VII – PRESCRIÇÃO
21. Encerrando o nosso estudo, como mais uma recente matéria a se colocar no rol das não preclusivas para o juiz, afigura-se (com maior presença agora) a prescrição, a partir da sua regulamentação determinada pela Lei n° 11.280/2006.
O art. 219, § 5°, do CPC, na forma determinada pela Lei n° 5.925/73, dispunha que a prescrição poderia ser reconhecida e decretada de ofício caso se tratasse de direitos não patrimoniais. Com o advento do novo Código Civil, as regras de reconhecimento da prescrição ex officio tiveram relativa alteração, à medida que passou a poder ser reconhecida pelo julgador tão somente quando aproveitasse incapaz (art. 194); podendo, no entanto, toda e qualquer matéria prescricional ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveite (art. 193).
Agora, com a chegada da Lei n° 11.280/2006, alterando o § 5° do art. 219 CPC, o juiz pode reconhecer a prescrição, mesmo sem provocação da parte interessada, em qualquer situação – e para que não pairem dúvidas e eventuais conflitos aparentes entre as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil, a Lei n° 11.280/2006 revogou expressamente o art. 194 do código civilista, que tratava diretamente da matéria sobre prescrição.
Ocorre que com o teor que tinha o art. 194 do Código Civil, quando da sua entrada em vigor, desde 2003, entendia a jurisprudência[120] e doutrina dominante,[121] articulando aquele dispositivo com o art. 193 do mesmo diploma civilista, que a prescrição poderia ser invocada a qualquer tempo pela parte, mas uma vez rejeitada, em decisão interlocutória, a ausência de recurso tempestivo, determinaria a preclusão, tanto para a parte (que perderia o direito de recorrer), quanto para o juiz e o tribunal (que ficariam impedidos de pronunciá-la, salvo para favorecer absolutamente incapaz).
Assim, tem-se que com a nova disposição legal, aumenta-se o poder de comando/mobilidade judicial, ao passo que o magistrado terá direito de reapreciar a questão prescricional, vindo a declarar a pretensão em juízo extinta com base no art. 269, IV, do CPC, mesmo que já tenha se manifestado anteriormente no processo, v.g. no saneador, pela inexistência da prescrição parcial ou total. O mesmo se dará para o Tribunal, em que a qualquer tempo, antes de eventual exame de recurso sobre o mérito, poderá o magistrado revisor, ex officio, vir a enfrentar a prejudicial de prescrição – extinguindo o feito, caso vislumbre prescrição do fundo de direito.
22. E o posicionamento atual do Superior Tribunal de Justiça, levando-se como parâmetro o paradigmático REsp n° 836.083/RS (Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, j. em 03/08/2006), inclina-se exatamente para o sentido de reconhecer a prescrição como típica matéria de ordem pública.[122]
São, no entanto, inúmeras as críticas de boa parte da doutrina pátria em relação à atual redação do § 5° do art. 219 CPC. Em linhas gerais, reconhece-se, ab initio, que “no afã de cumprir o preceito da efetividade, o legislador subverteu o sistema, dando-lhe inadequado tratamento”.[123]
Mais especificamente o descontentamento com a inovação processual recai sobre a viabilidade de o julgador, em matérias de direito patrimonial, vir a decretar a prescrição mesmo que a parte privilegiada (réu) desejasse ter apreciado o mérito da causa – o que o levou a não ter ventilado a matéria prescricional nas oportunidades processuais anteriores (especialmente em matéria preliminar contestacional). Sim, pois haveria um substrato ético (questão moral) que indicaria para o interesse do réu de ver analisado o mérito da causa pelo Poder Judiciário, a fim de ter publicada uma sentença de improcedência (art. 269, I, versus art. 269, IV, CPC).
Adroaldo Furtado Fabrício em instigante palestra proferida na Faculdade de Direito da UFGRS em 05/05/2006 alertou para esse ponto, bem como para a desestruturação histórica do instituto (moldada pela jurisprudência e doutrina) e incompatibilidade da malfadada novidade com as regras outras do código civilista ainda vigentes (v.g. arts. 191 e 882), as quais justamente mantêm a tradição da prescrição como matéria típica de defesa (exceção)[124] que pode interessar exclusivamente à parte (ré) invocá-la ou não – fato esse que indicaria para uma exegese restritiva do novo § 5° do art. 219 CPC.[125]
Do mesmo modo, estabelecendo uma linha nítida de diferenciação da prescrição perante a decadência (matéria reconhecidamente de ordem pública), Arruda Alvim em ensaio específico sobre as alterações incrementadas pela Lei n° 11.280/2006 comenta: “Em relação à modificação do § 5° do art. 219, parece não haver um genuíno interesse público que explique porque a prescrição deveria deixar de ser objeto de exceção. O interessado na prescrição pode não desejar que essa seja decretada, e, esse desejo deve ser respeitado pelo Direito. Diferentemente se passa com a decadência, reconhecidamente matéria de ordem pública, seja quanto à sua existência, seja quanto à atividade oficiosa do seu reconhecimento”.[126]
Também criticando a inovação legislativa, Alexandre Freitas Câmara destaca que outros ordenamentos jurídicos persistem vedando o reconhecimento ex officio da prescrição. Assim, por exemplo, o Código Civil italiano, no art. 2.938; o Código Civil francês trata do tema, em seu art. 2.223; o art. 142 do Código de Obrigações da Suíça tem redação análoga; e o Código Civil argentino dispõe sobre o tema em seu art. 3.964. Vale citar, ainda, o Código Civil português, cujo art. 303 estabelece, em maiores linhas, que “o tribunal não pode suprir, de ofício, a prescrição; esta necessita, para ser eficaz, de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita, pelo seu representante ou, tratando-se de incapaz, pelo ministério público”. [127]
Voltando-se novamente os olhos a nossa estrutura processual, em outra interessante palestra proferida por Adroaldo Furtado Fabrício, desta vez em 04/07/2006,[128] acresceu-se que a decretação da prescrição ex officio pelo julgador, especialmente antes de ser estabelecido o contraditório (o que é devidamente permitido pela novel norma), poderia ser uma atitude temerária e contrária à própria efetividade na solução do litígio, à medida que poderiam existir causas suspensivas/extintivas da prescrição ainda não bem delineadas na demanda, diante da forma como proposta na exordial a conjectura fático-jurídica e em face da (in)existência de documentos acostados – em momento procedimental, é bom frisar, em que ainda ausente o pólo passivo.
