Resumo: Este trabalho tem por finalidade analisar a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no ordenamento jurídico brasileiro. Por isso, fará uma breve explanação sobre a relevância dos direitos fundamentais, demonstrando seu processo evolutivo, suas características, bem como sua abrangência nas Constituições republicanas brasileiras, sobretudo, na de 1988. Em seguida, será analisada a relação entre os direitos fundamentais e os particulares, fazendo-se, portanto, uma explanação sobre a eficácia horizontal e as diversas teorias que abrangem a temática. Por fim, serão abordadas as posições da doutrina brasileira e da jurisprudência do Supremo Tribunal federal a respeito do objeto deste trabalho, qual seja: a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais.
Palavras-chave: direitos fundamentais, eficácia horizontal, vinculação dos particulares aos direitos fundamentais.
Sumário: INTRODUÇÃO . CAPÍTULO 1 - CONCEITOS INTRODUTÓRIOS SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS . 1.1. DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS. 1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA. 1.3. DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS . 1.3.1. Primeira dimensão dos direitos fundamentais. 1.3.2. Segunda dimensão dos direitos fundamentais . 1.3.3. Terceira dimensão dos direitos fundamentais . 1.3.4. Quarta dimensão dos direitos fundamentais .. 1.3.5. Quinta dimensão dos direitos fundamentais . 1.4. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS. 1.4.1. Direitos fundamentais na Constituição de 1988 .. CAPÍTULO 2 – A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS . 2.1. EFICÁCIA VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS . 2.2. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS . 2.3. AS TEORIAS SOBRE A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PARTICULARES . 2.3.1. Teoria da ineficácia horizontal ou da negação da eficácia dos direitos fundamentais e a doutrina da “state action” . 2.3.2. Teoria da eficácia horizontal indireta ou mediata dos direitos fundamentais na esfera privada . 2.3.3. Teoria da eficácia horizontal direta ou imediata dos direitos fundamentais na esfera privada . 2.3.4. Teoria dos deveres de proteção e a eficácia horizontal dos direitos fundamentais . 2.3.5. Teorias alternativas .. CAPÍTULO 3 – A VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 . 3.1. A AUTONOMIA PRIVADA COMO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DO DIREITO PRIVADO . 3.2. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇOES PRIVADAS NO DIREITO BRASILEIRO: A RELAÇÃO ENTRE A AUTONOMIA PRIVADA E AS TEORIAS DA EFICÁCIA HORIZONTAL. 3.2.1. Autonomia privada e a Teoria da eficácia indireta ou mediata. 3.2.2. Autonomia privada e a Teoria da eficácia direta ou imediata . 3.3. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: A POSIÇÃO DA DOUTRINA . 3.4. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . 3.4.1. Entendimento do STF antes da Constituição da República de 1988 . 3.4.2. Entendimento do STF depois da Constituição da República de 1988 . CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
A eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurídico-privadas – cuja origem e desenvolvimento remontam a jurisprudência alemã - é um tema bastante discutido e divergente tanto na doutrina quanto na jurisprudência, desde os anos cinquenta. (WOLOWSKI, 2010, pp. 08)
Normalmente, quanto se pensa em direitos fundamentais, logo vem à mente a vinculação das normas essenciais nas relações estabelecidas entre Estado e o indivíduo. Trata-se, portanto, da relação do tipo vertical, na qual o cidadão é o único detentor das referidas garantias, em virtude da hierarquização, subordinação e opressão estatal.
Ocorre que, as opressões não são provenientes apenas do Estado, a violência ocorre também entre os cidadãos. Assim, a proteção decorrente dos direitos fundamentais estendeu-se às relações particulares, que, embora haja uma posição de igualdade entre eles, os interesses são antagônicos. Dá-se, dessa maneira a eficácia horizontal daqueles direitos, cujas prerrogativas pertencem a todos.
