5. Argumentos favoráveis à aplicação do CDC nas EFPC
Antes de analisar os argumentos que podem servir de fundamento a respeito da incidência do Código de Defesa do Consumidor –CDC – nas relações jurídicas entre participantes e Entidades Fechadas de Previdência Complementar é preciso esclarecer que não se trata aqui de junção de fragmentos de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, mas da evidenciação de pontos convergentes na hermenêutica de dispositivos legais relacionados ao tema, provenientes de doutrinadores e julgadores, respectivamente.
Nesse sentido, na doutrina verifica-se que Carlos Alberto Bittar, muito embora não indique, especificamente, a entidade fechada de previdência complementar como uma figura enquadrada na condição de fornecedora, o autor acaba por contemplá-la no seu posicionamento contundente a respeito da amplitude da relação jurídica de consumo – que tem o consumidor como destinatário final na condição de adquirente ou utente de produtos/serviços por força do art. 2º e conceitua fornecedor toda pessoa física ou jurídica que os disponibiliza, conforme o art. 3º, ambos os dispositivos do CDC. Assim, é possível entrever na perspectiva de análise da relação de consumo feita por Bittar a inclusão das Entidades Fechadas de Previdência Complementar – EFPC – segundo o qual o CDC define os dois pólos e suas relações de forma clara, in verbis:
Na definição das relações abrangidas na conceituação dos atores do cenário econômico visado, o Código assume posições claras e próprias [...] a respeito do alcance das noções fundamentais de ‘relações de consumo’, ‘consumidor’ e ‘fornecedor de bens ou de serviços’ (expressão que congrega o produtor, o industrial, o intermediário, o prestador de serviços e outros agentes [...] que atuam na circulação econômica e jurídica de bens e de serviços). [61] (grifos nossos)
Prima facie, a afirmação de Bittar pode induzir o intérprete a englobar todas as relações jurídicas que figurem ‘consumidor’ e ‘fornecedor’ como de cunho consumerista, inclusive as que ocorrem entre participantes e fundos de pensão. Por isso mesmo, emergem questões que exigem maior elucidação para aprofundamento da temática ora posta, tais como, a definição desses atores, do ambiente em que se processa a relação jurídica, a natureza do serviço prestado e o dimensionamento do nível de equilíbrio entre as partes e de suas respectivas condições jurídicas. Mesmo porque Bittar alerta para esses tipos de questões que podem surgir numa análise na concretude do conflito quando afirma:
Assinale-se, de início, que as noções em causa, embora na economia encontrem conceituações unívocas, não recebem, no direito, o mesmo tratamento, ou seja, não são consideradas conceitos estáticos, mas sim definidas em razão dos valores e dos objetivos visados em cada ordenamento jurídico, assumindo, pois, maior ou menor extensão, conforme o caso. [62]
Muito embora nesta parte do trabalho se busque evidenciar fundamentos jurídicos que possam justificar a aplicação do CDC nas relações entre participantes e fundos de pensão, não se pode olvidar da complexidade do tema e a todo instante indicar limitações teóricas, cuja discussão doutrinária e jurisprudencial é relativamente recente, tendo sido deflagrada com a edição da Súmula 321 do STJ em 2005. Por essa razão, é oportuna a reflexão trazida por Cláudia Lima Marques quando discute o campo de aplicação do CDC, in verbis:
Assim, o grande desafio do intérprete e aplicador do CDC, como Código que regula uma relação jurídica entre privados, é saber diferenciar e saber ‘ver’ quem é comerciante, quem é civil, quem é consumidor, quem é fornecedor, quem faz parte da cadeia de produção e de distribuição e quem retira o bem do mercado como destinatário final [...] No caso do CDC é este exercício, de definir quem é o sujeito ou quem são os sujeitos da relação contratual ou extracontratual, que vai definir o campo de aplicação desta lei, isto é, a que relações ela se aplica. (grifos nossos) [63]
De toda sorte, Ada Pellegrini Grinover e Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin, posicionam-se de modo enfático a respeito da amplitude do termo fornecedor, de forma a considerar contemplados todos os agentes econômicos, quer atuem direta ou indiretamente no mercado de consumo, in verbis:
