SUMÁRIO: I.O que é Direito ? II.O que é Direito Penal ? III.O que é Direito Penal Econômico ? IV – O que é Direito do Consumidor ? V.O que é Direito Penal do Consumidor ? VI.Criminologia e Criminalidade Econômica. Bibliografia.
RESUMO
:O artigo analisa a função protetiva do Direito Penal na tutela das relações de consumo. Explicita o bem jurídico protegido e o caráter subsidiário do sistema penal. Analisa aspectos fundamentais da Criminologia e da Criminalidade Econômica.
I - O que é Direito ?
A bem definir o que seja Direito, nada mais simples e profundo do que a frase de SANTI ROMANO: "realização de convivência ordenada".
Segundo HANS KELSEN "o direito é uma ordem da conduta humana. Uma "ordem" é um sistema de regras. O Direito não é, como às vezes se diz, uma regra. É um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema. É impossível conhecermos a natureza do Direito se restringirmos nossa atenção a uma regra isolada. As relações que concatenam as regras específicas de uma ordem jurídica também são essenciais à natureza do Direito. Apenas com base numa compreensão clara das relações que constituem a ordem jurídica é que a natureza do Direito pode ser plenamente entendida" (1990: 11).
Não se pode perder a perspectiva de que o Direito é um sistema de referência cruzada em relação á realidade social que o legitima. As diversas leituras e releituras de um comando normativo tornam-se parte da rotina do exegeta jurídico, pois a "desatualidade" do texto é patente, no momento em que é escrito.
Essa noção de "re-construção" da norma jurídica, talvez auxilie a compreensão dessa ciência do "dever ser", no verdadeiro sentido do Direito que, por vezes, pode se contrapor ao texto escrito. SÓFOCLES, há mais de vinte séculos, exprimia, pela boca de Antígona, o paradoxo do Direito ao opor-se à lei de Creonte que a proibia de enterrar o irmão.
Creonte: Desafias tão flagrantemente a minha lei ?
Antígona: Naturalmente ! Pois que não foi Zeus quem a promulgou,
nem encontrarás tal lei imposta pela Justiça aos homens. Nunca acreditei que os teus éditos tivessem força tal que pudesse anular as leis do céu, as quais, não escritas nem proclamadas, têm duração eterna e uma origem para além do nascimento do homem.
O Direito é tão mais legítimo quanto melhor representar as aspirações da sociedade.
O homem, pelo seu instinto social, prefere a vida em comunidade, pois assim realiza melhor suas necessidades materiais e espirituais, é "essencialmente coexistência", vez que não vive apenas, mas coexiste, isto é, vive necessariamente em companhia de outros indivíduos.
Dessa forma, associa-se a outros homens formando grupamentos objetivando os mais variados fins: família, escola, empresas, partidos políticos, etc. Desse convívio é natural o surgimento de conflitos de interesses a serem equacionados por normas gerais e abstratas que atendam às necessidades de equilíbrio de toda a sociedade. Tal é a razão da edição das leis, fórmulas do "dever ser", normas de previsibilidade.
Pretender que o Direito não seja dinâmico é contrariar a própria evolução humana, em constante mutação. Bem define ENNECCERUS : "o Direito constitui apenas um fragmento da nossa cultura geral, que é particular e inseparavelmente ligada às correntes de idéias e necessidades éticas e econômicas".
Vale refletir com JEAN CARBONNIER que " o direito é demasiadamente humano para pretender ao absoluto da linha reta. Sinuoso, caprichoso, incerto, cambiante mas ao acaso, e inúmeras vezes recusando a mudança esperada, imprevisível, tanto para o bom senso quanto pelo absurdo. Flexível direito! É necessário, para bem amá-lo, começar a despi-lo. Seu rigor, tem-no apenas por afetação ou impostura".
Poeticamente, o Prof. ALMEIDA DINIZ vê o direito como magia. A poesia bem serve para exprimir o que não comporta definição.
O homem justifica, institui e aplica o Direito - Ubi homo, ibi ius. Portanto nenhum homem poderá analisar o fenômeno jurídico com a necessária isenção, pois dele não poderá se afastar.
Sábio SANTI ROMANO...
II -
O que é Direito Penal ?Pontifica WELZEL: a ciência penal é uma ciência prática por ser uma teoria do agir humano justo e injusto.
O Direito Penal, segundo JOSÉ FREDERICO MARQUES pode ser conceituado como o "conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena, como conseqüência, e disciplinam também as reações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado".
A finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade, ou nas palavras de LUIZ RÉGIS PRADO, "o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteção de bens jurídicos – essenciais ao indivíduo e à comunidade" (1996: 47). A pena é simplesmente uma conseqüência pelo descumprimento de um imperativo legal (norma implícita), não consistindo, assim, na sua finalidade.
Com o Direito Penal, visa-se tutelar todos os bens que, segundo um critério político, que varia de acordo com as mutações experimentadas pela própria sociedade, merecem fazer parte daquele pequeno círculo que, por serem extremamente valiosos, não sob o ponto de vista econômico, mas sim sob o enfoque político, não podem ser suficientemente protegidos pelos demais ramos do Direito.
Sobre o Direito Penal Mínimo e Necessário, leciona MUNÕZ CONDE:
"O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto jurídico de outros ramos do Direito" (1975: 59/60).
Com efeito, o princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária.
Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais.
Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.
No intuito de bem interpretar o tipo penal, valiosa a lição de WELZEL:
"Na função dos tipos de apresentar o "modelo" de conduta proibida se põe de manifesto que as formas de conduta selecionadas por ele têm, por uma parte, um caráter social, quer dizer, são referentes à vida social, ainda, por outra parte, são precisamente inadequados a uma vida social ordenada. Nos tipos, encontra-se patente a natureza social e ao mesmo tempo histórica do Direito Penal: indicam as formas de conduta que se separam gravemente dos mandamentos históricos da vida social" (1993: 66).
Lançado o princípio da adequação social, em síntese, o escólio de ASSIS TOLEDO:
"se o tipo delitivo é um modelo de conduta proibida, não é possível interpretá-lo, em certas situações aparentes, como se estivesse também alcançando condutas lícitas, isto é, socialmente aceitas e adequadas" (1994: 131).
Percebe-se pois, que a tipicidade necessária à caracterização do fato típico se biparte em formal e material.
Tipicidade formal é justamente a adequação da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto na lei penal.
Entende-se por tipicidade material aquele critério de adequação da conduta do agente a um tipo penal incriminador. Se interrompida aqui a definição do conceito de tipicidade material, nada diferente da tipicidade formal. No entanto, além da necessidade de existir um modelo abstrato que preveja com perfeição a conduta praticada pelo agente, é preciso que, para que ocorra essa adequação, seja levada em consideração a relevância do bem que está sendo objeto de proteção, mais ainda, que a conduta implemente um risco socialmente proibido.
Segue-se na interpretação da lei penal pela análise do princípio da responsabilidade pessoal, a tanto o ensinamento de ZAFFARONI:
"nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcenda da pessoa que é autora ou partícipe do delito. A pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, haja vista ser uma ingerência ressocializadora sobre o condenado" (1996: 138).
Abordada a questão do sujeito ativo, cabível falar-se na efetiva proteção de um valor ou bem jurídico, enunciando assim o princípio da alteridade, que proíbe a incriminação de atitude meramente subjetiva, que não ofenda a nenhum bem jurídico.
Segundo CLAUS ROXIN: "só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não seja simplesmente pecaminoso ou imoral. À conduta puramente interna, puramente individual – seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente -, falta a lesividade que pode legitimar a intervenção penal".
Igualmente importante no entendimento da lei penal, temos o princípio da confiança que, segundo WELZEL "consiste na realização da conduta de uma determinada forma, na confiança de que o outro agente atuará de um modo já esperado, isto é, normal. Baseia-se na confiança de que o comportamento das outras pessoas dar-se-á de acordo com o que normalmente acontece".
Por derradeiro, sendo fundamental para a aplicação da lei penal, temos o princípio da legalidade, que vem insculpido no inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal, verbis: "Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", redação semelhante àquela contida no art. 1º do Código Penal.
É o princípio da legalidade, sem dúvida, o mais importante do Direito Penal, não se fala na existência de crime se não houver uma lei definindo-o como tal.
Tudo o que não for expressamente proibido é lícito em Direito Penal, por essa razão, VON LISZT afirmou que o "Código Penal era a Carta Magna do delinqüente".
Em síntese, a conduta só é proibida, em termos penais, após a vigência da norma incriminadora, norma esta que deve ser clara, vedado o emprego de termos vagos e imprecisos, proscrita, por conseqüência a analogia in malam partem e a extra-atividade da norma penal incriminadora.
Entre infração penal e infração civil, existe apenas um critério político de distinção, observando-se que à infração penal está reservada uma pena que pode chegar à privação da liberdade, ao passo que à infração tem-se como conseqüência, a obrigação de reparar o dano ou outras sanções de natureza civil
O legislador não nos forneceu um conceito de crime, restando tal tarefa aos doutrinadores, dentre eles, BETTIOL: "crime é todo o fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade" (1996: 209).