A partir disto, este trabalho terá como objetivo compreender algumas das principais noções teóricas sobre a relação entre direitos fundamentais e os particulares, fazendo um estudo da evolução dessa norma essencial, além de discorrer sobre a eficácia horizontal e suas teorias; elaborar um breve esboço histórico a respeito da evolução dos direitos fundamentais e, por fim, analisar o entendimento da jurisprudência brasileira.
Para a execução dos objetivos propostos, o método de abordagem utilizado será, via de regra, dedutiva, ou seja, partindo-se de uma generalidade, que seria o entendimento teórico, para uma questão particular, ou seja, compreender o entendimento jurisprudencial, com a finalidade de perceber a eficácia do direito.
A primeira parte deste trabalho versará sobre as noções teóricas dos direitos fundamentais, incluindo a conceituação e as características, além de dar uma ênfase nas dimensões / gerações desses direitos, os quais têm como objetivo proteger os indivíduos. Será, portanto, uma fundamentação teórica.
A segunda parte discorrerá sobre a eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais e, a partir de então, analisar as principais teorias doutrinárias sobre a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Fazendo uma breve explanação sobre as teorias da ineficácia horizontal (doutrina da state action), da eficácia horizontal indireta e, por fim, a teoria da eficácia horizontal direta, dentre outras.
Por fim, tentou-se analisar a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais na Constituição da República, fazendo uma breve explanação da posição da doutrina e da jurisprudência brasileiras.
A determinação do presente trabalho está, portanto, na necessidade de expandir o conhecimento acerca da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, pois se deve entender que o poder não está ligado exclusivamente ao Estado; o poder também é exercido nas esferas privadas, mediante a imposição da vontade, acarretando, por conseguinte, danos irreparáveis.
CAPÍTULO 1 - CONCEITOS INTRODUTÓRIOS SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O presente trabalho visa compreender algumas das principais noções teóricas sobre a relação entre os direitos fundamentais e os particulares, fazendo um estudo da evolução dessa norma essencial.
Antes de adentrar na análise específica da eficácia horizontal dos direitos fundamentais e, sobretudo, da vinculação dos particulares a esses direitos, objeto primordial do presente trabalho, faz-se necessário uma breve explanação sobre a evolução dos direitos fundamentais, suas características, bem como sua efetivação nas Constituições brasileira, especialmente, a Constituição de 1988.
Ser vinculante e obrigatório nem sempre foram características reconhecidas dos direitos fundamentais. Pois, em certo momento de sua história, tais direitos somente possuíam valor moral em promessas ou em declarações solenes. (NOVELINO, 2011, pp. 384)
Ocorre que, após esse estágio inicial, cuja carência normativa era fato, reconheceu-se a vinculação e a obrigatoriedade dos referidos direitos, os quais são considerados “normas positivas constitucionais”, conforme ensinamento de Marcelo Novelino. (NOVELINO, 2011, pp. 384)
No direito brasileiro, por exemplo, os direitos fundamentais possuem “força normativa independente do ato de transformação legislativa”, cuja aplicação deve ser imediata, conforme artigo 5º, §1º da CF. (NOVELINO, 2011, pp. 384).
Os direitos fundamentais possuem características típicas, além das já mencionadas, que os fazem ser reconhecidos mais facilmente e os diferenciam dos demais direitos. Os direitos fundamentais são, portanto, universais, inalienáveis, imprescritíveis, irrenunciáveis.
No que tange à universalidade dos direitos fundamentais, cuja manifestação inicial se deu com a Declaração dos Direitos do Homem em 1789, Paulo Bonavides (2006, 562) explica:
A vinculação essencial dos direitos fundamentais à liberdade e à dignidade humana, enquanto valores históricos e filosóficos, nos conduzirá sem óbices ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana. (grifo nosso)
A historicidade também é um traço marcante dos referidos direitos, pois, como se verá adiante, eles são produtos de um desenvolvimento histórico.