Entre suas principais inovações (do CDC) cabe ressaltar as seguintes: formulação de um conceito amplo de fornecedor, incluindo, a um só tempo, todos os agentes econômicos que atuam, direta ou indiretamente, no mercado de consumo, abrangendo inclusive as operações de crédito e securitárias. [64] (grifos nossos)
É importante registrar que a noção jurídica de mercado adotada por Grinover e Antônio Herman converge com o conceito preconizado por Newton de Lucca, segundo o qual “Mercado é o conjunto das relações de troca de bens e de prestação de serviços, praticadas pelos diversos agentes econômicos, em determinado tempo e lugar”. [65]
Numa análise mais atenta do entendimento de Grinover e Antônio Herman a respeito do conceito jurídico de mercado, constata-se que estes são bastante categóricos e específicos, de modo que adotam uma visão aberta e dinâmica do ambiente econômico onde ocorrem as relações uma parte visivelmente vulnerável e outra com grande domínio técnico, informacional, judicial e capital, senão vejamos:
Por ter a vulnerabilidade do consumidor diversas causas, não pode o Direito proteger a parte mais fraca da relação de consumo somente em relação a alguma ou mesmo a algumas das facetas do mercado. Não se busca uma tutela manca do consumidor. Almeja-se uma proteção integral, sistemática e dinâmica [...] (grifos nossos) [66]
Nessa perspectiva de análise, pode-se considerar como relação jurídica de consumo o que ocorre dentro de um ambiente econômico, sem condicionar o nível de vinculação do fornecedor a um mercado amplo ou o tipo de serviço que presta, ainda que seja sem finalidade lucrativa ou até mesmo “gratuita”, haja vista que, de alguma maneira, sua atuação acaba por atingir pessoas que consomem produtos ou serviços. Não poderia ser diferente a situação das Entidades Fechadas de Previdência Complementar, mesmo ponderando que tem uma abrangência específica de público-alvo, de certos segmentos e que não é acessível a todos em geral. Entende-se, sob esse enfoque jurídico de conceito de mercado, essa restrição de acesso não teria o condão de afastar tais entidades da condição de fornecedora de serviços, na forma do art. 3º do CDC.
Também comunga desse pensamento – quer dizer, do alcance da relação de consumo – e com maior ênfase e especificidade José Geraldo Brito Filomeno, que tem uma hermenêutica ampla do conceito de atividade disposto no § 2º do art. 3º do CDC, deixando claro que no caso específico de previdência privada estaria contemplada tanto a previdência aberta quanto a fechada, de forma a caracterizar uma relação jurídica consumerista, in verbis:
Aliás, o Código (CDC) fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, aqui se incluindo igualmente os planos de previdência privada em geral, além dos seguros propriamente ditos, de saúde, etc. [67]
Mais adiante José Geraldo Brito Filomeno reforça que a Súmula 321 do STJ, estando fundamentada nos artigos 2º e 3º do CDC, abrange a atividade securitária como relação de consumo, aí incluídas as relações jurídicas entre participantes e previdência privada, in verbis:
Também no que diz respeito à atividade securitária, no caso e mais especificamente da chamada previdência privada, sobreveio a Súmula nº 321 do STJ, do seguinte teor: ‘Súmula nº 321 – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade privada e seus participantes’.
Essa súmula trata da incidência dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor nas relações jurídicas existentes entre as entidades de previdência privada e seus participantes. O embasamento legal da súmula está nos arts. 2º e 3º do CDC.
Pelo entendimento uníssono de ambas as turmas que compõem a 2ª. Seção do Superior Tribunal de Justiça, é consumidor a pessoa que adquire prestação de serviço securitário de entidade previdenciária.
Constata-se que a fundamentação de José Geraldo Brito Filomeno para defender a incidência do CDC nas relações jurídicas entre participantes e Entidade Fechada de Previdência Complementar encontra-se no conceito amplo que o autor adota para fornecedor. Neste caso, tendo como pano de fundo a hermenêutica que utiliza para o disposto no art. 3º do CDC, Filomeno entende que na figura de fornecedor estão contempladas as pessoas jurídicas constituídas em associação mercantil ou civil, de modo que a ausência de lucratividade não teria o condão de afastar a incidência do referido dispositivo, é o que se depreende de sua afirmação abaixo:
Nesse sentido, por conseguinte, é que são considerados todos quantos propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que título [...]
