5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE QUANTO AO NÚMERO DE ÓRGÃOS COMPETENTES
Quanto ao número ou à quantidade de órgãos com competência para exercer o controle da constitucionalidade, este pode ser: a) difuso; b) concentrado.
Cumpre salientar, de início, que o objetivo do presente trabalho não está em analisar minuciosamente as diversas facetas do controle difuso e concentrado, o que exigiria planejamento próprio, ante aos inúmeros desdobramentos do tema. Cumpre-nos fazer algumas observações sobre o assunto, de maneira que se revelam de fundamental importância para o desenvolvimento do estudo.
Far-se-á aqui, breve análise acerca dos modelos de controle ora discutidos, visando sua explanação como uma das classificações utilizadas para se auferir o controle de constitucionalidade das leis.
5.1 CONTROLE DIFUSO
Historicamente, a noção de controle difuso de constitucionalidade, deveu-se ao caso julgado pelo Juiz Masrshal da Suprema Corte norte-americana, que, apreciando o caso Marbury VS. Madson, em 1803, decidiu que, havendo conflito entre a aplicação de uma lei em um caso concreto e a Constituição, deve prevalecer a Constituição, por ser hierarquicamente superior.
Logo, foi pela atuação da Suprema Corte norte-americana e, sobretudo, do juiz John Marshall, que se instaurou um sistema de controle da constitucionalidade, que se converteu em modelo, na medida mesma em que passou dos Estados Unidos para outros estados das Américas. Veio a ser conhecido como Modelo ou Sistema Americano, dito também sistema ou modelo difuso, tendo em vista aquela que, talvez, é a mais marcante de suas características: a difusão da competência de controlar por todos os juízes, indistinta e democraticamente.
No Brasil, esse modelo de controle foi introduzido, pela primeira vez na Constituição de 1891, sendo recepcionado pelas Constituições seguintes.
O controle difuso é caracterizado por permitir que todo e qualquer juiz ou tribunal possa realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade da norma infraconstitucional com a Constituição Federal. Podem provocar o controle difuso de constitucionalidade: a) as partes (autor e réu) em quaisquer demanda; b) os terceiros intervenientes (litisconsortes, assistente, opoentes, entre outros); c) o Ministério Público, quando oficie no feito, e d) o juiz ou tribunal, de oficio, exceto o STF no recurso extraordinário.
Quando o órgão exercente do controle for tribunal, prevê a Constituição Federal que somente pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal, ou do seu órgão especial, pode ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (art. 97, CRFB/88). Esta norma foi introduzida inicialmente pela Constituição de 1934 e vem sendo mantida em todas as Constituições pátrias subseqüentes.
Esta regra, comumente referida como cláusula de reserva de plenário (ou full bench clause), espelha o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, que para ser infirmado, exige um quorum qualificado do tribunal. Cuida-se de uma condição de eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do poder público.
Ocorre que, em razão do princípio da economia processual, da segurança jurídica e buscando a desejada racionalização orgânica do judiciário brasileiro, percebe-se a tendência para a dispensa do procedimento do art. 97, toda vez que já haja decisão de órgão especial ou pleno do tribunal, ou do STF. Evita-se, dessa forma, o congestionamento do judiciário com causas repetitivas, de iguais questões jurídicas.
No controle difuso, há que se ressaltar, que a questão acerca da constitucionalidade da norma, não integra o objeto da lide, como ocorre no controle concentrado.
Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes (2009, p. 1016) esclarece que:
O controle de constitucionalidade difuso, concreto, ou incidental, caracteriza-se, fundamentalmente, também no direito brasileiro, pela verificação de uma questão concreta de inconstitucionalidade, ou seja, de dúvida quanto à constitucionalidade de ato normativo a ser aplicado num caso submetido à apreciação do Poder Judiciário.