Com efeito, na exata manifestação da Profª. MARIA AUXILIADORA MINAHIM (UFBA), a proteção penal aos bens jurídicos terá sempre um caráter subsidiário (ocorrerá quando a proteção dos outros ramos do direito mostrar-se insuficiente) e far-se-á apenas diante dos ataques mais graves (caráter fragmentário) que sejam danosos (princípio da lesividade).
III - O que é Direito Penal Econômico ?
Preliminarmente, vale lançar algumas considerações da relação entre o Direito e a Economia.
A atividade econômica mantém profunda ligação com a estrutura jurídica do sistema, vez que compete à Lei situar o homem, a empresa e a sociedade diante do poder político e da natureza, definindo seus direitos e suas responsabilidades e também fixando as balizas dentro das quais poderá ser exercida a liberdade de ação de cada um dos agentes da atividade econômica.
Afinal é através do Direito "que se obtém a sistematização das energias sociais, substituindo-se a ordem econômica natural pela ordem econômica juridicamente determinada".
Conceitos como igualdade jurídica, desigualdade econômica, escassez de recursos constantemente são motivos de atrito entre o Direito e a Economia.
Os economistas normativistas entendem que: "O governo deve assegurar que todos os mercados sejam competitivos".
A busca da eficiência econômica parece conflitar com a eficiência social, como observou TULLUCK (1980):
"Uma instituição legal eficiente seria aquela que não pode ser modificada sem que fiquemos em situação pior".
Forçoso reconhecer que a felicidade de cada um não implica felicidade de todos, pois inexistem bens suficientes para a total satisfação das necessidades humanas.
O grau de agregação de uma sociedade é medido pelo tratamento que se dá à propriedade, mormente dos meios de produção.
A propriedade há de atender sua função social, resultando que o Mercado deve ser regrado igualmente para que projete seus efeitos benéficos para aqueles não titulares dos bens de capital, pois sabemos todos que os efeitos negativos são rapidamente "socializados".
O Direito Econômico visa estabelecer normas de exercício da atividade econômica, de modo que esta manifeste uma utilidade social em contraposição à liberdade excessiva e autofágica da divindade econômica denominada Mercado.
Necessária pois, a intervenção estatal no campo econômico de modo a permitir um desenvolvimento socialmente justo.
Os ataques à ordem econômica são previstos na própria Constituição Federal, que em seu art. 173, §4º, afirma um dever do Estado:
"A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros".
WINFRIED HASSEMER denomina a criminalidade econômica – lesiva a ordem econômica, bem imaterial, por natureza – como a criminalidade moderna, bem diversa da criminalidade clássica, porque transcende os direitos individuais, atingindo bens jurídicos supra-individuais.
Surge então o Direito Penal Econômico de modo a tutelar a ordem econômica, reconhecido que a ofensa a esse bem jurídico "é obstáculo ao desenvolvimento e causa de desajuste social".
WILFRIED BOTTKE distingue um Direito Penal Econômico em sentido amplo que abarcaria os crimes econômicos (furto, estelionato, apropriação indébita, falsificação de documentos, entre outros), do Direito Penal Econômico em sentido estrito. Este, sim, que pretende a proteção das condições essenciais de funcionamento do sistema econômico, outorgado ao legislador penal a partir da Constituição Federal de 1988.
Orientado pelos princípios da legalidade – em todos os seus aspectos -, da intervenção mínima, da adequação social, à luz do garantismo explicitado por FERRAJOLI, a boa técnica indica que é necessário separar as infrações merecedoras de sanção penal daquelas que só devem receber sanções civis e administrativas.
Mais ainda, para impor a sanção penal é preciso que para evitar a conduta não baste a vigilância administrativa, como também é necessário que, no estabelecimento dos preceitos incriminadores sejam utilizadas fórmulas claras e exatas, definindo quais as condutas que autorizam a sanção. Só assim se respeitará o princípio da reserva legal – que seria violado com uma descrição vaga e aberta.
Por ser um direito que utiliza conceitos técnicos de outras ciências, percebe-se uma grande utilização de elementos normativos, e estes, precisamente por conterem remissão a normas extrapenais, jurídicas ou culturais, exigem manipulação extremamente criteriosa e bem dosada.
FRAGOSO considera "que tais elementos introduzem considerável indeterminação no conteúdo do tipo, enfraquecendo sua função de garantia, pois fazem depender puramente da valoração judicial a própria existência da conduta punível em sua materialidade... os elementos normativos do tipo, especialmente os de valoração cultural, contribuem, sem dúvida, para a indeterminação e insegurança do tipo, comprometendo o princípio da reserva legal" (1961: 148).