Tem-se, por conseguinte, que fornecedor é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de forma habitual. (grifos do Autor) [68]
A doutrinadora Cláudia Lima Marques, por sua vez, tende para esse entendimento abrangente de fornecedor e serviço, na medida em que faz hermenêutica contundente do alcance do § 2º do art. 3º do CDC e sem qualquer tipo de condicionante, destacando que por atividade o dispositivo indica uma situação habitual e reiterada para prestação de serviços, cujo fator diferenciador é a remuneração feita pelo consumidor, muito embora a gratuidade per se não afaste a relação consumerista como se afirmou alhures. In verbis:
Mesmo o § 2º do art. 3º define serviço como ‘qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, bastando que esta atividade seja habitual e reiterada [...] A expressão no caput do art. 3º, parece indicar a exigência de alguma reiteração ou habitualidade, mas fica clara a intenção do legislador de assegurar a inclusão de um grande número de prestadores de serviços no campo de aplicação do CDC, à dependência única de ser o co-contratante um consumidor. Sendo que, como serviço, o § 2º do art. 3º entende também as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, ficando excluídas apenas as de caráter trabalhista. [69]
Nessa mesma linha de raciocínio, Leonardo Roscoe Bessa afirma categoricamente que a finalidade do fornecedor no mercado de consumo, ainda que sem ambição lucrativa, mas tendo remuneração pelo serviço prestado, acaba por exigir a incidência do CDC. Consigna o autor que a destinação dada à remuneração, se rateada entre os sócios ou não, é sem nenhuma espécie de significância nessa análise da figura de fornecedor, conforme se depreende abaixo:
Importante destacar que o CDC não exige, para configuração do fornecedor, a atuação no mercado com o objetivo de lucro: basta, quanto a este aspecto, que a atividade seja remunerada. Não importa o destino dessa remuneração, se ela será ou não distribuída entre os sócios da pessoa jurídica. [70]
Dentro dessa mesma fundamentação, mais adiante Leonardo Roscoe Bessa reforça a concepção extraída a partir das premissas estruturantes inerentes ao subsistema do CDC, de que a diferenciação entre sociedade, associação e fundação, em torno da lucratividade não é fundamental. Segundo o autor, é relevante identificar se essas pessoas jurídicas, ainda que não visem lucro – no caso da associação e fundação – desempenhem atividade econômica e com remuneração. Em caso de atendimento destas duas últimas condições, há que se falar na incidência e aplicação do CDC, in verbis:
A distinção doutrinária que se faz entre associação e sociedade é justamente a finalidade de lucro desta última, vale dizer, a repartição ou distribuição de parte da receita com os sócios. Nas associações, pela própria natureza, não há objetivo de lucro. Todavia, tanto as associações como as fundações, embora não visem ao lucro, podem exercer atividade econômica e remunerada. Se o fazem profissionalmente, são, para fins de aplicação do CDC, consideradas ‘fornecedor’. [71]
Para Luís Antônio Rizzato Nunes, não há dúvida de que qualquer categoria de pessoa jurídica deve ser considerada como fornecedora de produtos ou serviços, uma vez que o microssistema do CDC é abrangente nesse sentido, reforça o autor, de modo que não importa se a pessoa jurídica foi constituída com ou sem fins lucrativos, in verbis:
Não há exclusão alguma do tipo de pessoa jurídica, já que o CDC é genérico e busca atingir todo e qualquer modelo. São fornecedores as pessoas jurídicas públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, com sede ou não no País, as sociedades anônimas, as por quotas de responsabilidade limitada, as sociedades civis, com ou sem fins lucrativos, as fundações, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as autarquias, os órgãos da Administração direta etc. [72] (grifos nossos)
O posicionamento de Rizzato Nunes é contundente quanto a esse aspecto, inclusive o autor destaca que, da mesma forma que o CDC contemplou a possibilidade da pessoa jurídica figurar na condição de consumidora de produtos ou serviços, com muito mais razão não deixou espaço para dúvidas sobre a condição de fornecedora, em qualquer espécie de pessoa jurídica, conforme se verifica abaixo:
[...] Aqui, no caput do art. 3º, como a lei trata de adjetivar a pessoa jurídica como ‘pública ou privada, nacional ou estrangeira’, poder-se-ia indagar se no art. 2º não se estaria falando menos ou até o contrário, ou, em outros termos: se no caput do art. 3º a norma não estaria, de alguma maneira, cuidando apenas daquelas pessoas jurídicas indicadas.
Na realidade, a resposta é bastante simples. Tanto no caso do conceito de consumidor quanto no de fornecedor, a referência é a ‘toda pessoa jurídica’, independentemente de sua condição ou personalidade jurídica. Isto é, toda e qualquer pessoa jurídica. O legislador poderia muito bem ter escrito no caput do art. 3º apenas a expressão ‘pessoa jurídica’ que o resultado teria sido o mesmo. Não resta dúvida de que toda pessoa jurídica pode ser consumidora e, evidentemente, por maior força de razão, é fornecedora.