Quanto aos seus efeitos, em regra, a declaração originada em sede de controle difuso, via de regra, opera efeitos ex tunc (retroativos), valendo somente para as partes do processo. Alerta-se, contudo, que o STF já entendeu que, mesmo no controle difuso, poder-se-á dar efeito ex nunc ou pro futuro. O leading case foi o julgamento do RE 197.917, a partir do qual houve a redução do número de vereadores do Município de Mira Estrela de 11 para 9, e determinou, por razão se segurança jurídica, que a aludida decisão só atingisse a próxima legislatura.
Declarada inconstitucional a lei pelo STF, em sede de controle difuso, desde que tal decisão seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do Pleno do STF, o art, 178 do Regimento Interno do STF (RISTF) estabelece que será feita comunicação, após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal.
Logo, para que a decisão em sede de controle difuso gere efeitos erga omnes, há a necessidade do concurso do Senado Federal que, utilizando sua discricionariedade política, editará resolução para suspender a execução da lei ora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em controle difuso. Essa é a norma que se extrai do art. 52, inciso X, da Lei Maior. Essa suspensão ocorrerá no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional pelo STF, sendo impossível que o Senado Federal amplie, interprete ou restrinja a extensão da decisão do STF. Na hipótese ora discutida, os efeitos da suspensão é erga omnes, porém, conforme doutrina majoritária capitaneada por Oswaldo Aranha bandeira de Melo, José Afonso da Silva, Nagib Slaibi Filho, dentre outros, a ineficácia dos efeitos seria ex nunc, não retroagindo.
O sistema ora em analise, é exercido no âmbito do caso concreto tendo, portanto natureza subjetiva, por envolver interesses de autor e réu. Assim, permite a todo e qualquer juiz analisar o controle de constitucionalidade. Este por sua vez, não julga a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, apenas aprecia a questão e deixa de aplicá-la por achar inconstitucional àquele caso específico que está julgando.
5.2 CONTROLE CONCENTRADO
O controle concentrado de constitucionalidade é aquele reservado a um ou poucos órgãos criados especificamente para esse fim, ou que têm nessa atividade função principal, como se verifica na Alemanha e em países da Europa ocidental. Denominado sistema austríaco, o controle concentrado foi instituído pela primeira vez na constituição da Áustria de 1920, e aperfeiçoado, por emenda constitucional, em 1929. O idealizador de tal sistema foi Hans Kelsen. Sua sistematização buscava equilibrar o controle de constitucionalidade com o poder historicamente atribuído ao parlamento e ao principal produto deste, ou seja, a lei.
O controle concentrado verifica-se através de um processo objetivo em que se busca a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, de forma abstratamente considerada, contrastando-o com a Carta Magna. Este processo objetivo, em âmbito federal, realiza-se perante o Supremo Tribunal Federal, por via de ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade ou, ainda, através de argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Os efeitos dessa declaração exarada pelo Supremo Tribunal Federal, em regra, atingem a todos, operando-se erga omnes, e, em regra, ex tunc (retroativamente). Ressalta-se que, vem ganhando espaço no Supremo Tribunal Federal a Teoria da Limitação Temporal dos Efeitos da declaração de inconstitucionalidade de uma norma. A partir dela, surge a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, por 2/3 dos seus membros (oito ministros), alterar a data em que iniciará a produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade de uma norma. Isso se dá em razão da proteção à segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Trata-se de uma exceção à regra, tendo em vista que a decisão passa a ter efeito ex nunc ao invés de ex tunc.
6 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE QUANTO AO MODO DE MANIFESTAÇÃO
Quanto ao modo de manifestação, o controle pode ser: a) por via incidental; b) por via principal ou ação; c) abstrato ou em tese, e d) concreto.
O controle por via incidental ocorre quando desempenhado por juízes e tribunais na apreciação de casos concretos. A inconstitucionalidade é argüida incidentalmente no curso de uma demanda, e tem caráter prejudicial, sendo premissa para a resolução do conflito. A inconstitucionalidade não é o pedido ou o objeto principal da demanda, mas sua causa de pedir, seu fundamento jurídico.