No mesmo sentido é a advertência de ASSIS TOLEDO:
"A exigência de lei certa diz com a clareza dos tipos, que não podem deixar margem a dúvidas, nem abusar de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios" (1994: 28).
Os tipos carregados de elementos normativos, na sua aplicação, faz lembrar a possibilidade do excessivo arbítrio judicial. O "bom juiz" chama-se MAGNAUD, qual será o nome do "mau juiz" ? Quais as facetas do arbítrio ?
Segundo HUNGRIA "falece razão aos "defensores do "direito livre", tese criada por KANTOROWICZ, segundo a qual o juiz deve substituir-se à lei, pois importaria em sobrepor à vontade coletiva, expressa na lei, a vontade de um só, expressa na sentença judicial" (1958: 81).
Não esquecer que a norma pode ter uma função meramente aplacativa, todos sabem que existe, porém é inaplicável, tal é a situação de muitas normas de Direito Penal Econômico, vez que a vacuidade de algumas descrições típicas retira-lhe qualquer possibilidade de aplicação por parte do operador do direito consciente dos princípios que regem a Ciência Penal.
Vale refletir: Não se deve criminalizar para fazer crer que se solucionou o problema, assim também quando um comportamento é difícil de se definir com precisão.
Eis o campo técnico e perigoso do Direito Penal Econômico.
IV - O que é Direito do Consumidor ?
O necessário reequilíbrio dos pólos nas relações de consumo conduz à reflexão sobre vários aspectos do mundo contemporâneo: sobre o livre mercado como instrumento que se demonstrou essencial para o incremento da prosperidade geral; sobre o fato, porém, de que o moderno mass market rompeu o equilíbrio entre poderosos "produtores", de um lado, e isolados "consumidores", do outro lado, de modo que não há verdadeiro mercado livre se não se restabelece tal equilíbrio entre o supply side e o demand side; sobre a necessidade, portanto, de profundas transformações do direito substantivo e processual, exatamente com o fim de restaurar semelhante equilíbrio sem todavia, renegar a fundamental liberdade do mercado.
É inegável que as profundas transformações da economia – produção, troca, consumo de massa – geraram a necessidade de abandonar os esquemas tradicionais, essencialmente individualísticos, e como tais inteiramente inadequados, do direito substantivo e processual nessa matéria.
A dificuldade do tema, como é sabido, reside no fato de que o consumidor, nas modernas sociedades industriais, é titular, em regra, de direito que outra coisa não é senão um fragmento do mais vasto direito "difuso"; diante da produção e circulação "em massa" dos bens, o mesmo tipo de produto destina-se a muitíssimos consumidores, cada um dos quais, se o produto é defeituoso, não terá senão um "fragmento" do dano total causado.
Ademais, enquanto o produtor/fornecedor é, de regra, bem organizado, juridicamente bem informado, e tipicamente um litigante habitual, o consumidor, ao contrário, está isolado, é um litigante ocasional, e naturalmente relutante em defrontar-se com o poderoso adversário.
Deve ainda sublinhar-se que sofrem com essa desigualdade, sobretudo, os cidadãos das classes sociais menos abastadas e culturalmente menos aparelhadas, sendo pois mais expostos às políticas agressivas da empresa moderna.
Mesmo que um ou alguns consumidores tivessem coragem de pôr em movimento o sistema jurisdicional, os resultados, segundo os tradicionais esquemas individualistas da justiça, seriam praticamente irrelevantes, decerto ineficientes em termos de "política pública".
O Direito do Consumidor, que, como verdadeira política pública, surgiu com o discurso de JOHN KENNEDY, em Mensagem ao Congresso dos EUA, em 15 de março de 1962, onde foram definidos os quatro direitos fundamentais dos consumidores:
a)o direito à segurança;
b)o direito à informação;
c)o direito de escolha; e
d)o direito de ser ouvido ou consultado.
Na exata percepção de ANTUNES VARELLA:
"As leis deixaram em grande parte de constituir verdadeiras normas gerais para constituírem estatutos privilegiados de certas classes profissionais ou de determinados grupos políticos".
Emergem pois, dessa consciência uma série de leis que visam regrar as relações de consumo, civilizando o Mercado, criando um novo microssistema.
Microssistema esse justificado pelo bem jurídico tutelado – relações de consumo e pelos vulnerabilidade dos destinatários – os consumidores.