O caráter de historicidade, ainda, explica que os direitos possam ser proclamados em certa época, desaparecendo em outras, ou que se modifiquem no tempo. Revela-se, desse modo, a índole evolutiva dos direitos fundamentais. Essa evolução é impulsionada pelas lutas em defesa de novas liberdades em face de poderes antigos – já que os direitos fundamentais costumam ir-se afirmando gradualmente – e em face das novas feições assumidas pelo poder. (grifo nosso) (MENDES apud AGUIAR, Celso Azoury Telles de., 2009, pp. 06/07).
Outras importantes características são a irrenunciabilidade e a relatividade. A primeira significa que não se pode renunciar ao direito, embora, em alguns momentos, não se queira exercê-lo. Mas, neste caso, não se perde o direito.
Os direitos fundamentais não podem, portanto, ser objeto de disposição, pois fazem parte de dignidade da pessoa humana, embora possam ser restringidos, em virtude de expressa disposição da lei.
Marcelo Novelino seguindo entendimento de J. J. Canotilho (apud NOVELINO, 2011, pp. 386) assevera:
Não se deve admitir a renúncia ao núcleo substancial de um direito fundamental, ainda que a limitação voluntária seja válida sob certas condições, sendo necessário verificar na análise da validade do ato a finalidade da renúncia, o direito fundamental concreto a ser preservado e a posição jurídica do titular (livre e autodeterminada).
E continua:
A autolimitação voluntária está sujeita, a qualquer tempo, à revogação. O não exercício ou o uso negativo de um direito (não participar de uma manifestação, não se filiar a um partido político, não interpor um recurso...) não significa uma renúncia por parte de seu titular. (grifo nosso)
Quanto à relatividade. Embora os direitos fundamentais estejam, no ordenamento jurídico brasileiro, no nível mais elevado, eles não podem ser considerados absolutos, pois sofrem restrições de outros direitos que também são fundamentais. Conforme, Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2006, pp. 561/562), aos referidos direitos somente serão relativizados por meio de lei.
Sua principal característica é a “constitucionalização” e, com isso, haverá um maior grau de importância nos ordenamentos jurídicos. (WOLOWSKI, 2010, pp. 09) São, portanto, normas essências que servem de parâmetro para as demais regras trazidas ao ordenamento jurídico.
1.1. DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS
Apesar de não haver consenso na doutrina no que diz respeito à diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais - pois para alguns, esses direitos são sinônimos; para outros, há diferenças – é necessário conceituá-los, para, dessa forma, entender suas diferenças.
Primeiramente, deve-se ressaltar a dificuldade de diferenciá-los, pois tanto os direitos humanos, quanto os fundamentais têm como finalidade a proteção da pessoa humana. Percebe-se, portanto, que não tem como distingui-los sob o ponto de vista pessoal.
Nesse sentido, não há como negar que os “direito fundamentais” podem ser considerados também como “direitos humanos”, em virtude de ser o homem o titular da ambos os direitos, mesmo que representado pela coletividade, por exemplo, povos e nações. Assim, para Ingo Sarlet (2007, pp. 35), se esse fosse o único ponto de vista, bastaria chamar de “direitos humanos”.
Porém, a doutrina analisa o ponto de vista espacial, o qual é explicado com maestria por Sarlet (2007, pp. 35/36). Veja:
Em que pese sejam ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional). (grifo nosso)
No mesmo sentido está o entendimento de Marcelo Novelino (NOVELINO, 2011, pp. 383), ao afirmar que a positivação dos dois direitos acontece em níveis distintos: enquanto os direitos humanos são consagrados no plano internacional, através de tratados e convenções; os direitos fundamentais são direitos humanos positivados no plano interno, ou seja, nas Constituições dos países.
Assevera Ingo Sarlet (2007, pp. 36) que, partindo de uma análise histórica, os direitos humanos e os fundamentais, presentes no direito positivado, possuem inúmeros “direitos naturais” do homem.