Ao que parece, o legislador, um tanto quanto inseguro, tratou a pessoa jurídica como consumidora sem se importar muito com o resultado de sua determinação, e quis garantir-se de que, no caso do fornecedor, nenhuma pessoa jurídica escapasse de se enquadrar na hipótese legal. (grifos nossos) [73]
Ainda segundo o pensamento de Leonardo Roscoe Bessa, a discussão da relação de consumo, muitas vezes, foge ao tripé básico de fornecedor, consumidor e produto/serviço, concentrando-se na atividade remunerada no contexto mercadológico. Quanto a isso, o doutrinador, firmando-se em Newton de Lucca, entende por mercado “o ambiente e atividade remunerada relativos ao processo profissional de produção e circulação de produtos e de prestação de serviços”. [74]
Para afastar qualquer interpretação precipitada quanto ao entendimento de atividade remunerada, na concepção de Bessa, não há que vinculá-la à obtenção de lucros, de modo que, para efeito de relação de consumo, tanto associação quanto fundação podem exercer atividade econômica e remunerada, ocorrendo, portanto, incidência do CDC, conforme se verifica abaixo:
Registre-se, desde já, que atividade remunerada não significa necessariamente auferição de lucros. A distinção doutrinária que se faz entre associação e sociedade é justamente a finalidade de lucro desta última, vale dizer, a repartição ou distribuição de parte da receita com os sócios. Nas associações como as fundações, embora não visem ao lucro, podem exercer atividade econômica e remunerada. Se o fazem profissionalmente, é, para fins de aplicação do CDC, consideradas ‘fornecedor’. [75]
Ainda segundo Bessa, nos casos mais complexos para se enquadrar ou não um conflito como relação de consumo, torna-se imprescindível recorrer à Carta Magna e dar um enfoque funcional, a fim de verificar se está presente a vulnerabilidade em todas as suas dimensões (técnica, jurídica, fática, informacional, psíquica). Nesse sentido, afirma o autor:
Portanto, para solução dos casos difíceis, os conceitos precisam ser analisados sob perspectiva constitucional e funcional, vale dizer, verificando, em concreto, a presença da vulnerabilidade, sob os seus diversos aspectos (técnica, jurídica, fática, informacional, psíquica). Este critério hermenêutico deve ser utilizado para todas as definições de consumidor constantes na lei (art. 2º, 17 e 29) e, de modo mais genérico, para exame do âmbito de incidência do CDC. [76]
É oportuna a recomendação do recurso hermenêutico indicado acima por Bessa, para efeito de enquadramento ou não das EFPC nas relações de consumo, haja vista a complexidade dos casos concretos aduzidos na justiça, e.g., quando o embate envolver o equilíbrio financeiro e atuarial dos fundos de pensão, conforme se discutiu alhures, cujo aprofundamento não será possível nesta monografia.
De toda sorte, já antecipando a discussão do capítulo seguinte, entende-se que, diante da força dos argumentos até aqui discorridos, é inarredável a aplicação do CDC na relação jurídica entre participantes e as Entidades Fechadas de Previdência Complementar.
Em relação à jurisprudência, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça – STJ – tem entendimento abrangente a respeito de consumidor e fornecedor na relação jurídica que contemple Entidades Abertas e Fechadas de Previdência Complementar, conforme se depreende da sua Súmula 321 que dispõe: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes”. Tal posicionamento parece já pacificado naquela Egrégia Corte. A edição da aludida súmula se firmou nos arts. 2º e 3º do CDC, tendo os seguintes fundamentos jurídicos: a) a previdência privada tem funções de natureza securitária; b) o participante do plano de previdência configura-se como consumidor, pois demanda prestação de serviço para si; c) as entidades de previdência privada se enquadram na condição de fornecedor de serviços. [77]
Dos cinco recursos especiais – REsp – que embasaram a edição da Súmula 321, três deles tinham como parte Entidades Fechadas de Previdência Complementar ou fundos de pensão: VALIA (REsp 306.155), CENTRUS (REsp 600.744) e SISTEL (REsp 567.938), cabendo realizar na seqüência comentários, ainda que breves, a respeito dos fundamentos jurídicos mais significativos destes acórdãos. De fato, o REsp 600.744 (julgado em 06.05.2004) e 567.938 (julgado em 17.06.2004), citam os fundamentos jurídicos contidos no REsp, não trazendo nada novo para efeito do tema abordado nesta pesquisa, razão pela qual são foram analisados.