23. De qualquer forma, por ora, em face da atual disciplina do nosso diploma processual civil e do posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (como no paradigmático decisum supraventilado), tem-se que a prescrição passa a se aproximar ainda mais do instituto da decadência, corporificando-se ambas como matérias prejudiciais do mérito, contempladas no art. 269, IV, do CPC (objeto, portanto, de sentença definitiva), e que podem ser reconhecíveis de ofício pelo diretor do processo a qualquer tempo.
A sedimentação dessa concepção, ao que parece, ainda está longe de se suceder (ainda mais pelas incompatibilidades evidentes entre a natureza do instituto da prescrição, como posto na codificação civilista, e sua visão como matéria de ordem pública, na forma como engendrada pela novel alteração processual), sendo vital para tanto as posições reiteradas da jurisprudência, especialmente do STJ, que venham a transitar em julgado num futuro próximo.
VIII – REFERÊNCIAS CONCLUSIVAS
24. Retome-se, em derradeira observação dos extensos tópicos analisados, a importante participação do instituto da preclusão como elemento necessário e integrante do formalismo no âmbito do processo civil – atuante também de maneira acentuada sobre a figura do magistrado (costurando-se, a partir daí, a regra da preclusividade das decisões judiciais). Nessa conjectura, sendo destacadas as situações (excepcionais, de interesse suprapartes) em que não ocorre a preclusão para o Estado-juiz, coloca-se em relevo novamente a máxima de que à medida que cresce e se intensifica o poder e o arbítrio do juiz, enfraquece-se o formalismo, correlativo elemento de contenção.[129]
Viu-se que mantendo o julgador jurisdição no feito, algumas matérias pela importância que possuem podem ser objeto de reanálise judicial antes de ser proferida sentença e ser justamente encerrada a sua jurisdição. Tal importância, portanto, determina a superação momentânea da necessidade de ordem e previsibilidade que se espera da aplicação da técnica preclusiva – nesse cenário justificadamente então mitigada.
25. O grande objetivo do presente ensaio foi exatamente de discorrer a respeito dessas matérias não sujeitas à preclusão para o Estado-Juiz. Embora sejam excepcionais, e por isso devam constar expressamente no Código Processual, há possibilidade de alargamento do rol, como se deu com a matéria prescricional, tornada não preclusiva a partir das alterações legais incrementadas em 2006 (Lei n° 11.280).
No mais, muito há ainda a ser construído em relação ao conceito e dimensões das condições da ação e pressupostos processuais, juízo de admissibilidade recursal e nulidades – todas essas matérias não preclusivas importantes e que não possuem unânime conformação por parte da doutrina e jurisprudência pátrias.
Por fim, o erro material é histórica matéria não sujeita as regras da preclusão consumativa para o Estado-juiz, o que faz com que possa ser alegada inclusive em fase executiva, pós trânsito em julgado; sendo que atualmente ainda nos parece mais relevante discutir o direito probatório nessa perspectiva, já que a sua colocação como matéria não preclusiva vai ao encontro das disposições constitucionais de preservação de um direito (que entendemos ser) prioritário à prova, favorecendo a aproximação do julgador da verdade formal e tornando assim mais legítima a decisão final de mérito.
Em todos esses cenários, finaliza-se, se cabe ao julgador reexaminar oficiosamente a medida tomada, a fim de que novos e melhores rumos à demanda sejam estabelecidos, por certo viável à parte interessada que apresente, sem demasiada formalidade, solicitação a respeito (petição simples), mesmo que não tenha mais prazo para apresentação de formal recurso à instância competente. Isto porque a preclusão temporal para a parte interessada não tem diretamente relação com a (inexistência) de preclusão consumativa para o julgador em torno das excepcionais matérias trabalhadas, sendo razoável a construção jurídica de que toda a medida que possa ser tomada de ofício pelo Estado-juiz, possa ser passível de alegação pela parte diretamente interessada[130].
Notas
[1] Trataremos, assim, de maneira mais detida a respeito de questões originariamente abordadas em: RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 133/196, especialmente.
[2] Grinover exterioriza a ressalva pertinente de que não se pode identificar, em toda e qualquer hipótese, o interesse da Fazenda Pública com o interesse público, isto é, não se pode dizer que o interesse jurídico da União Federal seja sempre uma questão de ordem pública, sobre a qual não recairia a preclusão e que poderia ser revista a qualquer momento (GRINOVER, Ada Pellegrini. “Interesse da União, preclusão. A preclusão e o órgão judicial” in A Marcha do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 237).
[3] Especifica Wambier que nem todas as matérias apreciáveis ex officio são necessariamente matérias de ordem pública, já que a lei processual, excepcionalmente, pode estabelecer que determinadas matérias de ordem privada sejam apreciadas de ofício. Eis a passagem de Teresa Arruda Alvim Wambier que bem complementa a explicação: “Numa imagem matemática, dir-se-ia que o conjunto de matérias examináveis de ofício é maior do que o das matérias de ordem pública. Portanto toda matéria de ordem pública é examinável de ofício, mas nem tudo o que pode ser examinado de ofício consiste em matéria de ordem pública” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo: RT, 1998, p. 137).
[4] LACERDA, Galeno. Do despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953, p. 57, 106/107.
[5] Quanto à história do despacho saneador e do que hoje se prefere reconhecer, estendendo o conceito, de uma verdadeira fase de saneamento do processo, indicamos para aprofundamento: LACERDA, Galeno. Do despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953, p. 5/55, 139/140 e 179/187; FABRICIO, Adroaldo Furtado. “Extinção do processo e mérito da causa” in Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, coordenador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 15/57; TUCCI, Rogério Lauria. “A nova fase saneadora do processo civil brasileiro” in Reforma do Código de Processo Civil, coordenador Min. Sálvio Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 347/369; ARAGÃO, E. D. Moniz de. “O julgamento conforme o estado do processo” in Revista dos Tribunais 502 (1977):11/19; LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro. São Paulo: José Bushatsky, 1976, p. 100/107.