Assim, pode-se concluir que, embora sejam utilizados como sinônimos, esses direitos não se confundem. Pois os direitos humanos são a essência do homem; estão, portanto, diretamente ligado à dignidade humana, e devem ser considerados válidos e, consequentemente, aplicados por todos os Estados soberanos. São, portanto, “invioláveis e intertemporais”. (WOLOWSKI, 2010, pp. 09)
Já os direitos fundamentais, são os direitos humanos positivados na ordem jurídica interna; estabelecidos, dessa forma, de regras e princípios que não se limitam aos direitos humanos.
1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Embora a expressão “direitos fundamentais” tenha surgido na Franca, em 1770, através do movimento que originou a “Declaração do Homem e do Cidadão”, a origem dos direitos fundamentais se confunde com a própria história do ser humano. A luta do homem para conquistar direitos essenciais iniciou há séculos. (NOVELINO, 2011, pp. 383)
A doutrina relata que uma das primeiras conquistas foi na Inglaterra, em 1215, com o rei João Sem Terra. Foi através da Carta Magna[1] que se deu inicio à conquista de diversas garantias, dentre elas as restrições tributárias, o devido processo legal, a proporcionalidade entre o crime e sua pena. (GONÇALVES FILHO, 2008, pp. 02/03)
O “Bill of Rights”, de 1689, é considerado o documento inglês mais importante, pois consolidou a monarquia constitucional ao afirmar a supremacia do Parlamento, além de estabelecer o sistema de divisão dos poderes em que o referido parlamento tinha, dentre outras, a finalidade de proteger os súditos. Além disto, instituiu o Júri e consolidou alguns direitos fundamentais, como o direito de petição e a proibição de penas cruéis. (CUNHA JUNIOR, 2010, pp. 564)
Tempos depois, nos Estados Unidos em 1776, a “Declaração dos Direitos do Bom Povo da Virgínia” contribuiu para o desenvolvimento dos direitos fundamentais, preocupando-se com a fundação de um governo democrático, e, sobretudo, com a limitação do poder, pois teve como ideia essencial os direitos naturais e imprescritíveis do homem. (CUNHA JUNIOR, 2010, pp. 565)
Acolheu, portanto, o direito jusnaturalista e o princípio da soberania popular ao afirmar que o homem possui direitos inatos e, dessa forma, ele é livre e independente; transformando-o em titular absoluto do poder. (CUNHA JUNIOR, 2010, pp. 566)
De inspiração jusnaturalista, a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, desencadeada pela Revolução Francesa de 1789, transformou-se no marco do “constitucionalismo liberal, no instrumento de ascensão política e econômica da burguesia”, em virtude da ênfase dada em alguns princípios, sobretudo, os “da liberdade” e “da igualdade”. (CUNHA JUNIOR, 2010, pp. 568)
Embora tenha recebido certa influencia das Declarações inglesas e americanas, sobretudo da Declaração de Direitos da Virgínia, a Declaração francesa é de cunho universal e abstrato, distinguindo-se daquelas por preocupar-se mais com o Homem e seus direitos, do que com os direitos tradicionais dos indivíduos de determinada comunidade, (...). (grifo nosso) (CUNHA JUNIOR, 2010, pp. 569)
Em 10 de dezembro de 1984, a Assembleia Geral das Nações Unidas, por meio de uma resolução celebrou a “Declaração Universal dos Direitos do Homem”, que universalizou os direitos fundamentais ao delinear princípios e garantias relacionados à dignidade de pessoa humana. (SILVA JÚNIOR, 2009, pp. 04)
Trata-se, portanto, de uma inspiração às constituições e aos tratados internacionais que visam à proteção dos direitos humanos, pois uniu em um só texto os diversos direitos individuais e coletivos, civis, políticos, econômicos, culturais e sociais, “sem os quais a dignidade da pessoa humana não se realiza nem se desenvolve por completo”. (CUNHA JUNIOR, 2010, pp. 573)
1.3. DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Conforme visto, os direitos fundamentais não existiram concomitantemente; sua evolução histórica é, portanto, lenta e gradativa. Eles são decorrentes de períodos distintos, construídos conforme a necessidade da vida em sociedade.
