X – A Lei 10.034/00

Diante de tantas e sucessivas derrotas, restou articulada a aprovação da Lei 10.034, de 24 de outubro de 2000, que deu interpretação no sentido de excluir da vedação contida no inciso XIII do art. 9º da Lei 9.317/96, as pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de creche, pré-escola e de ensino fundamental.

Na prática, a nova lei veio dizer aquilo que de forma reiterada o Poder Judiciário já havia firmado, ou seja, que a vedação contida no inciso XIII do art. 9º da Lei 9.317/96 não é aplicável às pessoas jurídicas que exercem atividade de creche, pré-escola e ensino fundamental, portanto, estabelecimentos educacionais.

Ao fazer tal distinção, o legislador, entretanto, não resolveu de forma definitiva a questão envolvendo os estabelecimentos educacionais, uma vez que disse que a vedação não se aplica apenas às pessoas jurídicas que exercem atividade de creche, pré-escola e ensino fundamental. Ocorre, que a Lei 10.034/00 não revogou qualquer dispositivo da Lei 9.317/96, ou seja, mantendo-se a redação original da vedação contida no inciso XIII do art. 9º da Lei 9.317/96, ou seja, aquela destinada às pessoas jurídicas que exercem, dentre outras atividades vedadas, a de professor.

Ora, se as pessoas jurídicas que exercem atividade de creche, pré-escola e ensino fundamental não estão inseridas na vedação de atividade de professor, o mesmo também pode ser afirmado em relação às pessoas jurídicas que exercem o ensino médio, superior, educação à distância, dentre outras formas de desenvolvimento da atividade educacional.

Ocorre que, o art. 2º da Lei 10.034/00 estabeleceu para as pessoas jurídicas que exercem atividade de creche, pré-escola e ensino fundamental, um acréscimo de 50% (cinqüenta por cento), em relação aos valores devidos pelas demais empresas optantes do Sistema Unificado, o que por certo determinará novas ações judiciais, tendo em vista os indícios flagrantes de inconstitucionalidade^[8].

Portanto, outros problemas decorrem da redação da Lei 10.034/00 e que se prestam para novos embates na esfera do Judiciário.

Mas o que importa em relação aos efeitos da Lei 10.034/00 é a possibilidade, face a não haver qualquer revogação em relação a vedação contida no inciso XIII do art. 9º da Lei 9.317/96, de interpretação de que vedação jamais foi dirigida aos estabelecimentos educacionais, como vem sendo firmado quase que de forma unânime pelo Poder Judiciário. Nestes termos, a razão já assistia aos estabelecimentos de ensino que optaram ao SIMPLES desde a edição da Lei 9.317/96^[9].

XI – Considerações finais

Não há como afirmar que o julgador deve ou não estar em sintonia com os problemas sociais, uma vez que o exercício da jurisdição encontra-se vinculado à convicção jurídica de cada um e à sua ótica quanto aos reflexos sociais de cada decisão.

Ao propor sua ação, os contribuintes não se lançam numa aventura jurídica. A controvérsia existente na interpretação do alcance do inciso XIII do art. 9º da Lei 9.317/96 é o ponto central da questão. A vontade do fisco esbarra na CF e na lei.

Apenas com a análise dos dispositivos constitucionais já seria possível entender que a atividade de um estabelecimento de ensino não se resume na atividade de um professor.

O exame da LDB revela de forma clara que o professor é apenas uma das partes integrantes da realidade de um estabelecimento de ensino.

Aproximadamente 15.000 (quinze mil) pequenos estabelecimentos de ensino, que não recebem qualquer tipo de apoio estatal, podem fechar as suas portas, por não conseguirem manter condições de competitividade no mercado.

De um lado, poderosos grupos econômicos da educação. De outro, estabelecimentos que gozam de benefícios oriundos da filantropia. Entre eles, agonizante, a pequena escola particular, que, não obstante ter o direito constitucional e legal de ser optante do SIMPLES, depende de decisão judicial para dirimir o problema de interpretação criado pelo INSS e pela SRF.

Por fim, impõe-se apresentar uma pergunta recorrente: "QUAL PESSOA JURÍDICA EXERCE ATIVIDADE DE PROFESSOR?"

A resposta não é difícil de ser entendida, mas é preciso observar a estrutura da atividade educacional para dimensionar o caso em exame.

A pessoa jurídica que exerce atividade educacional é aquela constituída como estabelecimento de ensino. Para o desenvolvimento da atividade educacional a ESCOLA precisa de ato autorizativo do Estado. Passa por um processo de fiscalização e acompanhamento, de modo a obter o seu reconhecimento.

Com uma rápida leitura da Constituição Federal, da Constituição Estadual e da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional percebe-se a clareza e a lisura da tese apresentada.