[6] SILVA, Flávio Pâncaro. “O saneamento do processo” in Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, coordenador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1989, p. 233.
[7] LACERDA, Galeno. Do despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953, p. 178.
[8] LIMA, Alcides Mendonça. “Do saneamento do processo” in Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, coordenador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 59/71.
[9] ALVIM, Arruda. “Pressupostos processuais e condições da ação” in Coleção estudos e pareceres direito processual civil. Vol. 1. São Paulo: RT, 1995, p. 11/28.
[10] LOPES, João Batista. “Breves considerações sobre o instituto da preclusão” in Revista de Processo n° 23 (1981): 45/60.
[11] BARBOSA, Antônio Alberto Alves. “Da preclusão processual civil”. São Paulo: RT, 1955, p. 210. Da mesma forma, Galeno Lacerda, criticando Liebman , deixou clara sua ressalva: “não se faça do despacho saneador a panacéia preclusiva de todos os males do processo; seria visão exagerada e irreal do seu alcance” (LACERDA, Galeno. Do despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953, p. 6 e 171/172).
[12] Além da obrigatoriedade da motivação, é preciso Daniel Amorim Assumpção Neves ao frisar que não se pode admitir que o silêncio do juiz seja entendido como decisão favorável à presença na demanda judicial das condições da ação ou pressupostos processuais, já que não há qualquer determinação legal nesse sentido e é certo que na ciência do Direito nunca se admitiu o silêncio como apto a produzir efeitos jurídicos sem expressa previsão legal: “o ditado popular de que ‘quem cala consente’ nunca foi admitido em sua plenitude pelo direito pátrio” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Preclusões para o juiz: preclusão pro iudicato e preclusão judicial no processo civil. São Paulo: Método, 2004, p. 237/238).
[13] Ressalta-se a impropriedade terminológica da expressão “transita em julgado”, já que o melhor seria utilizar a palavra “preclui”, tendo em vista as diferenciações existentes entre o instituto da preclusão (endoprocessual) e o da coisa julgada (panprocessual).
[14] A respeito, Arruda Alvim, em ensaio específico, teceu oportunas críticas à posição adotada pelo Tribunal de Justiça de Goiás, na Apelação Cível n° 18.417, que entendeu pleclusa a análise das condições da ação no saneador, mesmo que na verdade tenha o juízo a quo implicitamente abordado a existência das matérias (ALVIM, Arruda. “Pressupostos processuais e condições da ação” in Coleção estudos e pareceres direito processual civil. Vol. 1. São Paulo: RT, 1995, p. 11/28).
[15] BUZAID, Alfredo. Do agravo de petição no sistema do código de processo civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1956, p. 115.
[16] Zanzucchi é um dos clássicos juristas peninsulares que destacaram a diferença entre as condições da ação e dos pressupostos processuais tratando os primeiros como “condizioni di fondatezza della domanda” e os segundos como “i requisiti del processo” (ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Vol. 1. 4ª ed. Milão: Giuffrè, 1947, p. 59/68). Ainda que seja plenamente possível distinguir com precisão as condições da ação dos pressupostos processuais, constituindo ambos matéria preliminar, existe tendência na doutrina moderna, seguindo o modelo alemão, no sentido de unificação de tratamento. Nesse sentido, consultar: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 162 e 346.
[17] GOMES, Fábio. Comentários ao código de processo civil. Vol. 3, arts. 243 a 269. São Paulo: RT, 2000, p. 326.
[18] “Antes do juiz decidir o mérito da pretensão, terá que verificar se coexistem os pressupostos processuais, isto é, se o processo é válido. Decidindo pela invalidade do processo, põe termo a este, sem entrar no exame do direito da ação e, muito menos, da pretensão” (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. 1. 19ª ed. São Paulo: RT, 1997, p. 169); “ao juiz não é dado, efetivamente, entrar numa relação jurídica a que faleçam condições de validez” (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. II, notas de Enrico Tullio Liebman. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 356).
[19] Por certo, não há uma perfeita identidade entre os doutrinadores a respeito da classificação dos pressupostos processuais, especialmente quando tratamos da diferenciação entre pressupostos de existência e de validade: Marinoni, v.g., entende que a capacidade postulatória deve ser tratada como pressuposto processual de existência, e não como pressuposto processual de validade positivo subjetivo (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. Vol. 1São Paulo: RT, 2006, p. 468/470).
[20] Boa parte da doutrina (como Teresa Arruda Alvim Wambier, Humberto Theodoro Jr, e Calmon de Passos), no nosso entender, trata, sem razão, de excluir a perempção como pressuposto processual negativo, o que não é feito por Heitor Vitor Mendonça Sica (SICA, Heitor Vitor Mendonça. “Preclusão processual civil”. São Paulo: Atlas, 2006, p. 143). Da mesma forma, cite-se José Maria Rosa Tesheiner, que informa rol até mais extensivo dos pressupostos negativos ou objetivos extrínsecos: “São pressupostos extrínsecos o compromisso, a perempção, a litispendência, a coisa julgada, a caução e o depósito prévio das custas” (TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 109); mantendo o jurista gaúcho, em obra posterior, o mesmo posicionamento, com exceção feita ao compromisso/convenção de arbitragem (TESHEINER, José Maria Rosa. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 30/31).
[21] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. I, notas de Enrico Tullio Liebman. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 66/71.
[22] Sobre as condições da ação, pela objetividade e clareza, merece transcrição a passagem de Frederico Marques: “interesse em agir significa existência da pretensão objetivamente razoável; enquanto que a legitimatio ad causam, a existência da pretensão subjetivamente razoável. A falta de possibilidade jurídica do pedido constitui indício macroscópico da inexistência da pretensão razoável” (MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. Vol. 1. 2ª ed. Campinas: Millenium, 2000, p. 304/305).
[23] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Pressupostos processuais e condições da ação” in Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo n° 35 (1991): 183/211.
[24] BÜLOW, Oskar. Teoria das exceções e dos pressupostos processuais. 2ª ed. Trad. por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2005, p. 12.
[25] Citem-se Manoel Caetano Ferreira Filho, Barbosa Moreira, Calmon de Passos, Rogério Lauria Tucci, João Batista Lopes e Fábio Gomes. A linha de argumentação dessa corrente, com as passagens pertinentes dos juristas sobreditos pode ser melhor consultada em: FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A preclusão no direito processual civil. Curitiba: Juruá, 1991, p. 93/115.