O lema “liberdade, igualdade e fraternidade” extraído da Revolução Francesa, no século XVIII, consagrou uma evolução progressiva e sequencial dos direitos fundamentais, conforme explicita Marcelo Novelino. (2011, pp. 387)
Para Ingo Sarlet (2007, pp. 54), os direitos fundamentais - desde as primeiras constituições que os reconheceram - sofrerem diversas transformações na titularidade, no conteúdo, na eficácia e até na efetivação.
A essa sequência histórica denominou-se “gerações” ou “dimensões”. Para parte da doutrina, o termo “geração” é inapropriado, em virtude de dar uma ideia de alternância dos direitos fundamentais, ou seja, uma substituição gradativa das gerações. Por causa disso, o termo “dimensão” seria o mais adequado, pois os direitos fundamentais tiveram o reconhecimento progressivo e, portanto, cumulativo (SARLET, 2007, pp. 54).
Assim, falar sobre uma nova dimensão, não significa exclusão da antecedente; pelo contrário, pois quando surgem novos direitos, estes serão unidos aos que já existem para cumprir seu objetivo primordial, qual seja: a proteção de pessoa humana.
Com efeito, é pacífico na doutrina constitucionalista a existência de três dimensões dos direitos fundamentais; contudo, alguns doutrinadores sugerem a quarta e, ainda, a quinta dimensão, cujo entendimento há divergências doutrinárias.
Ressalte-se, portanto, que as divergências doutrinárias dizem respeito tão somente à terminologia, pois com relação ao conteúdo das dimensões de tais direitos o entendimento é pacífico. (SARLET, 2007, pp. 54).
Controvérsias à parte, o objetivo deste trabalho é fazer uma breve explanação acerca da evolução dos direitos fundamentais; iniciando, dessa forma, com concisos comentários sobre as principais características de cada dimensão e, por fim, a efetivação de tais direitos nas constituições brasileiras, sobretudo na de 1988.
A ideia do jurista tcheco - francês Karel Vasak de fazer uma evolução dos direitos fundamentais, dividindo-os em dimensões, foi apenas para facilitar os estudos acadêmicos, visto que seria difícil “imaginar espaços temporais históricos fechados dos direitos fundamentais”. (WOLOWSKI, 2010, pp. 28)
Desta feita, passa-se a algumas observações sobre cada uma delas.
1.3.1. Primeira dimensão dos direitos fundamentais
Em resposta ao Estado Absoluto e, portanto, à supremacia monárquica, surge a primeira dimensão dos direitos fundamentais, cujo reconhecimento é contemporâneo ao Liberalismo, ao Iluminismo e à Revolução Francesa. (WOLOWSKI, 2010, pp. 18).
Representado pelo ideal de liberdade, as reivindicações da burguesia nas revoluções do século XVIII visavam limitar o poder estatal e, por conseguinte, proporcionar direitos individuais, também chamados de direitos civis e políticos, inspirados no Estado Liberal. (NOVELINO, 2011, pp. 387 e MARANHÃO JÚNIOR, 2012, pp.13)
Assim, a primeira geração dos direitos fundamentais – também chamados de “direitos da liberdade” por Paulo Bonavides (2006, pp. 563) - tinha como finalidade a proteção da liberdade do indivíduo contra a opressão do Estado.
Paulo Bonavides (2006, pp. 563/564) explica com maestria:
Os direitos de primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdade ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. (grifo nosso)
Percebe-se, dessa maneira, que esses direitos possuem uma elevada carga de subjetividade, pois, além de serem os primeiros a fazer parte do “instrumento normativo constitucional”, quais sejam: os direitos civis e políticos, eles têm como titular o indivíduo. (BONAVIDES, 2006, pp. 563/564)
Ademais, por serem oponíveis ao Estado – oferecendo-lhe resistência, os “direitos da liberdade” são revestidos de um aspecto negativo; traduzindo, sobretudo, um dever de abstenção por parte do Estado, criando uma obrigação de não fazer, ou seja, de não intervir na vida pessoal dos cidadãos.