A pessoa jurídica que exerce a atividade de professor poder ser aquela constituída, por exemplo, para prestar aulas de reforço. Aulas particulares. Se um grupo de professores resolve constituir uma microempresa para que – eles próprios – apliquem aulas de reforço, tal sociedade poderá ser constituída por qualquer das formas autorizadas em lei. Entretanto, pelo seu objeto, não se confundirá com um estabelecimento de ensino.

A pessoa jurídica que exerce atividade de professor não depende de ato autorizativo do Estado. Não passa por processo de autorização, fiscalização e reconhecimento. Não tem compromisso direto com a atividade educacional na sua essência. Seu trabalho resume-se ao seu objeto social, restringindo-se, portanto, ao ministério das aulas de matérias específicas. Não há, neste caso, sequer sombra do caráter multidisciplinar detido pelos estabelecimentos de ensino.

ALGUÉM CONFIARIA A EDUCAÇÃO DE SEU FILHO A UMA "PESSOA JURÍDICA QUE EXERCESSE ATIVIDADE DE PROFESSOR", TENDO SIDO CONSTITUÍDA PARA MINISTRAR, POR EXEMPLO, AULAS DE REFORÇO DE MATEMÁTICA ?

A pessoa jurídica que exerce atividade de professor não depende de ato autorizativo do Estado. Não passa por processo de autorização, fiscalização e reconhecimento. Não tem compromisso direto com a atividade educacional na sua essência. Seu trabalho resume-se ao seu objeto social, restringindo-se, portanto, ao ministério das aulas de matérias específicas. Não há, neste caso, sequer sombra do caráter multidisciplinar detido pelos estabelecimentos de ensino.

Com tais considerações, pode-se concluir que os estabelecimentos de ensino exercem atividade educacional e, portanto, podem optar pelo SIMPLES, se atendidas as demais disposições da Lei 9.317/96, uma vez que não lhes era aplicável a vedação contida no inciso XIII do aludido Diploma Legal, inclusive, antes da edição da Lei 10.034/00.

Niterói/RJ : Julho/2001

NOTAS

1.CF/88 - Art.179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

2.Assim, a inscrição no SIMPLES implica no pagamento unificado dos seguintes impostos e contribuições: Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ; Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP; Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS; Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI; Contribuições para a Seguridade Social a cargo da pessoa jurídica, de que tratam o art. 22 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, e a Lei Complementar nº 84, de 18 de janeiro de 1996.

3.Cabe esclarecer que antes da edição da Lei 9.732/98 o Instituto Nacional do Seguro Social entendia ter o direito de realizar fiscalizações dos impostos e contribuições relacionadas ao SIMPLES, o que já era vedado ao tempo da Lei 9.317/96, face a expressa competência da Secretaria da Receita Federal.

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4.Art. 9º . Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistemas, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida.

5.Em nossa dissertação de Mestrado, defendemos: No que refere-se ao contexto da Educação e do Direito, exatamente no que este contexto se relaciona com a visão interdisciplinar defendida, cumpre delinear, de forma clara, as responsabilidades, quer do ponto de vista social ou legal, que cada parte tem no processo de desenvolvimento da própria sociedade. Aqui impõe-se dizer que o Direito também não pode ser encarado como um ciclo que se fecha nele próprio. Ao contrário, é passível permanentemente de adequações determinadas pelos movimentos sociais. Decorre, dessa realidade, conseqüentemente, que a dinâmica da relação entre a Educação e o Direito deve ser sempre desenvolvida como parte integrante e inseparável da vida do homem em sociedade.

O direito não é um sistema fechado narcisisticamente em si mesmo, uma vez que se alimenta da "eticidade democrática" dos cidadãos e da cultura política liberal. Isso se torna claro a partir do momento em que tentamos explicar de que modo o direito legítimo pode surgir da pura e simples legalidade. No entanto, para que o processo democrático de estabelecimento de direito tenha êxito, é necessário que os cidadãos utilizem seus direitos de comunicação e de participação num sentido orientado também para o bem comum, o qual pode ser proposto politicamente, porém não pode ser imposto juridicamente. (Habermas, 1997: 323)

Siebeneichler (1989: 165) anota que a perspectiva interdisciplinar de Habermas foi desenvolvida em termos de racionalidade, de forma crítica e descentralizada, envolvendo alguns pressupostos básicos e, sobretudo, a idéia de um novo conceito de filosofia e de interdisciplinaridade. Ele observa que o universo "habermasiano", como cita, pressupõe a transformação da filosofia em crítica e, a seguir, em processo de cooperação interdisciplinar. Prossegue em relação à proposta de Habermas:

No paradigma da comunicação proposto por ele, o sujeito cognoscente não é mais definido exclusivamente como sendo aquele que se relaciona com objetos para conhecê-los ou para agir através deles e dominá-los. Mas como aquele que, durante seu processo de desenvolvimento histórico, é obrigado a entender-se junto com outros sujeitos sobre o que pode significar o fato de "conhecer objetos" ou "agir através de objetos", ou ainda "dominar objetos ou coisas".