[26] MANESCHY, Renato de Lemos. “Extinção do processo, preclusão” in Revista Forense n° 269 (1980): 153/155.
[27] MARQUES, José Frederico. “Instituições de direito processual civil”. Campinas: Millenium, 2000. Vol.2, p. 353.
[28] Dentre eles: José Rogério Cruz e Tucci, Arruda Alvim, Moniz de Aragão, Humberto Theodoro Jr., Edson Ribas Malachini, Flávio Pâncaro da Silva. A linha de argumentação dessa corrente, com as passagens pertinentes dos juristas sobreditos pode ser consultada em: CRUZ E TUCCI, José Rogério. “Sobre a eficácia preclusiva da decisão declaratória de saneamento” in Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, coordenador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989.
[29] Interessante que Galeno Lacerda, discorrendo sobre sua teoria, agrupa as condições da ação e os pressupostos processuais naquilo que denominou “requisitos de legitimidade da relação processual”, como na seguinte passagem da sua obra: “(...) considerando o caráter público das normas processuais e tendo em vista o poder judicial de direção do processo, pode-se afirmar, em princípio, que verificar a legitimidade da relação processual foge da disposição das partes para pertencer, exclusivamente, à atividade inquisitória do juiz” (LACERDA, Galeno. Do despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953, p. 161 e ss.).
[30] De acordo, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, já escreveu, em linhas gerais, que a disponibilidade sobre o bem jurídico material objeto do processo “repercute gradativamente nos direitos e deveres processuais das partes, nos efeitos da aquiescência, na natureza da preclusão e da coisa julgada, nos vícios do ato processual e em tantos outros aspectos” (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 117).
[31] ALVIM, Arruda. “Dogmática jurídica e o novo código de processo civil” in Revista de Processo n° 1 (1976): 85/133. Especialmente p. 128/129.
[32] Essa atual orientação, acrescenta Leandro Martins Zanitelli, expressa a adoção, pelo direito processual brasileiro – ao menos no que se refere às matérias que não se encontram sob o poder de disposição das partes – de um “modelo de concentração moderado”, no qual, ao mesmo tempo em que se reserva determinado momento processual para a atividade de saneamento, permite-se o exame (ou reexame) judicial de certas questões a ela atinentes em etapas posteriores do procedimento (ZANITELLI, Leandro Martins. “Atividade saneadora do juiz” in Elementos para uma nova teoria geral do processo. Organizador: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1997, p. 235/247).
[33] Llewellyn Medina, em ensaio breve sobre o tema, comenta o mandado de segurança n° 791, analisado pelo STF, em que se assentou que por ser matéria de ordem pública as condições da ação não estão sujeitas à preclusão e por isso são suscetíveis de serem examinadas em qualquer fase do processo (MEDINA, Llewellyn. “Processo civil – preclusão – mandado de segurança – pressupostos processuais e condições da ação” in Repertório Autorizado da Jurisprudência do STF n° 137 (1984): 20/25).
[34] Contra: RE 90668-1 (constante na RT 546/247 – j. em 29/06/1983), em que o Min. Mariz de Oliveira cita inclusive a tese aqui exposta por J. Frederico Marques, atentando ainda para o caráter punitivo da determinação da preclusão do juiz: “é induvidosa a responsabilidade exclusiva da apelante, posto que, desde o início da ação desapropriatória, agiu desacertadamente, não sendo admissível que agora queira transferi-la para a Municipalidade de São Paulo ou para o Magistrado daquela demanda”.
[35] Contra: REsp 61420-1/SP (j. em 03/05/1993), em que o Min. Assis Toledo, no corpo do julgado, assim explica as razões que entende justificadoras da preclusão para o juiz mesmo de matéria de ordem pública: “a regra do § 3° do art. 267, por uma questão lógica, refere-se, segundo me parece, a hipóteses em que haja omissão ou, no caso de decisão irrecorrida, deve estar endereçada ao órgão jurisdicional de instância superior, não ao próprio juiz ou tribunal que já tenha decidido a questão”.
[36] CRUZ e TUCCI, José Rogério. Tempo e processo. São Paulo: RT, 1997, p. 46.
[37] GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 2° Vol. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 50 e 254.
[38] MENDES, Leonardo Castanho. “O juízo de admissibilidade recursal e a preclusão” in Ajufe n° 63 (2000): 209/218.
[39] BARBORA MOREIRA, J. C. “O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis”. Rio de Janeiro, 1968 (Tese de concurso para a docência livre de Direito Judiciário Civil, apresentada à Congregação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado da Guanabara), p. 32; BARBOSA MOREIRA, J. C. Comentários ao código de processo civil. Vol. 5, arts. 476 a 565”. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 290.
[40] Do entendimento jurisprudencial mais abalizado, a respeito do ponto, basta a seguinte definitiva referência do STJ, quando do julgamento do REsp n° 142.633⁄SP (1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, j. em 08/06/1998): “Os pressupostos (intrínsecos e extrínsecos) e, pacificamente, a tempestividade do recurso (especial), constituem requisitos de ordem pública e essencial à respectiva admissibilidade, devendo a sua existência ser verificada de ofício, ainda que não haja manifestação da parte”.
[41] LOPES, João Batista. “Breves considerações sobre o instituto da preclusão” in Revista de Processo n° 23 (1981): 45/60.
[42] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 2ª ed. São Paulo: RT, 1996, p. 336/337.
[43] BARBORA MOREIRA, J. C. “O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis”. Rio de Janeiro, 1968 (Tese de concurso para a docência livre de Direito Judiciário Civil, apresentada à Congregação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado da Guanabara), p. 133.
[44] ASSIS, Araken de. “Condições de admissibilidade dos recursos cíveis” in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei n° 9.756/98. Coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Jr. São Paulo: RT, 1999, p. 13.
[45] DINAMARCO, Cândido Rangel. “Os efeitos dos recursos” in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei n° 10.352/2001. Coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Jr. São Paulo: RT, 2002, p. 57, especialmente.
[46] LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. 2ª ed. São Paulo: RT, 1976, p. 300.