Como bem afirma Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2006, pp. 564):
Entram na categoria do status negativo da classificação de Jellinek e fazem também ressaltar na ordem dos valores políticos a nítida separação entre a Sociedade e o Estado. Sem o reconhecimento dessa separação, não se pode aquilatar o verdadeiro caráter antiestatal dos direitos de liberdade, (...). (grifo nosso)
Traduz, dessa forma, uma ideologia de separação entre Estado e a sociedade; sendo, portanto, a defesa do indivíduo diante do Estado, com a finalidade de demarcar a área de atuação / domínio do Poder Público.
Conforme ensinamento de Dirley da Cunha Junior (2010, pp. 585), os direitos fundamentais da primeira dimensão estão consolidados universalmente, no sentido de que não há Estado soberano que vise à proteção do individuo que não tenha reconheça tais direitos em toda sua extensão.
Contudo, embora tenha conquistado diversos direitos – os de primeira dimensão – o homem não desistiu e foi em busca de novas conquistas indispensáveis à sua satisfação. Eis que surgem os direitos de segunda geração.
1.3.2. Segunda dimensão dos direitos fundamentais
A concepção liberal do Estado foi influenciada pelos ideais da Revolução Francesa (1789) e do individualismo filosófico e político do século XVIII, que sustentava a proteção de alguns direitos individuais e, em contrapartida, o liberalismo econômico. Assim, o Estado Liberal priorizou a vida política e se tornou indiferente aos aspectos sociais e econômicos. (COSTA JUNIOR, 2010, pp. 586)
O Estado Liberal, como se sabe, caracterizava-se por uma ação exclusivamente política. Alheio e indiferente à vida econômica e social, o Estado, na sua versão mínima, preocupava-se apenas com a vida política, dispensando as seu elemento humano, tão - só, um tratamento de proteção das liberdades individuais. No campo social e econômico, todavia, o Estado era passivo, contemplativo, não se envolvendo, destarte, nas relações travadas por seus integrantes. Esse estado do laissez faire at laissez passer vigorou nos séculos XVIII e XIX. (grifo nosso) (CUNHA JUNIOR, 2010, pp. 585)
Contudo, em virtude dos graves problemas sociais ocasionados pela industrialização (Revolução Industrial, século XIX), além do rápido crescimento demográfico, surgiu, no início do século XX, a segunda geração dos direitos fundamentais, atribuindo ao Estado o dever de realizar ações jurídicas e sociais com a finalidade de reduzir as desigualdades. (WOLOWSKI, 2010, pp. 21)
Assim, o Estado abandonou sua postura abstencionista e passou a intervir em questões que antes eram deixadas à livre iniciativa; assumindo, dessa forma, uma conduta decisiva na produção e distribuição de bens essenciais. Adotou-se, portanto, o ideal de igualdade - característica marcante do Estado Social.
Quem melhor define a segunda dimensão dos direitos fundamentais é Paulo Bonavides (2006, pp.564):
Os direitos da segunda geração merecem um exame mais amplo. Dominam o século XX do mesmo modo como os direitos da primeira geração dominaram o século passado. São direito sociais, culturais e econômicos vem como os direitos coletivos ou da coletividade, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do século XX. Nasceram abraçados ao principio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula. (grifo nosso)
Enquanto os direitos de primeira dimensão - cuja característica primordial era a liberdade e, portanto, exigia uma prestação negativa do Estado - a segunda geração das normas essenciais estabelecia uma prestação estatal positiva, ou seja, uma maior participação do Estado, em virtude da importância da função social, cuja finalidade é o bem estar da população.
Se no individualismo clássico do Estado Liberal, o Estado era inimigo contra o qual se havia de defender os âmbitos da autonomia individual privada, sob a nova filosófica social o Estado for convertido no amigo que está obrigado a satisfazer as necessidades coletivas da comunidade. (LOEWNSTEIN apud CUNHA JUNIOR, 2010, pp. 588)
Compreende os direitos sociais culturais e econômicos. São direitos de titularidade coletiva.