Nesse sentido, no REsp 306.155, julgado em 19.11.2001, interposto pela Fundação Vale do Rio Doce de Seguridade Social – VALIA –– o STJ reconheceu a relação jurídica de consumo, na forma disposta no art. 2º, art. 3º, caput e § 2º do Código de Defesa do Consumidor, conforme ementa abaixo:
Civil e Processo Civil. Recurso Especial. Embargos de declaração protelatórios. Previdência privada. Aplicação do código de defesa do consumidor. Ofensa ao ato jurídico perfeito. Matéria infraconstitucional. Reexame fático-probatório. Interpretação de cláusulas contratuais. Prequestionamento. Fundamento inatacado do acórdão recorrido. [] Aplicam-se os princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica existente entre a entidade de previdência privada e seus participantes [...] É inadmissível o Recurso Especial em que o recorrente deixa de atacar um dos fundamentos mantenedores do acórdão recorrido (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n º 306.155, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19.11.2011).
O fundamento jurídico do acórdão acima se prende à identificação inequívoca da figura do consumidor, o qual desembolsa contribuições em favor da entidade a fim de que esta assuma riscos sociais e previdenciários, ou seja, preste serviço ou ofereça benefícios ao consumidor. Observe-se que no entendimento do aresto o papel da previdência privada nesse tipo de relação está contido no enunciado “...natureza securitária...”, insculpido no art. 3º, § 2º do Código de Defesa do Consumidor. Cabe aqui transcrever trecho do julgado:
A participação no plano oferecido pela previdência privada ocorre com a celebração do contrato previdenciário. Através deste negócio jurídico o participante transfere à entidade certos riscos sociais ou previdenciários, mediante o pagamento de contribuições, a fim de que, ocorrendo determinada situação prevista contratualmente, obtenha da entidade benefícios pecuniários ou prestação de serviços. A obrigação da entidade previdenciária, portanto, é atividade de natureza securitária. (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n º 306.155, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19.11.2011). (grifos nossos)
No referido acórdão é rechaçada a tese de que o fato da entidade se constituir como associação poderia afastar, per se, eventual relação de consumo, aí poderia inferir “fundação ou sociedade civil”, nos termos do art. 31, § 1º da Lei Complementar 109/2001 [78]. No raciocínio da decisão, depende do tipo de associação, das finalidades e do modelo de relação entre os associados, sendo excluídos da relação consumerista, segundo o aresto, os casos em que houver “gestão da coisa comum, em que todos os associados decidem os atos que serão praticados, e cujas contribuições são por eles estipuladas, a exemplo dos condomínios e associações desportivas”.
Ao concluir a argumentação sobre o tema em conflito no referido Recurso Especial, o posicionamento do aresto é categórico em reconhecer o enquadramento da figura de fornecedor para Fundação Vale do Rio Doce de Seguridade Social – VALIA – na medida em que entende configurada a prestação de serviço previdenciário – que é atividade securitária nos termos do CDC – mediante cobrança de mensalidade ou contribuição. Observe-se que a conclusão tem caráter generalizando, porquanto engloba Entidades Abertas e Fechadas de Previdência Complementar, in verbis:
É fornecedor de serviços aquele que os presta no mercado de consumo.
Em relação à associações, estão excluídas desta categoria aquelas que servem, exclusivamente, à gestão da coisa comum, em que todos os associados decidem os atos que serão praticados, e cujas contribuições são por eles mesmo estipuladas, a exemplo dos condomínios e associações desportivas não são fornecedores, pois não se destinam à prestação de serviços em mercado de consumo.
Contudo, se o ente é formado com o objetivo de fornecer determinado serviço, mediante cobrança de mensalidade ou contribuição e não exclusivamente para gerir os recursos comuns, caracteriza-se como fornecedor. É o caso das entidades fechadas de previdência privada.