[47] Desenvolve Manoel Ferreira Filho, saudando a inovação legislativa de meados da década de 90, que antes da entrada em vigor da Lei n° 8.950/94, em face da lacuna normativa, os magistrados em geral não reconsideravam a decisão pela qual havia admitido a apelação; por isso muitas vezes eram remetidos aos tribunais recursos que a toda evidência não deveriam ter sido admitidos no juízo recorrido (FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentários ao código de processo civil. Vol. 7, arts. 496 a 565. São Paulo: RT, 2001, p. 151/152.
[48] BARBORA MOREIRA, J. C. “O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis”. Rio de Janeiro, 1968 (Tese de concurso para a docência livre de Direito Judiciário Civil, apresentada à Congregação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado da Guanabara), p. 134; BARBOSA MOREIRA, J. C. Comentários ao código de processo civil. Vol. 5, arts. 476 a 565. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 263/266.
[49] A favor do entendimento ora defendido, as precisas linhas de Nelson Nery Jr. discorrendo a respeito de um caso comum no âmbito forense: “De uma sentença houve apelação. O juiz de primeiro grau profere juízo negativo de admissibilidade por entender ser a parte ilegítima para apelar. Desta decisão o então apelante interpõe agravo de instrumento, pretendendo que o tribunal, reformando a decisão negativa do juiz mande processar a apelação. O tribunal, apreciando o agravo, dá-lhe provimento, mandando processar o apelo. Esta decisão sobre o mérito do agravo constitui juízo de admissibilidade positivo provisório do recurso de apelação (...). Nada impede que, ao julgar a apelação, que ele mesmo determinara fosse processada, entenda o tribunal, agora proferindo juízo de admissibilidade definitivo, que falta o requisito da sucumbência ou, mesmo, que o apelante era realmente parte ilegítima como se supunha, não conhecendo do recurso de apelação (...). O tribunal pode agir assim porque os requisitos de admissibilidade constituem matéria de ordem pública, devendo ser examinados ex officio pelo juiz originário, provisoriamente, e pelo tribunal destinatário, de modo definitivo, independentemente do pedido do recorrido” (NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 265).
[50] BARBORA MOREIRA, J. C. “O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis”. Rio de Janeiro, 1968 (Tese de concurso para a docência livre de Direito Judiciário Civil, apresentada à Congregação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado da Guanabara), p. 141/144.; MENDES, Leonardo Castanho. “O juízo de admissibilidade recursal e a preclusão” in Ajufe n° 63 (2000): 209/218, p. 215, especialmente.
[51] Em outros termos, estabeleceu-se, por ora, em síntese, que “a nulidade é sanção imponível como conseqüência de vício contido em ato jurídico; o ato processual nulo produz efeitos, se e enquanto não desconstituído, a desconstituição opera ex tunc. A decretação da nulidade pode ou não depender de provocação do interessado; pode ou não sujeitar-se a prazo preclusivo, conforme determine a lei” (TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 14).
[52] LACERDA, Galeno. Do despacho saneador. Porto Alegre: La Salle, 1953, p. 158/161, especialmente.
[53] PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 184/197.
[54] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. Vol. 1. 6ª ed. São Paulo: RT, 1997, p. 436/437.
[55] MITIDIERO, Daniel Francisco. “O problema da invalidade dos atos processuais no direito processual civil brasileiro contemporâneo” in Visões críticas do processo civil brasileiro. Coordenação de Guilherme Rizzo Amaral e Márcio Louzada Carpena. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 55/74.
[56] DALL’AGNOL JR., Antônio Janyr. “Para um conceito de irregularidade processual” in Revista de Processo n° 60 (1990): 15/30.
[57] THEODORO JR., Humberto. “As nulidades no código de processo civil” in Revista de Processo n° 30 (1983): 38/60.
[58] Nessa precisa direção, Fábio Gomes assevera expressamente que “não há lugar, dentro da sistemática do Código quanto ao tema, para a inclusão da categoria de anulabilidade ao lado da nulidade relativa”. GOMES, Fábio. Comentários ao código de processo civil. Vol. 3, arts. 243 a 269. São Paulo: RT, 2000, p. 45. E, em adequada complementação, Teresa Arruda Alvim Wambier sustenta, ao tratar do modelo originário de Galeno Lacerda, que: “(...) na nossa forma de conceber a sistematização dos vícios processuais, a segunda categoria aparece como sinônimo da terceira (nulidades relativas = anulabilidades). São nulidades absolutas vícios ligados aos pressupostos processuais (positivos de existência, positivos de validade, e negativos) e as condições da ação. Todos os outros defeitos, de que pode padecer o processo, serão vícios de forma e serão nulidades relativas ou anulabilidades, caso o sistema positivo não disponha expressamente em sentido inverso” WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 2ª ed. São Paulo: RT, 1996, p. 300/301.
[59] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 445. No mesmo sentido, expressamente citado por Bedaque: THEODORO JR., Humberto. “As nulidades no código de processo civil” in Revista de Processo n° 30 (1983): 38/60. Especialmente p. 47/48.
[60] TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 281.
[61] THEODORO JR., Humberto. “As nulidades no código de processo civil” in Revista de Processo n° 30 (1983): 38/60. Especialmente, p. 43.
[62] MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Vol. 2. Campinas: Millenium, 2000, p. 352.
[63] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo: RT, 1998, p. 181.
[64] THEODORO JR., Humberto. “As nulidades no código de processo civil” in Revista de Processo n° 30 (1983): 38/60. Especialmente, p. 55.
[65] CALMON DE PASSOS, J. J. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 136.
[66] NEGRÃO, Theotonio. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 36ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 184/197.
[67] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. II, notas de Enrico Tullio Liebman. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 323.
[68] “O comparecimento (do citado) sana todas as nulidades; logo não se pode comparecer para excepcionar a nulidade” (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. II, notas de Enrico Tullio Liebman. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 316/317).
[69] CALMON DE PASSOS, J. J. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 155.
[70] TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 284/285.
[71] MEDINA, José Miguel Garcia. “Execução. Nulidade. Inexistência de preclusão” in Revista de Processo n° 112 (2003): 187/195.
[72] CALMON DE PASSOS, J. J. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 156.
