Conclusão
A conclusão necessária a partir do estudo que fizemos é que não é possível aplicar pena de confissão ao reclamante, no processo do trabalho. A CLT é clara ao estabelecer a regra: a ausência do reclamante importa arquivamento do feito. Apenas a ausência do reclamado autoriza o Juiz a aplicar pena de confissão.
A audiência no processo do trabalho é una. O fato de que, por conveniência ou comodidade, a dividimos em duas ou mais, não autoriza simplesmente ignorar a regra protetiva.
A propositada miopia da doutrina e da jurisprudência, que sequer discute adequadamente a matéria, não se justifica senão por questões ideológicas. Ainda estamos amarrados ao paradigma racionalista liberal, comprometidos com um direito que defende a propriedade.
O Direito do Trabalho, tanto em seu viés material, quanto processual, exige de seus intérpretes a ruptura com essa lógica liberal. Desde sua gênese, é forjado para tratar da questão social mais aguda na sociedade capitalista: a exploração do homem-que-trabalha pelo capital. Mantém o sistema, mas ao mesmo tempo o incomoda, já que lhe impõe limites. A perspectiva liberal do direito é, pois, incompatível com o processo do trabalho.
A cegueira deliberada diante da distorção das regras processuais trabalhistas deve, pois, ser urgentemente combatida, sob pena de perdermos nossa referência, comprometendo a efetividade dos direitos fundamentais trabalhistas.
Referências
ALMEIDA, Isis. Manual de direito processual do trabalho. 2º volume. 10 ed. São Paulo: Ltr, 2002.
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Processo e Ideologia. O Paradigma Racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de direito judiciário do trabalho, V.II. 3ª edição. São Paulo: LTr, 1995.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, 2 ed. Coimbra: Almedina, 1998.
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos Juízes. 2ed. rev. São Paulo. Saraiva: 2002.
GIGLIO, Wagner D. Direito processual do Trabalho. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 9ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 77.
SEVERO, Valdete Souto. PROTEÇÃO: o princípio do Direito do Trabalho. No prelo.
Notas
3 SEVERO, Valdete Souto. PROTEÇÃO: o princípio do Direito do Trabalho. No prelo.
[2] Idem.
[3] GIGLIO, Wagner D. Direito processual do Trabalho. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 71.
[4] Nesse sentido, caput do artigo 7º da Constituição Federal dispõe, no título destinado aos direitos e garantias fundamentais: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”.
[5] O autor defende que a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações entre privados passa pela fundamentação da “existência do dever de protecção como tal” e, num segundo momento, da verificação “se o direito ordinário satisfazer suficientemente esse dever de protecção, ou se, pelo contrário, apresenta, neste aspecto, insuficiências”. (CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2ª reimpressão, 2009, p. 123). Devemos observar que essa insuficiência muitas vezes não é propriamente do texto de lei, mas da interpretação e aplicação que fazemos dele. E Canaris salienta que embora em princípio seja o legislador o responsável pela concretização dos direitos fundamentais, a partir das funções de proibição de excesso e de insuficiência, há, também, dever de controle “jurídico-constitucional de uma omissão legislativa” mediante compensação “pela jurisprudência em conformidade à Constituição”. (p. 137).
[6] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, 2 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 265.
[7] PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 79. Muito embora Portanova esteja se referindo ao processo civil, com muito mais razão, diante da desigualdade existente entre suas partes, o pensamento se aplica ao processo do trabalho.
[8] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Processo e Ideologia. O Paradigma Racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
[9] DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos Juízes. 2ed. rev. São Paulo. Saraiva: 2002, p. 59.
[10] Na mesma obra, Dalmo Dallari conclui, convocando a magistratura a repensar a pretensa neutralidade: “É preciso que os juízes queiram ser independentes e trabalhem para isso. Na realidade, as transigências frequentes, a renúncia aos valores próprios, a tolerância com a violência e a arbitrariedade, a aceitação das ‘razões do estado’, a adoção de teses que implicam a negação de convicções solenemente proclamadas, tudo isso, que tem estado presente no comportamento da magistratura como instituição, permite a suposição de que, na realidade, a magistratura não quer ser independente.” (Idem, p. 61) “Essa cumplicidade, em certos casos, é muito clara e indisfarçável, mas em outros guarda a aparência de neutralidade. Estes são, talvez, os juízes mais perigosos, porque simulam um desejo de justiça e envolvem suas decisões numa capa de respeitabilidade”. (p. 40)
[11] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Processo e Ideologia. O Paradigma Racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
[12] É facultado ao empregador “fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente” (art. 843, § 1º). O preposto, portanto, é alguém que representa a empresa em juízo, cujas informações podem implicar, inclusive, confissão real. Por isso o entendimento do TST, convertido em súmula em abril de 2005 (Súmula 377), refere que o preposto deve necessariamente ser empregado da empresa. O entendimento é absolutamente compatível com a razão de ser desse representante. Como não é possível exigir que empresas grandes venham sempre acompanhadas de um de seus sócios, é razoável que tragam, para falar em seu nome, um empregado que tenha conhecimento pessoal dos fatos controvertidos da lide.
[13] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 9ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 77.
[14] O artigo 343 do CPC dispõe: “Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento. § 1º A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. § 2º Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz Ihe aplicará a pena de confissão.”
[15] Isis de Almeida, p. 156.
[16] SUM-122 REVELIA. ATESTADO MÉDICO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 74 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressa-mente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. (primeira parte - ex-OJ nº 74 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996; segunda parte - ex-Súmula nº 122 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
[17] BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de direito judiciário do trabalho, V.II. 3ª edição. São Paulo: LTr, 1995, p. 105-6.
[18] ALMEIDA, Isis. Manual de direito processual do trabalho. 2º volume. 10 ed. São Paulo: Ltr, 2002, p. 46.