Essa entidade (fechada, quando a participação no plano é limitada a uma categoria de pessoas, ou aberta, quando acessível a qualquer interessado) presta o serviço mencionado no art. 3º, § 2º, do CDC, pois objetiva, como anteriormente exposto, a realização de atividade securitária. Dessa forma, o vínculo jurídico entre o participante e a entidade de previdência privada é relação de consumo, aplicando-se, assim, os princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor. (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n º 306.155, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19.11.2011). (grifos nossos)
Com base no REsp 306.155, ou seja, Súmula 321 do STJ, a atividade da previdência privada, seja ela aberta ou fechada, reveste-se de natureza securitária, conforme disposto no § 2º, do art. 3º, do Código de Defesa do Consumidor. Considerando que tais entidades são fornecedoras de serviços previdenciários, mediante recebimento de mensalidades ou contribuições, por força do art. 2º e art. 3º, caput, ambos do CDC, o contexto de atuação é o mercado de consumo, quer seja na modalidade restrita (das entidades fechadas) ou de acesso amplo (entidades abertas). Da mesma forma, a figura do consumidor fica patente, na medida em que demanda para si serviço previdenciário, estando na condição de destinatário final, razão pela qual é a parte vulnerável da relação jurídica, tanto sob a dimensão econômica, técnica, jurídica ou informacional.
Assim, conforme REsp 306.166, que foi o principal julgado a subsidiar a edição da Súmula 321 do STJ – pelo menos no que tange às entidades fechadas de previdência complementar e sob o prisma da temática ora enfocada – não foi considerado determinante a natureza jurídica da previdência privada, se com fins lucrativos ou não, assim como se de acesso limitado ou amplo ao mercado de consumo, para efeito de enquadramento no CDC. Da mesma forma, não foi ponderada a especificidade das leis que regem tais entidades e os conflitos em relação ao CDC, a fim de afastar a incidência deste último código.
Em relação às decisões mais recentes do Superior Tribunal de Justiça, conforme já registrado no capítulo da metodologia de pesquisa jurisprudencial, dos 22 (vinte e dois) acórdãos do STJ posteriores à edição da Súmula 321 e que são favoráveis à incidência do Código de Defesa do Consumidor, em 20 (vinte) tratam de conflitos envolvendo participantes de planos de benefícios e Entidades Fechadas de Previdência Complementar (fundos de pensão). Assim, o posicionamento do STJ já se encontra há algum tempo pacificado e sedimentado quanto ao enquadramento de tais entidades na relação jurídica de consumo.
Não obstante esse entendimento sedimentado e pacífico do STJ a respeito da incidência do CDC nas relações jurídicas entre entidades fechadas de previdência complementar e participantes de planos de benefícios, efetuou-se análise por amostragem dos acórdãos que são favoráveis à aplicação do CDC em tais relações, tem sido constatado que a fundamentação, via de regra, remete à Súmula 321 daquela Corte e, quando muito, são transcritas as decisões anteriores. Não foram identificados argumentos novos para enquadrar a previdência privada fechada no CDC.
De todo modo, ainda que correndo o risco de ser redundante na evidenciação do posicionamento do STJ, entende-se oportuno transcrever fundamentação jurídica utilizada no AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 915.506, interposto pela Fundação dos Economiários Federais – FUNCEF, julgado em 09.08.2007, que reflete bem o teor das decisões com tal natureza de demanda, in verbis:
O recurso especial teve o seu provimento negado por aplicação de entendimento pacífico desta Corte.
Como expus na decisão agravada, a incidência do CDC independe da forma de constituição da entidade de previdência complementar, se aberta ou fechada. Está configurada a relação de consumo a partir do momento em que a agravante recebe os depósitos e deve posteriormente fornecer a contrapartida, porque seus associados estão na posição de consumidores dos serviços prestados e hipossuficientes na relação. Nesse sentido: REsp 600.744/CASTRO FILHO, REsp 306.155/NANCY, REsp 261.793/DIREITO e REsp 567.938/CASTRO FILHO.
Assim, é perfeitamente cabível a aplicação da Súmula 321 ao caso concreto. (Superior Tribunal de Justiça, AgRg no AgRg no REsp n º 2425-6, Terceira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 09.08.2007). (grifos nossos)
A partir da amostragem realizada nos demais tribunais – TJRS, TJSP e TJDFT – suspeita-se prevalência de posicionamento favorável à aplicação do CDC nas relações jurídicas entre participantes de planos de benefícios e Entidades Fechadas de Previdência Complementar, em consonância à Súmula 321 do Superior Tribunal de Justiça. Mesmo porque os julgados nesta linha de raciocínio se apresentaram com mais abundância na consulta realizada por amostragem.