[73] PARISI, Antonella. “Figure di preclusione al rilievo delle nullità assolute” in Revista Trimestrale di Diritto e Procedura civile n° 56 (2002):1397/1421.
[74] TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 116.
[75] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 109 e 188.
[76] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4ª ed. São Paulo: RT, 1994, p. 91 e 195.
[77] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo: RT, 1998, p. 236.
[78] BARBOSA MOREIRA, J. C. “A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao estado de direito” in Temas de direito processual. 2ª série. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 83/95.
[79] A questão é bem desenvolvida pela especializada doutrina do processo: DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4ª ed. São Paulo: RT, 1994, p. 200; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2003, 2ª ed, p. 151. Na teoria geral do direito, o ponto também é destacado, sendo pertinentes as colocações em: ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Trad. por J. Baptista Machado. 7ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 254.
[80] Nessas linhas, merece transcrição a convicção de Calmon de Passos: “O que sustento é a impossibilidade, em face do nosso sistema de nulidades, que louvo sobremodo, de se invalidar a sentença por falta ou deficiência ou impropriedade da fundamentação quando o ‘ad quem’ verifica a inexistência de prejuízo, dado que entende possível decidir o mérito em favor de que arguiu a nulidade. Nesses termos, a irregularidade que deriva da falta ou deficiência de motivação será sanada com a motivação oferecida no segundo grau” (CALMON DE PASSOS, J. J. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 150).
[81] O Tribunal de Justiça gaúcho, nesse diapasão, já bem se manifestou: “a decisão de primeiro grau foi ultra petita, vício este que não resulta na nulidade do julgado, podendo ser sanado por este Colegiado com a exclusão da parte que excede os limites do pedido, mesmo de ofício” (Apelação Cível nº 70022711873, Quinta Câmara Cível, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 12/03/2008).
[82] Apelação Cível nº 70023630130, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 31/03/2008.
[83] Apelação Cível nº 70023359284, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, Julgado em 02/04/2008.
[84] Das duas situações (sentença ultra e extra petita), bem anota Teresa Arruda Alvim Wambier, a mais grave é a concernente à segunda: “é que, rigorosamente, a sentença extra petita comporta, sob certo aspecto, a qualificação de sentença inexistente, uma vez que não corresponde a pedido algum. Falta, portanto, pressuposto processual de existência para que aquela sentença seja considerada juridicamente existente” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed.. São Paulo: RT, 1998, p. 240). No âmbito do direito alienígeno, Zanzucchi e Satta fazem menção expressa ao art. 112 do CPC italiano, que veda expressamente o julgamento citra petita e o ultra petita – ne eat iudex ulta petita partium, a partir da seguinte fórmula: “il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa” (ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Vol. 1. 4ª ed. Milão: Giuffrè, 1947, p. 357; SATTA, Salvatore. Diritto processuale civile. 2ª ed. Padova: CEDAM, 1950, p. 110).
[85] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo: RT, 1998, p. 244.
[86] Em decisum do Tribunal de Justiça Gaúcho deu-se provimento a recurso do réu para excluir condenação em danos morais do montante indenizatório concedido ao autor, em face da inexistência de pedido nesse sentido – julgamento extra petita. In verbis: “Acórdão que condenou o réu em importância por dano moral não pleiteada pelo autor na inicial. Julgamento extra petita. Impropriedade, na dicção do art. 460 do CPC, possibilidade de adequação. Exclusão do montante indenizatório não pedido. Efeito infringente ao recurso. Embargos providos. Unânime”. (Embargos de Declaração Nº 70021819107, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 08/11/2007).
[87] CALMON DE PASSOS, J. J. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 156/157.
[88] José Maria Tesheiner cita decisão do TJ/SP – Apelação Cível n° 247.458-2, 16ª Câmara Cível, Rel, pereira Calças, j. em 20/12/1994 – em que o Tribunal acolheu a alegação de cerceamento de defesa, porque proferida sentença conforme o estado do processo, dispensada a audiência de instrução e julgamento, não obstante produzida prova pericial. Destaque para o seguinte trecho do julgado: “Sendo a prova pericial realizada em medida cautelar, indispensável a realização de audiência de instrução e julgamento nos autos principais, ensejando às partes a oportunidade de solicitar esclarecimento dos peritos e debater a causa, a fim de se formar o correto convencimento a respeito dos fatos” (TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 222).
[89] Jones Figueiredo Alves nos traz importantes ensinamentos que se coadunam com o exposto: “a actus trium personarum – relação jurídica processual – sob o prima strictu sensu nos oferece uma noção de unidade em que os sujeitos principais do processo (juiz, autor e réu), em íntima relação contínua, vinculados entre si, com a característica da progressividade, marcham para a resolução do litígio, através do processo, cumprindo uma cooperação mútua para a atuação da lei (...). O grau de participação do juiz na realização do processo (ato de direito público) é estabelecida em medida de equilíbrio que não refletindo a indiferença do espectador também não tolera o arbítrio, ou seja, a tendência publicística do processo condena a passividade do juiz, posto que sujeito do processo, cabendo-lhe não ficar eqüidistante; todavia, limitado é o seu exercício ao ponto-limite de não constituir esse exercício em abuso de autoridade” (ALVES, Jones Figueiredo. Do poder “ex officio” no processo civil. Recife: TJ/PE, 1989, p. 12/17).
[90] BAUR, Fritz. “Transformações do processo civil em nosso tempo”, Trad. J. C. Barbosa Moreira, in Revista Brasileira de Direito Processual n° 7 (1976): 57/68.
[91] Liebman, quando formulou, na década de 60, estudo específico sobre o princípio dispositivo, claramente o fez preocupado que o julgador não se valesse excessivamente do poder oficioso na instrução, sob pena de interferência na imparcialidade que se espera dele como fundamental agente político estatal (LIEBMAN, Enrico Tulio. “Fondamento del principio dispositivo” in Rivista di Diritto Processuale n° 15 (1960): 551/565).
[92] ARAGÃO, E. D. Moniz. “Preclusão (processo civil)” in Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, coordenador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 151/152.
[93] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4ª ed. São Paulo: RT, 1994, p. 54, 129, 155, 164, 175, 233, 234, 249, 250, 287 e 288.