Porém, Ingo Sarlet (2007, pp. 57) sustenta que a segunda geração não abrange apenas direitos positivos, mas também as chamadas “liberdades sociais”, por exemplo, direito a férias, salário mínimo, repouso semanal remunerado, dentre outros.
1.3.3. Terceira dimensão dos direitos fundamentais
A desigualdade entre os países desenvolvidos e subdesenvolvidos, nos dizeres de Paulo Bonavides (2006, pp. 569), fez surgir uma nova geração dos direitos fundamentais, a qual se assenta nos ideais da fraternidade (ou solidariedade), uma das premissas do movimento iluminista que influenciou a Revolução Francesa (1789).
Trata-se daquela que se assenta sobre a fraternidade, conforme assinala Karel Vasak, e provida de uma latitude de sentido que não parece compreender unicamente a proteção específica de direitos individuais ou coletivos. (BONAVIDES, 2006, pp. 569)
A terceira geração dos direitos fundamentais surgiu no âmbito do Direito Internacional, por meio de documentos da Organização das Nações Unidas - ONU e da UNESCO, em uma tentativa de abrandar as desigualdades entre as nações. (WOLOWSKI, 2010, pp. 24)
Envoltos de sentimentos de humanidade e universalidade, os direitos de terceira geração – consolidados no fim do século XX – não se propõem especificamente à proteção dos “interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um Estado” (BONAVIDES, 2006, pp. 569), mas à preservação da própria existência do grupo. (CUNHA JUNIOR, 2010, pp. 593)
Essa dimensão se distingue das demais em virtude de sua finalidade, a qual visa à proteção não somente do homem – indivíduo, mas, nos dizeres de Ingo Sarlet (2007, pp. 58), a grupos humanos, como a família, a nação.
A nota distintiva desses direitos da terceira geração reside basicamente na sua titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminável, o que se revela a título de exemplo, especialmente no direito ao meio ambiente e qualidade de vida, o qual, em que pese ficar preservada sua dimensão individual, reclama novas técnicas de garantia e proteção. (grifo nosso) (SARLET, 2007, pp. 58)
Acrescenta Marcelo Novelino (2011, pp. 389) ao afirmar que direitos desta geração são “direitos transindividuais[2]”, visto que tem como finalidade a proteção do ser humano.
Percebe-se, portanto, que esse essa geração tem como principal destinatário o ser humano, pois visam tutelar não apenas o homem isoladamente, mas os direitos difusos e coletivos.
Dentre os direitos integrantes desta dimensão, Alexandre de Moraes (2007, pp. 26/27) destaca os relacionados ao meio ambiente equilibrado, à saudável qualidade de vida, à autodeterminação dos povos, ao progresso e à paz[3].
Assim, essas novas reivindicações de liberdades fundamentais, são, na verdade, fruto do impacto tecnológico e, sobretudo, do pós-segunda guerra. São, portanto, direitos de índole defensiva, que poderiam ser encaixados na primeira dimensão dos direitos fundamentais, em virtude de evidenciarem o direito à liberdade, adaptados à época contemporânea. (SARLET, 2007, pp. 60)
1.3.4. Quarta dimensão dos direitos fundamentais
Alguns doutrinadores acreditam na existência de uma quarta dimensão dos direitos fundamentais, embora não tenha havido a consagração desta no ordenamento jurídico brasileiro e no internacional. (COSTA JUNIOR, 2010, pp. 594)
Com maestria, Ingo Sarlet (2007, pp. 60) afirma seu posicionamento:
Assim, impõem-se a examinar, num primeiro momento, o questionamento da efetiva possibilidade de se sustentar a existência de uma nova dimensão dos direitos fundamentais, ao menos que nos dias atuais, de modo especial diante das incertezas que o futuro reserva. Além do mais, não nos parece impertinente a ideia de que, na sua essência, todas as demandas na esfera dos direitos fundamentais gravitam, direta ou indiretamente, em torno dos tradicionais e perenes valores da vida, liberdade, igualdade e fraternidade (solidariedade), tendo, na sua base, o principio maior da dignidade da pessoa. (grifo nosso)
Por outro lado, Paulo Bonavides (2006, pp. 571) sustenta que essa dimensão é decorrente da globalização econômica e política e das inovações tecnológicas ocorridas no final do século XX. Dirley da Cunha Junior (2010, pp. 594) acrescenta ao afirmar que tal globalização se refere à universalização dos direitos fundamentais no plano institucional.