Dessa forma, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJRS – o aresto nº 70041155995 julgou desfavoravelmente à FUNCEF –fundo de pensão, apelante no caso – no ponto relacionado à complementação de aposentadoria (reajuste de benefícios e migração de planos), cuja fundamentação jurídica consistiu no reconhecimento da configuração de prestação de serviços pela entidade, na forma disposta no art. 3º, caput, e § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Depreende-se no acórdão que foi dado sentido amplo ao conceito do termo “serviço” e da expressão “mercado de consumo” contido no referido codex. O julgador recorreu à Súmula 321 e à jurisprudência do STJ, in verbis:
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO. FUNCEF. REDUÇÃO DO BENEFÍCIO. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DO CDC. [...] 4. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - É aplicável o Código de Defesa do Consumidor, na medida em que se trata de relação de consumo, consoante traduz o art. 3º, §2º do CDC. Inteligência da Súmula 321 do STJ. [...] APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
[...]
Inicialmente, sinalo que o caso em testilha deve ser apreciado à luz do Código de Defesa do Consumidor, por tratar-se de prestação de serviços previdenciários, consoante traduz o artigo 3º, §2º do CDC, ipsis litteris:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (TJRS, Apelação Cível nº 70041155995, 6ª. Câmara Cível, Rel. Des. Niwton Carpes da Silva, julgado em 04.04.2013). (grifos do julgador)
Em outro julgado do TJRS, apelação cível nº 70037437084, há um profícuo debate jurídico a respeito de possíveis reflexos do fator previdenciário introduzido pelo INSS nas entidades fechadas de previdência complementar, conforme tentou defender a Fundação Banrisul – apelado – firmando-se no seu regulamento para reduzir complementação de aposentadoria, mas que o tribunal concluiu por inaplicável no caso de participantes inscritos em planos de benefícios antes da mudança operada pela Previdência Oficial. Mais uma vez o TJRS esclareceu tratar-se de relação consumerista, dados os serviços previdenciários de natureza privada, de acordo com art. 3º, caput, e § 2º, do Código de Defesa do Consumidor e Súmula 321 do STJ.
Na apelação cível nº 70037437084, do TJRS, entre as fundamentações jurídicas utilizadas para afastar a tese da Fundação Banrisul – apelado – fica inequívoco o reconhecimento pelo tribunal de relação de consumo configurado entre as partes, de modo a exigir a aplicação do CDC, conforme se depreende abaixo:
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. FUNDAÇÃO BANRISUL DE SEGURIDADE SOCIAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INOPERÂNCIA. ALTERAÇÃO DO CÁLCULO DO BENEFÍCIO. COMPLEMENTAÇÃO DEVIDA. RESPEITO AO CONTRATADO. [...] 3. É aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações previdenciárias, na medida em que se trata de relação de consumo, consoante traduz o art. 3º, §2º do CDC. Inteligência da Súmula 321 do STJ. Com efeito, aplica-se ao participante o regulamento que estava em vigor à época da sua adesão, à luz da Súmula nº 288 do TST. [...] APELAÇÃO PROVIDA
[...]
Equivocada a orientação do egrégio STJ, concessa venia, além de manifestamente injusta e injurídica, muito conveniente às empresas de previdência privada, defender a idéia de que o direito adquirido somente se aperfeiçoa no momento em que o participante preencher os requisitos para a percepção do benefício previdenciário complementar (AgRg no Resp nº 331299/SP, Rel.Min. Hélio Barbosa), cobrindo com véu espesso as modificações conveniente e oportunistas dos regulamentos ao longo das contratações, em total desprezo e lesão ao direito dos consumidores e aos aderentes desse negócio jurídico privado de trato sucessivo, de longa duração, bilateral e sinalagmático. É a pregação da inversão exegética do art.6º, inc.VIII do CDC, em manifesto prejuízo ao consumidor, tolerando a modificação do regulamento ou do contrato em verdadeira reformatio in pejus. Ao invés de proteger o consumidor, essa orientação jurisprudencial, condenável por suposto, o prejudica implacavelmente, com cujo raciocínio não posso compactuar, data vênia. (TJRS, Apelação Cível nº 70037437084, 6ª. Câmara Cível, Rel. Des. Niwton Carpes da Silva, julgado em 04.04.2013). (grifos do julgador)
Mais adiante, o julgador pugna pela aplicação do CDC nessa espécie de conflito envolvendo fundos de pensão – Fundação Banrisul – e participantes de planos de benefícios, senão corre-se o risco estimular desequilíbrio contratual, em confronto aos princípios insculpidos naquele codex, in verbis:
