojo de um só contrato.
Confirmou-se, enfim, que o instituto jurídico do inadimplemento contratual ainda é merecedor de estudos doutrinários, seja porque está diretamente relacionado com os acontecimentos fáticos, em sua enorme complexidade, ou porque passará por uma necessária atualização a partir da incorporação à legislação nacional da moderna Convenção da ONU sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadores de 1980, que, apesar de se referir a transações externas, traz conceitos bastante úteis à compreensão da matéria.
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Notas
[1] FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil, vol. 2: direito das obrigações. 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 542.
[2] Sobre o fenômeno de incidência normativa e o ingresso do fato ao mundo direito conferir CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
[3] A doutrina costuma tratar dos elementos e requisitos apenas quando se referem ao inadimplemento relativo, ou mora, talvez por haver a regra expressa do art. 396, do Código Civil (Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora). Contudo, não há motivo razoável para restringi-los a apenas essa espécie.
[4] Cf. GOMES, Orlando. Transformações gerais do direito das obrigações. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 157.
[5] Cf. e.g. MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
[6] GAZALLE, Gustavo Kratz. O conceito de mora na teoria contratual moderna. 2006, f. 76/77. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2006. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/7502/000546306.pdf?sequence=1>. Acesso em: 30 jul. 2012.
[7] Cf. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 508.
[8] GOMES, Orlando. Obrigações. 17 ed. Rev., atual. e aumentada, de acordo com o Código Civil de 2002, por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 173. (grifos no original)
[9] Cf, e.g.,os casos do Código de Defesa do Consumidor.
[10] “No momento em que o devedor incorre em mora surge uma presunção relativa de culpa, cabendo àquele que descumpriu o ônus de provar que a demora no cumprimento decorreu de fatos estranhos à sua conduta e de natureza inevitável, que não podem lhe ser imputados. Só assim se isentará das consequências deletérias da mora” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. Cit., p. 565)
[11] Idem, ibidem, p. 24/25.
[12] “Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada”.
[13] Idem, ibidem, p. 27.
[14] Cf. MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo código civil. Vol. V. Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 211.
[15] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4 ed. São Paulo: Malheiro, 2004, p. 85.
[16] Nota-se que a discussão doutrinária resume-se em saber com qual fator se relaciona o caso fortuito e a força maior, ou seja, se tais acontecimentos rompe o nexo de causalidade ou se traduz a ausência do elemento vontade, inerente à conduta humana. De fato, para haver responsabilização civil, exige-se conduta, dano e nexo de causalidade ou imputabilidade. A conduta, na responsabilidade subjetiva, tem que ser voluntária, ou seja, derivada de culpa ou dolo, mas na responsabilidade objetiva dispensa-se a apreciação desses elementos subjetivos, apesar de não negar que vontade seja inerente à conduta. Todavia, em ambos os tipos de responsabilidade, sempre será exigido a demonstração da imputabilidade, ou seja, do nexo de causalidade, isto é, o dano inevitavelmente deverá decorrer da conduta do agente, independendo de haver ou não culpa ou dolo. Caso contrário, o dano será imputado a outra causa, como por exemplo, o caso fortuito e força maior, deixando de existir o dever de indenizar. Logo, a teoria que prega a imputabilidade vale-se da maior facilidade de apreciar objetivamente elementos fáticos, as causas do dano, ou invés daqueles que pregam a culpabilidade, cujo elemento a ser apreciado é o subjetivo, a existência ou não de vontade, o que é de difícil análise.
[17] “Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.”
[18] ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 5 ed. São Paulo: 1980, p. 314.
[19] Enunciado doutrinário n. 443 do Conselho da Justiça Federal (CJF), apud. FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Op. Cit., p. 557 e seguintes.
[20] Cf. GOMES, Orlando. Obrigações. Ob. Cit., p. 201 e seguintes. Historicamente, por violação positiva do contrato entendia-se apenas as execuções faticamente imperfeitas, defeituosas ou irregulares, como ocorre por exemplo nos defeitos de uma obra ou quando um bem está avariado. Posteriormente, com a doutrina da boa-fé objetiva, por violação positiva do contrato entende-se também ofensa aos deveres anexos, dentre os de cooperação e informação.
[21] Cf. ALVIM, Agostinho. Ob. Cit., p. 7.
[22] ALVIM, Agostinho. Ob. Cit., p. 7.
[23] FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Op. Cit., p. 551.
[24] O Código Civil de 1916 previa o seguinte: “Art. 955. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento, e o credor que não quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados (art. 1.058)”. Já o de 2002 estabelece isto: “Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.” . Logo, a Lei pode ser, além de fonte mediata, a própria fonte imediata de obrigações, a serem cumpridas no bojo de uma relação contratual, mesmo que no contrato não estejam previstas. Atualmente, a doutrina mais moderna dá à noção de Lei um conceito amplo, que abarca os textos legais e os princípios jurídicos decorrentes da interpretação de todo o ordenamento, razão pela qual pode ser entendida como o Direito. Os doutrinadores contemporâneos, portanto, passaram a denominar o princípio da legalidade de princípio da juridicidade.
[25] Idem, ibidem, p. 209/210.
[26] GAZALLE, Gustavo Kratz. Op. Cit.
[27] Nesse sentido, o art. 955 do Código Civil revogado rezava que “Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento, e o credor que não quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados (art. 1.058)”, enquanto que o atual art. 394 dispõe que “Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.
[28] “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
[29] Cf. ALVIM, Agostinho. Op. Cit., p. 10.
[30] TEPEDINO, Gustavo, BARBOSA, Heloisa Helena, MORAES, Maria Celina Bodin. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, vol. 1. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 696/697
[31] Cf. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. Cit., p. 431 e seguintes.