[94] O processo dos sistemas do Civil Law, em matéria probatória, é caracterizado por um work in progress, uma obra aberta, não existindo preclusões ao exercício dos poderes instrutórios do juiz (CRUZ e TUCCI, José Rogério. Tempo e processo. São Paulo: RT, 1997, p. 37). Da mesma forma, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira expõe que o entendimento generalizado é no sentido de inexistência da preclusão no tocante à iniciativa judicial ex officio para a realização da prova, cuja única finalidade deve consistir em melhor formar a convicção do órgão julgador, matéria de ordem pública concernente à própria atividade jurisdicional (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 152/153).
[95] BARBORA MOREIRA, J. C. O novo processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006, 24ª ed, p. 57.
[96] ARAGÃO, E. D. Moniz. “Preclusão (processo civil)” in Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, coordenador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 154; ARAGÃO, E. D. Moniz de. “O julgamento conforme o estado do processo” in Revista dos Tribunais 502(1977):11/19.
[97] CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: RT, 2006, p. 266 e 443/444.
[98] “Los tres momentos del procedimiento probatorio son: (i) la proposición, (ii) el aporte y la producción, y (iii) la valoración. A esta última deberá seguir un cuarto momento, que forma parte de la génesis lógica de la sentencia; y que consiste en la inserción de los resultados de la valoración y de la distribución de la carga de la prueba en el esquema silogístico de la sentencia. Es habitual separar el tercer momento, la valoración (actividad teóricamente unitaria y predominantemente mental, que suele atribuirse, al tribunal) de los dos primeros (...)” (BARRIOS DE ANGELÍS, Dante. El proceso civil – Código General del proceso. Montevidéo: IDEA, 1989, p. 217).
[99] Danilo Knijnik adequadamente enfrentou o problema da antecipação ilegal da valoração dos meios probantes já aportados ao feito, com o fito de impedir a produção de outros meios lícitos e legítimos requeridos pelas partes em meio à instrução do feito: “(...) o princípio do livre convencimento nada tem a ver com a admissibilidade da prova. Tal princípio entra em operação somente após o processo de seleção do material que comporá o objeto de seu exercício; daí segue-se que, viciada a etapa preliminar, contamina-se seu resultado, sendo irrealizável a manutenção da valoração judicial exercida livremente, sob bases equivocadas, do que resulta a necessidade de distinguir os planos em questão, para um funcionamento adequado do princípio” (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 24).
[100] Aliás, com absoluta correção, já afirmava Barbosa Moreira que a precipitação cerceia de modo intolerável o exercício do direito de ação ou de defesa (BARBOSA MOREIRA, J. C. “Efetividade do processo e técnica processual” in Revista Ajuris (64):149/161).
[101] A concepção é bem sistetizada por Fabio Marelli: “(...) la causa non dovrebbe ritenersi matura per la decisione sulla base della sola regola dell’onere della prova quando sia ancora possibile esperire mezzi istruttori ufficiosi” (MARELLI, Fabio. La trattazione della causa nel regime delle preclusioni. Padova: CEDAM, 1996, p. 143/144). Veja-se, também o que revela, por aqui, Bedaque: “Os princípios estabelecidos no art. 333 só devem ser aplicados depois que tudo for feito no sentido de se obter a prova dos fatos. E quando isso ocorre, não importa sua origem, isto é, quem a trouxe para os autos (...). A razão de ser da regra (do art. 333) é, pois, evitar o non liquet” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 3ª ed. São Paulo: RT, 2001, p. 118/119).
[102] COMOGLIO, Luigi Paolo. “Preclusioni istruttorie e diritto alla prova” in Rivista di Diritto Processuale n° 53 (1998): 968/995. Especialmente p. 994/995.
[103] Cambi encerra o seu estudo com crítica a constatação bisonha, frequente na prática forense e repudiada pelo STJ no julgamento do REsp 7.267/RS (3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 20/03/1991): “o juiz não pode impedir a produção de provas, sob o pretexto de julgar antecipadamente o mérito, e rejeitar a pretensão ou a exceção, por falta de provas, quando a parte requereu a realização dessas provas” (CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: RT, 2006, p. 450).
[104] MELERO, Valentín Silva. “La prueba procesal”. Revista de derecho privado, Tomo 1, Madrid, p. 71/74, 1963.
[105] Giuseppe Chiovenda, na Itália, e Ovídio Baptista, mais recentemente no Brasil, chegam a registrar que tais restrições específicas são sequelas do sistema da prova legal (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, Vol. 3, 1965, p. 93; SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. 6ª ed. São Paulo: RT, 2003, Vol. 1, p. 345/350.
[106] FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A preclusão no direito processual civil. Curitiba: Juruá, 1991, p. 91/92.
[107] CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: RT, 2006, p. 267 e 444.
[108] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Preclusões para o juiz: preclusão pro iudicato e preclusão judicial no processo civil. São Paulo: Método, 2004, p. 271 e 267/268.
[109] O jurista italiano Giovanni Torregrossa é um dos que salienta o fato de ser “inexata” a construção do conceito de erro material, e entende que tal circunstância deriva “dalla erroneità del punto di partenza dell’indagine seguita: si sono voluti, cioè, trasportare, adattandoli, nel campo de diritto pubblico i risultati raggiunti dal diritto privato sul tema dell’errore” (TORREGROSSA, Giovanni. “Correzione e integrazione dei provvedimenti del giudice” in Enciclopédia del diritto n° X (1962): 717/728. Especialmente p. 718).
[110] PORTO, Sérgio Gilberto. Comentários ao código de processo civil. Vol. 6 (arts. 444 a 495). São Paulo: RT, 2000, p. 132.
[111] ARAGÃO, E. D. Moniz. Sentença e coisa julgada. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 144.
[112] TORREGROSSA, Giovanni. “Correzione e integrazione dei provvedimenti del giudice” in Enciclopédia del diritto n° X (1962): 717/728. Especialmente p. 718/719.
[113] MATTE, Fabiano Tacachi; ARNECKE, Júnior Eduardo. “Erro material (comentários ao art. 463, I CPC)” extraído do site http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/061023erromaterial.php. Acesso em 29 abril 2008.
[114] TALAMINI, Eduardo. “O erro material no processo civil” in Revista dialética de direito processual n° 30 (2005): 46/52.