Não basta conhecer o Direito, sob o ponto de vista restrito do plano de um Estado Constitucional. As leis, quando examinadas exclusivamente sob o enfoque jurídico, perdem em precisão quanto ao contexto social em que se situam. Exatamente neste enfoque consiste uma nova perspectiva entre Educação e Direito, onde o estabelecimento de ensino desempenha função fundamental para a própria sociedade.

Consideramos que a escola tem um papel fundamental nesse processo. É ela, em última instância, o locus privilegiado para o exercício e formação da cidadania, que se traduz, também, no conhecimento e na valorização dos elementos que contrapõem a nossa realidade cultural. Ao socializar o conhecimento historicamente produzido e preparar as atuais e futuras gerações para a construção de novos conhecimentos, a escola está cumprindo seu papel social. (Oriá, 1997: 151)

A visão interdisciplinar do papel da escola para a própria sociedade será necessária para situar esse tipo de pessoa jurídica no universo do Direito. Não basta aos operadores do Direito, portanto, a possibilidade de uma leitura superficial dos conceitos próprios da Educação para, em hipóteses concretas, criarem-se enfoques jurídicos sobre questões educacionais. Não existem conceitos paralelos e estanques. A escola e seus objetivos, assim como as próprias leis, são resultantes da própria condição humana nesse contexto social.

A defesa do seu ponto de vista, da sua convicção, é imprescindível para a vida do homem em sociedade. O bem comum desejado é fruto da vontade do próprio grupamento humano. Neste contexto, explica-se a razão de poder ser ele proposto politicamente, exatamente por ser o mecanismo de convencimento do homem ao seu semelhante. Não basta, portanto, mera imposição jurídica, seja qual for a roupagem a ela atribuída. Com tal dimensão, o Direito é um instrumento pelo qual o homem poderá se proteger. Ráo (1997: 47) afirma que "a atividade do ser humano sempre se exterioriza através de suas relações com os seus semelhantes, ou de ação sobre os bens, materiais ou imagens, que lhe proporcionam os meios de conservação e desenvolvimento." É nesse cenário exatamente que se desenvolverão as relações humanas, dando o homem vazão às suas criações. Com tal visão, confrontou a própria existência do homem e o objetivo do Direito enquanto resultado da própria vida em sociedade. Prosseguindo neste raciocínio Ráo (1997: 47), registrou:

O direito pressupõe, necessariamente, a existência daquele ser e daquela atividade. Tanto vale dizer que pressupõe a coexistência social, que é o estado do próprio homem.

À proteção e ao aperfeiçoamento do homem, o direito tende. Mas, para realizar este fim, não o considera isoladamente; considera-o, sim, em estado de comunhão com os seus semelhantes, isto é, como parte do todo social, a que pertence.

Analisando a provocação de uma visão interdisciplinar entre Educação e Direito, é possível imaginar a seguinte cadeia evolutiva, tomando por referência as realidades jurídica e educacional brasileiras: o homem nasce e seu primeiro referencial é a família, que é o seu núcleo social original. A família, assim como o Estado, tem o dever de educar. O processo de educação está relacionado à vida em sociedade. A sociedade política forma o Estado. O Estado é composto por homens que se relacionam com ele e entre si. O próprio Estado se relaciona com outros Estados e com seus integrantes. Vários fatores e interesses estão envolvidos em todas as relações. O mundo globalizado representa uma nova etapa de exigência da própria formação do homem, e isto também apresenta reflexos em todo o universo educacional e jurídico.

A área do Direito, ao penetrar no campo educacional, muitas vezes foi absorvida apenas como técnica jurídica, sem ser considerada como uma concepção de sociedade. Está ainda presente, muitas vezes, na área educacional, a percepção da razão jurídica como formalismo. Por isso, é relevante não só mostrar a importância da formalização como decorrência de uma prática histórica, como também evidenciar uma concepção de sociedade, no interior de práticas jurídicas, que têm a ver com a própria prática educacional.

Num momento em que as ciências humanas se renovam pela busca da construção de campos interdisciplinares, direito e educação podem travar fecundo diálogo em vista de uma democratização educacional.

Por se tratar de área relativamente recente na incursão de educadores, no âmbito do direito educacional, o aprofundamento da relação educacional/direito constitucional e educação/outros mecanismos jurídicos contribuirá para que a universalização da educação possa contar com instrumentos mais sólidos de efetivação. (Fávero, 1996: 30)

6.CF/88 - Art.150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

7.Evidencia-se a existência de erro material, pois, na verdade se tratava do art. 9º , XIII, da Lei nº 9.317/96, como se observa na íntegra da sentença.

8.Por não ser objeto da questão examinada neste trabalho, optamos por mera referência em relação aos indícios de afronta a Constituição Federal.

9.Apenas para registro futuro, vale anotar, como assunto para reflexão, se haveria razoabilidade numa eventual pretensão de ressarcimento por danos materiais e morais, em virtude de fiscalizações, autuações e execuções movidas pelo INSS, em desrespeito ao teor da Lei 9.317/96.b