Os setores supermercadista e industrial, por exemplo, podem se beneficiar da redução da base de cálculo do ICMS por contratarem reserva de potência de energia elétrica maior do que a efetivamente consumida.

Os empresários que consomem elevada quantidade de energia elétrica têm de assinar com as concessionárias de energia elétrica contrato de fornecimento com reserva de potência. Trata-se de uma previsão de consumo, realizada acima do que efetivamente é consumido, com o objetivo de reservar potência suficiente.

Ocorre que mencionadas concessionárias são responsáveis pela cobrança do ICMS na própria fatura, sendo que, além da energia elétrica indicada no contador, os empresários vêm arcando com pagamento do tributo incidente sobre o valor total da contratação (sendo a alíquota de 25%), inobstante o fato de que parte considerável desta demanda não é efetivamente consumida.

Após muita discussão doutrinária e jurisprudencial, matéria foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seja quanto à não incidência propriamente dita, ou mesmo sobre a legitimidade do consumidor para postular a restituição do tributo indevidamente recolhido, reconhecendo-se aos referidos empresários o direito de ver excluída da base de cálculo do ICMS a parte de demanda que não utilizaram.

Isso porque somente é possível a tributação pelo ICMS na modalidade citada quando houver “operações relativas à circulação de mercadorias”, o que não se configura no caso em exame, pois a demanda posta à disposição e não utilizada não pode ser considerada mercadoria que circulou, não podendo, portanto, integrar a base de cálculo do imposto.

Aludidas decisões do STJ não deixam dúvida: sendo o mérito objeto de súmula, enunciado que orienta a decisão dos tribunais estaduais e juízes de primeiro grau; e a questão da legitimidade dos consumidores decidida em recurso repetitivo, que também serve de base para os juízes das instâncias inferiores, não havendo motivos relevantes para se negar o direito dos contribuintes.

Como as decisões citadas não determinaram às concessionárias que corrijam o equívoco, permanecendo a cobrança indevida, tem sido necessário o ajuizamento de ações judiciais para garantir o direito ao desconto, que poderá se dar através de precatório (ordem de pagamento de dívida pública), ou através da compensação contábil com o imposto devido.

Poderão os contribuintes, ainda, ver restituídos tudo que foi pago indevidamente dos últimos 5 anos, também por meio de compensação contábil ou de precatórios, igualmente exigindo ação judicial.

Podem se beneficiar da redução da base de cálculo todos os que contratam reserva de potência de energia elétrica e acabam por não utilizar a totalidade da contratação. Exemplos de setores que podem ter valores altos a economizar ou até mesmo reaver são o supermercadista e o industrial.

Diversos empresários já estão se valendo da redução do custo da energia elétrica, aumentando sua lucratividade ou mesmo, ao transferir a economia aos clientes, maximizando a competitividade e diferenciando-se dos concorrentes que não estão recorrendo aos seus direitos.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

DAHNE, Roberto. Exclusão da demanda contratada não utilizada da base de cálculo do ICMS. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3632, 11 jun. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24671>. Acesso em: 25 jun. 2018.

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    Antônio Borges

    ANTÔNIO BORGES NETO

    Hugo de Brito Machado alerta que “não devemos nos iludir com a possibilidade de definições. Definir é algo geralmente muito difícil. Praticamente impossível. Por isto mesmo, tudo que vamos dizer sobre o Direito há de ser entendido como simples enunciados provisórios, sujeitos a contestações”.

    E diz mais, o Mestre Cearense, “sem nenhum exagero, podemos afirmar que as divergências a respeito de teses jurídicas estão situadas, em sua maioria, nos conceitos utilizados e não nas teses propriamente ditas. Uma vez acertadas os contendores a respeito dos conceitos utilizados, desaparece a divergência”.

    É nesse contexto de coisas que ousamos enfrentar o tema da Incidência ou não do ICMS sobre o fornecimento de Energia Elétrica e sobre a Demanda de Potência.

    Ricardo Lobo Torres enfrentou o tema e apresentou novos e significativos aspectos do problema, o que, de certa forma, nos incitou a explorar a matéria. Entretanto, o professor carioca, embora, aparentemente, encete seu trabalho seguindo a lição de Hugo de Brito Machado, vez que, afirma que “o direito tributário é um direito de sobreposição, que não elabora diretamente os conceitos sobre os quais deve recair o imposto e que vai buscá-los nas relações social e econômica, já juridicizado pelo ramos do direito que regulam as relações intersubjetivas: direito civil , direito comercial, direito do trabalho e, inclusive, os novos direitos surgidos do desenvolvimento tecnológico: direito de comunicação, direito da informática, direito da eletricidade etc”.

    Ressaltando, ainda, que o direito da eletricidade ou direito da energia elétrica já possui autonomia científica e que este forjou o conceito legal de demanda de potência, constituído sobre o conceito proveniente da eletrotécnica e do mundo pré-jurídico.

    Entretanto, o Mestre Fluminense derrapa exatamente quando se aventura na definição de demanda de potência e consumo, chegando ao absurdo de afirma que estes são componentes do fornecimento de energia. E que sem consumo e sem demanda de potência inexiste fornecimento de energia e conseqüentemente, inexiste, “operação relativa à energia elétrica” (art. 155, parágrafo 3º da CF, que constitui o fato gerador do tributo (ICMS).

    E è partindo da pseuda premissa que o fornecimento de energia é formado pela demanda de potência e pelo consumo, que o autor chega à conclusão de que a demanda contratada é fato gerador do ICMS.