[...] Ora, parte do STJ diz que o direito adquirido ocorrerá só com a aposentadoria, com já visto (v.AgRg no REsp nº 331299; Ag em REsp nº 3.169/DF), antes disso não, pois se trataria de “direito em formação”. Então, para essa corrente de entendimento, tal modificação é natural e válida, plenamente eficaz, posto que a modificação do regulamento se deu antes da aposentadoria do aderente. Data venia, mas a defesa dessa tese é absurda e embala injustiças gritantes e também absurdas, sem falar na injuridicidade da tese, que promove e estimula o descumprimento e o desequilíbrio contratual, em violação frontal ao CDC – Código de Defesa ao Consumidor que prega e promove justamente o contrário, a proteção do hipossuficiente, no caso a parte autora. (TJRS, Apelação Cível nº 70037437084, 6ª. Câmara Cível, Rel. Des. Niwton Carpes da Silva, julgado em 04.04.2013). (grifos do julgador)
Também se identificou no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT – o acórdão nº 650.279, em sede de apelação cível, que no mérito não proveu a pretensão de participantes de planos de benefícios em face da Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI – mas deixou inequívoco o enquadramento das Entidades Fechadas de Previdência Complementar na relação de consumo, conforme se verifica na ementa abaixo:
PREVIDÊNCIA PRIVADA. APOSENTADORIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. [...] 2. A inversão do ônus da prova, medida excepcional, prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é cabível nas relações de consumo, quando há verossimilhança nas alegações do consumidor. E não se relaciona à situação econômica do consumidor, mas ao nível de dificuldades dele em ter acesso às informações técnicas pertinentes à relação de consumo. 3 - Apelação não provida. (TJDFT, acórdão nº 650.279, Apelação Cível nº 20090110701889, 6ª. Turma Cível, Rel. Des. Jair Soares, julgado em 30.01.2013). (grifos nossos)
No meio do julgado, ainda que em tom moderado, defende-se claramente a incidência do CDC nas relações entre participantes e EFPC, pontuando que a inscrição em planos de benefícios ocorre de forma facultativa e por espontânea adesão. Neste caso, prossegue o acórdão, o estatuto deve nortear a relação jurídica naquilo que não afrontar as regras de proteção do consumidor, in verbis:
Por tratar-se de faculdade e não de obrigação, é livre a adesão do interessado ao regime de previdência privada que, embora submetido à fiscalização do Estado e às normas do CDC (súm. 321 do STJ), insere-se no campo das relações privadas, norteadas pela autonomia da vontade.
Isto quer dizer que prepondera o previsto no estatuto como expressão da vontade daqueles que compõem a entidade de previdência privada, desde que não contrarie o regramento legal imposto pelo Estado e as normas de proteção ao consumidor. (TJDFT, acórdão nº 650.279, Apelação Cível nº 20090110701889, 6ª. Turma Cível, Rel. Des. Jair Soares, julgado em 30.01.2013). (grifos nossos)
De forma semelhante, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP – na apelação cível nº 0142391-86.2011.8.26.0100, tendo como apelante Fundação Sistel de Seguridade Social (fundo de pensão) há posicionamento favorável à aplicação do CDC na demanda apreciada, em que pese a fundamentação jurídica ter sido feita de forma concisa, firmando-se na Súmula 321 do STJ, in verbis:
Apelação ação de cobrança - previdência privada pretensão à correção monetária relativa aos expurgos inflacionários possibilidade - devida correção dos valores pela CORREÇÃO PLENA inteligência das Súmulas 289 e 321 do STJ - ação julgada procedente em primeira instância competência da Justiça Comum determinada pelo STF - sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP, Apelação Cível nº 0142391-86.2011.8.26.0100, 12ª. Câmara de Direito Público, Rel. Des. Venicio Salles, julgado em 03.04.2013)
Com base na análise da jurisprudência favorável à aplicação do CDC nas relações jurídicas entre participantes de planos de benefícios e entidades fechadas de previdência complementar, pode-se afirmar que o posicionamento do STJ ainda não apresenta indicativos de mudança de seu posicionamento. Por outro lado, quanto ao TJDFT, TJSP, TJRS caberia estudo aprofundado para verificar o entendimento majoritário, em função da limitação da amplitude de análise efetuada nesta pesquisa, ainda mais diante da enorme quantidade de julgados identificados nestes tribunais, particularmente, no TJSP.