A verificação de compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a Constituição, naquele caso específico, não constitui matéria de mérito, mas incidente processual, que precisa ser solucionado para se resolver a questão principal, a fim de saber se a espécie normativa, de constitucionalidade duvidosa, deve ou não incidir no caso concreto suscitado. O controle é realizado apenas indiretamente, pois o objetivo principal da lide é a solução do caso concreto, ou seja, a proteção do direito subjetivo violado ou ameaçado de lesão. Ocorre, porém, que a resolução do caso concreto depende, sob o ponto de vista lógico, da apreciação acerca da constitucionalidade ou não da lei ensejadora da demanda.
O controle incidental é sempre concreto, por envolver a resolução de um litígio ou de uma controvérsia real entre as partes.
Cristalina é a lição de Luiz Roberto Barroso (2004, p.50), ao pontificar que:
Não se confundem, conceitualmente, o controle por via incidental - realizado na apreciação de um caso concreto - e o controle difuso – desempenhado por qualquer juiz ou tribunal no exercício regular da jurisdição. No Brasil, no entanto, como regra, eles se superpõem, sendo que desde o inicio da republica, o controle incidental é exercido de modo difuso. Somente com a argüição de descumprimento de preceito fundamental, criada pela Lei n 9.982, de 3 de dezembro de 1999, cujas potencialidades ainda não foram exploradas, passou-se a admitir uma hipótese de controle incidental concentrado
Por sua vez, o controle pela via principal é aquele em que a inconstitucionalidade figura como o próprio pedido ou objeto da ação. Nessa via, há ações autônomas e especiais (as chamadas ações diretas) por meio das quais se leva ao judiciário o pleito de inconstitucionalidade, ou da constitucionalidade, conforme o caso. No magistério de Luís Roberto Barroso (2004, p.51): “Trata-se de um processo objetivo, sem partes, que não se presta à tutela de direito subjetivos, de situações jurídicas individuais”. No Brasil, o controle de constitucionalidade por via principal, através de ação direta, salvo algumas hipóteses (ação direta de inconstitucionalidade interventiva e argüição incidental de preceito fundamental), é sempre abstrato ou em tese.
O controle por via principal é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal e sua decisão acerca do tema controverso irá produzir efeitos erga omnes, conforme preceitua o artigo 28, § único da lei 9.868/99:
Art 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
Neste modo de controle judicial, o principal objetivo da lide está na invalidação ou não da lei ou ato normativo, em tese. Isto é, a decisão presta-se a declarar a validade ou não do ato impugnado in abstrato. Ao declarar a invalidade do ato posto à sua apreciação, assegura a jurisprudência do STF, o Tribunal só poderá atuar como legislador negativo, não como legislador positivo.
7 – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE QUANTO À FINALIDADE
O controle pode também ser tipificado quanto à finalidade em : a) controle subjetivo; b) controle objetivo.
É subjetivo quando a finalidade de seu exercício reside tão somente na defesa de um direito ou interesse subjetivo da parte, e não propriamente da defesa da Constituição.
Por sua vez, o controle objetivo destina-se tão-somente à defesa objetiva da Constituição. No controle objetivo não temos um autor e um réu litigando um contra o outro, mas sim um processo onde tanto a parte requerente quanto a parte requerida procuram uma pronúncia que venha a defender a Constituição. A decisão de um processo objetivo, ao contrário do subjetivo, não determinará um vitorioso na relação, pois a vitória, nesses casos, será sempre a supremacia da Constituição. Há profunda relação entre controle abstrato com o processo objetivo. Nesses termos, traz-se julgado do Ministro Celso de Mello, assim decidindo:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PROCESSO DE CARÁTER OBJETIVO - INCLUSÃO DE ENTIDADE PRIVADA NO PÓLO PASSIVO DA RELAÇÃO PROCESSUAL - INADMISSIBILIDADE - TUTELA DE SITUAÇÕES SUBJETIVAS E INDIVIDUAIS - INCOMPATIBILIDADE COM A NATUREZA ABSTRATA DO CONTROLE NORMATIVO - FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO - AGRAVO IMPROVIDO ENTIDADES PRIVADAS NÃO PODEM FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DO PROCESSO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - O caráter necessariamente estatal do ato suscetível de impugnação em ação