[115] Veja-se, nesse diapasão, julgado do Pretório Excelso decidido em 12/09/1969 – ainda então sob a égide do anterior Código de Processo Civil: “Embargos de declaração – Devem ser conhecidos e recebidos quando houver êrro material evidente da decisão” (RE n° 67.593/MA, 1ª Turma, STF, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência n° 53 (1970): 324/325).
[116] Na mesma direção, citando arestos do STJ (RSTJ 7/349 e RSTJ 655/198), Ada Pellegrini Grinover discorre que somente o erro de conta ou de cálculo, o erro aritmético, pode ser corrigido a qualquer tempo; já os elementos de cálculo, os critérios de cálculo, ficam encobertos pela autoridade da coisa julgada: “a questão sobre o termo ‘a quo’ da correção monetária (dos honorários de advogado) constitui critério de cálculo, e não mera questão aritmética” (GRINOVER, Ada Pellegrini. “Preclusão. Erro material e erro aritmético” in O processo – estudo e pareceres. São Paulo: DPJ, 2005, p. 445/459).
[117] THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. I. 38ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 463.
[118] Por certo, evitar-se-iam maiores inconvenientes na fase processual de execução, se dentro do lapso temporal de cinco dias da publicação da decisão gravosa contendo lapso manifesto – contradição entre fundamento e comando do decisum – a parte prejudicada interpusesse o recurso de embargos de declaração, como no caso que se cita: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. Art. 535, I, do CPC. Incorrendo o acórdão em erro material a evidenciar contradição entre a fundamentação e o comando final, é de se acolher os embargos declaratórios para efetivar a devida correção. Embargos acolhidos” (Embargos de Declaração nº 599242419, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elaine Harzheim Macedo, Julgado em 18/05/1999).
[119] GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 2° Vol. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 235.
[120] Cite-se dentre outros julgados REsp 37217-8/SP (4ª Turma, j. em 19/10/1993, Rel. Min. Dias Trindade) – em interessante passagem à luz da legislação até então de regência faz a distinção entre considerar as condições da ação e os pressupostos processuais como matéria de ordem pública e não assim a prescrição; REsp 57534/SP (1ª Turma, j. em 15/05/1995, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha) – citando inúmeros outros precedentes e bases doutrinárias que forçaram o julgador a modificar seu próprio convencimento quanto à possibilidade de a prescrição ser invocada em outro momento que não a contestação, inclusive em apelação, caso o magistrado ainda não tenha apreciado a questão (no mesmo sentido REsp 12402/DF, 2ª Turma, j. em 27/04/1994, Rel. Min. Américo Luz); REsp 15386/SP (4ª Turma, j, em 06/04/2000, Min. Cesar Asfor Rocha) – em que confirma seu posicionamento no sentido de se, ao proferir despacho saneador, o juiz rejeita o pedido formulado pela ré referente à preclusão da ação, e não havendo recurso desta decisão, opera-se preclusão quanto a tal matéria, por isso mesmo que não pode mais ser reaberta sua discussão em sede apelatória (no mesmo sentido REsp 432950/RN, 6ª Turma, j. em 19/09/2004, Rel. Min. Hamilton Carvalhido).
[121] GOMES JR., Luiz Manoel. “Prescrição – invocação a qualquer tempo art. 193 CC e a preclusão processual” extraído do site: http://www.prgo.mpf.gov.br/informativo/info75/corpo.htm. Acesso em: 20 out. 2007; BARBOSA MOREIRA, J. C. “Aspectos da extinção do processo conforme o art. 329 CPC” in Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, coordenador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 267/269.
[122] Senão vejamos os seguintes excertos do julgado: “(...) para ser declarada a prescrição de ofício pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrência, não mais importando se refere-se a direitos patrimoniais ou não (...)”; acrescentando-se que “por ser matéria de ordem pública, a prescrição há de ser declarada de imediato, mesmo que não tenha sido debatida nas instâncias ordinárias”.
[123] CIANCI, Mirna. “A prescrição na Lei n° 11.280/2006” in Revista de Processo n° 148 (2007): 32/45.
[124] Falando em tradição histórica da prescrição no nosso ordenamento, registrava o magistrado trabalhista Cláudio de Menezes, no início da década de 90, que a prescrição sempre foi enfrentada como matéria de defesa e elencada como questão de mérito, devendo ser invocada pelo réu com a contestação, sob pena de se tornar preclusa a arguição (MENEZES, Cláudio Armando Couce de. “A prescrição e os princípios da eventualidade e da efetividade” in Repertório IOB de Jurisprudência n° 40 (1993): 185/186).
[125] Realmente, criticando veementemente a inovação processual, o palestrante chega ao ponto de indicar como única solução devida, para o bem da harmonia do diploma processual com o civilista, a revogação imediata da Lei n° 11.270/2006 no que tange à genérica previsão da prescrição ex officio (FABRICIO, Adroaldo Furtado. “Prescrição e sua declaração ex officio pelo juiz (Lei n° 11.280/06)”, palestra proferida no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS, em 05/05/2006, na II Jornada de Processo e Constituição – Reformas Processuais – em homenagem ao Ministro do STJ Athos Gusmão Carneiro).
[126] ALVIM, Arruda. “Lei n° 11.280, de 16.02.2006: análise dos arts. 112, 114 e 305 do CPC e do § 5° do art. 219 do CPC” in Revista de Processo n° 143 (2007): 13/25.
[127] CÂMARA, Alexandre Freitas. “Reconhecimento de ofício da prescrição: uma reforma descabeçada e inócua” Disponível em: http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosf/Camara_presc.doc. Acesso em 18/11/2007.
[128] FABRICIO, Adroaldo Furtado. “Prescrição e decadência” palestra proferida no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS, em 04/07/2006, para o curso de especialização em Direito Civil da UFRGS.
[129] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 21.
[130] “(...) Nada impede que as partes representem ao magistrado sobre a conveniência de ele próprio rever, valendo-se do poder de fazê-lo de ofício, as decisões a cujo respeito tenha-se formado preclusão para os litigantes mas não para ele” (ARAGÃO, E. D. Moniz. “Preclusão (processo civil)” in Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, coordenador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 182/183).