    São premissas falsas, também, utilizada pelo Professor fluminense, no seu silogismo: primeiro, que a tarifa binômia compõe-se da demanda de potência e do consumo efetivo; e a segunda, a que a tarifa monômia compõe-se do consumo mais a demanda de potência, embora, esta não venha explicitada. Entretanto, não exploraremos esse viés, por entendermos que este aspecto não contribui para a resolução do problema, ora, enfrentado. Diremos apenas que a tarifa nomômia cobra apenas o consumo reativo e a binômia cobra o consumo reativo e o indutivo e que não existe relação entre estas e a demanda contratada de reserva.

    Não pretendemos aqui explanarmos toda a saga do problema até por que entendemos que a matéria já se encontra pacificada, como seja, é entendimento do Supremo Tribunal Justiça que não há incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir a demanda reserva de potência. O que pretendemos acrescentar a discussão é o fato de que tanto o entendimento esposado por Ricardo Lobo Torres, assim como, o entendimento do STJ, se fundam em conceitos e definições que não correspondem à realidade fática, como seja, os conceitos e definições aplicados a resolução da lide não correspondem aos conceitos e definições utilizados pelas ciências elétricas.

    Nesse contexto de coisas, antes de tudo, é oportuno salientar, de logo, a Lição de Hobbes, quando afirma que a linguagem escrita somente serve a ciência quando conceitua de forma correta os objetos, fatos e fenômenos que expressa.

    E, conforme salientado por Ricardo Torres, o direito tributário é um direito de subre posição e, portanto, deve se servir dos conceitos e das definições de outros ramos da ciência, in casu, as ciências elétricas. Assim sendo, não podemos discutimos a incidência ou não do ICMS sobre a demanda de reserva de potência, sem antes conceituarmos o que seja potência, o que seja energia elétrica, corrente elétrica. Nesse aspecto, seremos breve e conciso, vez que, o assunto, é para os doutos nas ciências elétricas. E mais, queremos ressaltar que nosso público alvo, aqui, são os juristas, pelo que tentaremos uma linguagem que lhes sejam acessíveis, pelo que, de já, admitirmos a possibilidade de não sermos tão claro aos olhos dos eletricitários.

    Pois bem, nesse contexto, podemos afirmar que corrente elétrica é o movimento ordenado de elétrons. Corrente continua, movimento ordenado de elétrons no mesmo sentido. Corrente Alternada, movimento ordenado de elétrons que alterna seus sentidos numa determinada unidade de tempo.

    A potência, no contexto, do problema ora enfrentando, especifica a capacidade da geradora de energia de fornecer elétrons ao consumidor, num determinado espaço de tempo, num determinado potencial elétrico – tensão – e numa determinada freqüência, como seja, quanto maior o número de elétrons fornecidos maior a potência, isso se considerando fixa a resistência dos condutores, meios de transporte de dos elétrons, rede elétrica.

    Nesse compasso, a demanda efetiva corresponde à quantidade exata de elétrons utilizados pelo consumidor e demanda de reserva contratada, corresponde à quantidade de elétrons que, eventualmente, pode vir a necessitar o consumidor, necessidade essa que a fornecedora de energia se compromete a suprir.

    Ressalte-se, que na potência consumida existira o efetivo movimento de elétrons, que se servira da rede elétrica para transitar da geradora ao consumidor. No caso da potência de reserva o transporte estará disponível, a rede elétrica, mas, efetivamente não existira o movimento dos elétrons desde a geradora até o consumidor.

    Para sermos claro, embora, não técnicos, vamos considerar, hipoteticamente, que cada elétron em circulação ordenada gere uma potência efetiva de 1 Watts. E que seja esse elétron a mercadoria em movimento, para efeito de incidência do ICMS. E se consideramos, ainda, que uma determinada indústria tenha uma demanda de potência máxima de 100 watts, será necessário que a geradora de energia transporte, por suas redes de energia, até a empresa consumidora um total de 100 elétrons, por hora, para que possa suprir a necessidade do consumidor e essa será potência de reserva a ser contratada pela empresa 100 Watts.

    Entretanto, como as empresas geralmente não trabalham com capacidade máxima, se essa mesma empresa estiver trabalhando, apenas, com 80% de sua capacidade máxima irá consumir tão somente 80 elétrons, por hora, pelo que não haverá o movimento, transporte, dos outros 20 elétrons reservados, via de conseqüência, não há fato gerador do ICMS, no tocante aos 20 elétrons não movimentados, vez que, não houve movimento da mercadoria, embora, o meio de transporte, rede elétrica, esteja à disposição e com capacidade para efetiva transportar os elétrons reservados.

    A grosso modo poderíamos comparar o contrato de reserva de demanda de energia, com compromisso de compra e venda, mediante condição, qual seja a efetiva necessidade do consumidor. Nesse caso a vendedora – concessionária de energia – se compromete a fornecer a consumidora uma determinada quantidade de energia elétrica, quando essa efetivamente venha a necessitar, sendo que necessidade pode ocorrer a qualquer tempo e o suprimento desta deverá estar disponível 24 (vinte quatro) horas, por dia, durante toda a vigência do contrato.

    Assim sendo, concluirmos que o Professor Ricardo Lobo Torres partiu de premissa falsa, qual seja, que consumo e demanda de potência, são elementos do mesmo ser, para concluir que a reserva de demanda de potência é fato gerador do ICMS e que o STJ deliberou bem quando declarou a não incidência do ICMS sobre o mesmo fato, embora, sob fundamento jurídico de que o contrato futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria, quando defendemos que, de fato, não existe movimento da mercadoria, movimento de elétrons, na reserva de potência.

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