direta de inconstitucionalidade exclui a possibilidade de intervenção formal de mera entidade privada no pólo passivo da relação processual. Precedente. O CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO CONSTITUI PROCESSO DE NATUREZA OBJETIVA - A importância de qualificar o controle normativo abstrato de constitucionalidade como processo objetivo - vocacionado, exclusivamente, à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional - encontra apoio na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já enfatizou a objetividade desse instrumento de proteção "in abstracto" da ordem constitucional. Precedentes. Admitido o perfil objetivo que tipifica a fiscalização abstrata de constitucionalidade, torna-se essencial concluir que, em regra, não se deve reconhecer, como pauta usual de comportamento hermenêutico, a possibilidade de aplicação sistemática, em caráter supletivo, das normas concernentes aos processos de índole subjetiva, especialmente daquelas regras meramente legais que disciplinam a intervenção de terceiros na relação processual. Precedentes. NÃO SE DISCUTEM SITUAÇÕES INDIVIDUAIS NO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - Não se discutem situações individuais no âmbito do controle abstrato de normas, precisamente em face do caráter objetivo de que se reveste o processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. CPC, art. 3º). STF -ADI 1.434 - SP - T.P - Rel. Min. Celso de Mello - DJU
Ao analisar o modelo português de fiscalização abstrata, CANOTILHO (1998, p. 1068), pontifica da seguinte forma:
Não obstante se ter falado de legitimidade processual abstracto de controlo de normas não é um processo contraditório, na qual as partes litigam pela defesa de direitos subjectivos ou pela aplicação de direito subjectivamente relevante. Trata-se fundamentalmente de um processo objectivo sem contraditores, embora os autores do acto normativo submetido a impugnação possam ser ouvidos (daí a utilidade de se falar em legitimidade processual passiva).
A instauração de um processo objetivo tem por finalidade instrumental viabilizar o julgamento da validade abstrata do ato estatal em face da Carta fundamental. O exame de relações jurídicas concretas e individuais constitui matéria juridicamente estranha ao domínio do processo de controle concentrado de constitucionalidade.
No Brasil, o controle incidental (por via de exceção), concretamente realizado, é sempre um controle subjetivo, enquanto o controle principal (por via de ação), é, em princípio, objetivo.
À GUISA DE CONCLUSÃO
Para fins de encerramento, convém retornar às linhas iniciais deste trabalho, em que se afirmou a importância da manutenção da supremacia constitucional, como fonte normativa máxima de um ordenamento jurídico do Estado Democrático de Direito. Controlar a constitucionalidade das leis e atos normativos é uma das tarefas que mais expressam o desejo social de justiça e igualdade, já que representa limitação ao poder político contra possíveis arbitrariedades, excessos e abusos de poder.
Ao se repelir possíveis contradições e antinomias com o texto de determinada Carta Magna, assegura-se a proteção de preceitos fundamentais, destinados aos membros de uma coletividade.
Expurgar uma lei ou ato contrários aos preceitos constitucionais de determinado Estado, deve ser realizado mesmo antes da vigência de tais comandos normativos, visando, pois a prevenção de possíveis inconstitucionalidades. Nesses termos, têm-se a participação dos outros poderes estatais, diversos do poder judiciário, na busca da primazia da ordem jurídica justa. Quando já vigentes as disposições normativas, buscar-se-á, em regra, o poder judiciário para reprimir as inconstitucionalidades que possam surgir.
Seja o controle realizado pela ordem difusa ou concentrada, em que há a participação de juízes ou tribunais, na primeira hipótese, ou apenas o papel da Corte Máxima na última hipótese, a finalidade precípua do controle de constitucionalidade estaria em harmonizar a ordem constitucional, corroborando com o ideal de estabilidade social e concretização das garantias e direitos inseridos numa constituição, frutos de longa evolução histórica, que não podem ser desrespeitados por comandos de hierarquia inferior. Dessa forma, asseguram-se preceitos de essencial importância para as gerações vindouras, bem como a evolução dos comandos, visando a prevalência do bem-estar social.
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