[32] É o caso, e.g., do vestido de noiva, que, se não for até o dia da cerimônia, perde a utilidade e o interesse econômico em definitivo.
[33] Cf. ALVIM, Agostinho. Ob. Cit., p. 37 e seguintes. Nota-se que a recusa do credor não pode ser arbitrária, necessitando ser fundamentada em elementos econômicos, objetivamente apreciáveis.
[34] Cf., e.g., a Convenção da ONU sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadores, de 1980: “Artigo 35 (1) O vendedor deve entregar mercadorias que pela quantidade, qualidade e tipo correspondam às previstas no contrato e que tenham sido embaladas ou acondicionadas de acordo com a forma prevista no contrato. (2) Salvo se as partes tiverem convencionado outra coisa, as mercadorias só estão conformes ao contrato, se: (a) forem adequadas às finalidades para as quais seriam usadas habitualmente mercadorias do mesmo tipo; (b) forem adequadas a qualquer finalidade especial expressa ou tacitamente levada ao conhecimento do vendedor no momento da conclusão do contrato, a não ser que resulte das circunstâncias que o comprador não confiou na competência e apreciação do vendedor, ou que não era razoável da sua parte fazê-lo; (c) possuírem as qualidades de mercadorias que o vendedor apresentou ao comprador como amostra ou modelo; (d) forem embaladas ou acondicionadas na forma habitual para as mercadorias do mesmo tipo ou, na falta desta, de um modo adequado a conservá-las e a protegê-las. (3) O vendedor não é responsável, nos termos das alíneas (a) a (d) do parágrafo anterior, por qualquer falta de conformidade das mercadorias que o comprador conhecia ou não podia ignorar no momento da conclusão do contrato.”
[35] Cabe aqui o ensinamento de Gustavo Gazzale: “O sentido da palavra tempo, como elemento do conceito de mora prende-se à necessidade de, para que haja mora, a prestação ainda possa ser cumprida pelo devedor com proveito para o credor. A intenção de parte da doutrina de reduzir a mora ao simples retardo da prestação causou a confusão entre a mora pelo simples retardo e o elemento temporal decorrente da possibilidade de cumprimento posterior da obrigação” (Ob. Cit., p. 18/19).
[36] Para o inadimplemento absoluto o Código Civil prevê as seguintes consequências: Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Além disso, é possível ocorrer a rescisão do contrato. Para o inadimplemento relativo, o Código Civil prevê: Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos. Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.
[37] “Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.”
[38] Nesse sentido, o enunciado doutrinário n. 162, aprovado na III jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal (2004): “A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma, e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor”.
[39] Superior Tribunal de Justiça, Teoria do adimplemento substancial limita o exercício de direitos do credor. Notícia de 9/9/2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106897>. Acesso em: 6 fev. 2013.
[40] “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”
[41] “A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas.”
[42] Cf., e.g., a Convenção da ONU sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadores, de 1980: “art. 25 A violação ao contrato por uma das partes é considerada como essencial se causar à outra parte prejuízo de tal monta que substancialmente a prive do resultado que poderia esperar do contrato, salvo se a parte infratora não tiver previsto e uma pessoa razoável da mesma condição e nas mesmas circunstâncias não pudesse prever tal resultado”.
[43] Idem, ibidem, p. 697.
[44] Os professores seguem com os exemplos: “Assim, será parcial o inadimplemento absoluto da agência de turismo que promove uma excursão envolvendo visitas a diversas cidades, mas não leva os viajantes a uma delas porque deixou de confirmar, com a antecedência necessária, a hospedagem no hotel pré-agendado e não foi capaz de alojar os seus contratantes em outro estabelecimento; a viagem fora, portanto, realizada, mas acabou descumprida, de modo definitivo, uma das obrigações previstas no contrato. Se o credor não é obrigado a receber apenas em parte a prestação (CC, art. 314), o recebimento não exonera o devedor do restante; abriga-o a ressarcir os prejuízos decorrentes do pagamento parcial. Por outro lado, será total o inadimplemento relativo (ou seja, a mora) do mutuário que atrasa a devolução da quantia emprestada”.
[45] Trata-se aqui do requisito objetivo do pagamento, valendo transcrever o ensinamento dos professores Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald: “É vedado o cumprimento da prestação por forma distinta ao ajustado pelas partes, quantitativa e qualitativamente, tanto nas obrigações de dar, fazer ou não fazer, de meio ou de resultado. Mesmo que a modificação objetiva pretendida pelo devedor seja extremamente benéfica ao credor, ser-lhe-á lícito rejeitar a alteração, pois contratou acreditando e confiando no adimplemento através da maneira desejada. O credor não será obrigado a receber aliud por alio, mas nada impede que aceite o benefício, realizando uma dação em pagamento (art. 356 do CC) ou uma transação corriqueira em sede de relações de consumo (v.g., brinde e upgrade na locação de veículos e passagens aéreas). (Ob. Cit., p. 447).
[46] “Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.”
[47] Cf. TEPEDINO, Gustavo, BARBOSA, Heloisa Helena, MORAES, Maria Celina Bodin. Ob. Cit., p. 698: “Não só a obrigação principal está sujeita ao inadimplemento – e às consequências dele advindas – como também o estão as obrigações acessórias, sejam aquelas previstas expressamente no título, sejam as que decorrem diretamente da lei e aquelas inerentes à própria relação obrigacional. Ganham relevo, nessa perspectiva, os chamados 'deveres anexos', oriundos da cláusula geral da boa-fé (CC, art. 422), tais como os deveres gerais de informação, lealdade, cooperação, proteção dos interesses recíprocos, sigilo etc., cujo desatendimento induz a obrigação de indenizar, com fundamento na responsabilidade contratual”.