Compreendem, portanto, direitos à democracia, à informação e ao pluralismo, os quais, segundo Paulo Bonavides (apud COSTA JUNIOR, 2010, pp. 594):
Constituem a base de legitimação de uma possível globalização política e deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão da máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.
Percebe-se, contudo, que os direitos de uma nova dimensão não encerram as das anteriores. A primeira geração limitou-se a proteger os direitos individuais; a segunda, os direitos sociais; a terceira geração, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente e à paz. Todas as gerações continuam existentes e, unidas formam a quarta geração, qual seja: o direito à democracia. (BONAVIDES, 2006, pp. 572)
Dirley da Costa Junior (2010, pp. 594) assevera que a democracia direta e globalizada é, dentre os direitos da quarta dimensão, o mais importante, em virtude de ser o cidadão o legitimado a controlar a constitucionalidade de tais direitos.
Assim, a quarta geração, além de absorver a subjetividade da primeira, como também adquiriu a objetividade que é uma característica marcante da segunda e terceira gerações. Por fim, Paulo Bonavides (2006, pp. 572) afirma que a quarta dimensão compreende o “futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos”.
1.3.5. Quinta dimensão dos direitos fundamentais
Alguns doutrinadores, como José Alcebíades de Oliveira Júnior (apud WOLOWSKI, 2010, pp. 27), sustentam uma quinta dimensão dos direitos fundamentais, ligados à realidade virtual.
Para esta dimensão, tais direitos nascem do crescimento da cibernética, acarretando, dessa forma, o “rompimento de fronteiras tradicionais” e, consequentemente, “estabelecendo conflitos entre países de realidades distintas, via internet, por exemplo.” (OLIVEIRO JÚNIOR, apud WOLOWSKI, 2010, pp. 27)
Com efeito, a referida dimensão sofre algumas críticas doutrinárias, pois acreditam serem releituras das dimensões anteriores. (WOLOWSKI, 2010, pp. 28)
1.4. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
A Constituição se 1824, outorgada por D. Pedro II, foi resultado de um projeto de tendência liberal, que estabeleceu um extenso rol dos direitos fundamentais, para, dessa forma, estar em harmonia com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. (ZACHER, 2010, pp. 18)
Estabelecer um extenso rol de direitos fundamentais foi uma característica que se repetiu em todas as constituições brasileiras.
A Constituição do Império durou até a proclamação da república em 1889, momento em que se estabeleceu uma comissão provisória para elaborar uma nova constituição – a Constituição de 1981.
A nova constituição ampliou dos direitos fundamentais (Titulo IV, seção II: Declaração de Direitos), prevendo os direito e garantias individuais, como assegurar aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil a inviolabilidade dos direitos referentes à liberdade, à segurança e à propriedade, e mais ainda, o Habeas Corpus. (ZACHER, 2010, pp. 19)
Durante os anos de 1889 a 1930, período da Republica Velha, houve o crescimento industrial em virtude da exportação do café e, consequentemente, revoltas e inúmeros problemas sociais. (ZACHER, 2010, pp. 19)
A Revolta de 1930 fez com que fosse nomeada outra comissão para elaborar uma nova constituição: Constituição de 1934, a qual previu, além dos direitos e garantias individuais, os direitos de nacionalidade e políticos. Algumas garantias estabelecidas nesta constituição: mandado de segurança, inúmeros direitos trabalhistas (salário mínimo, jornada de trabalho, trabalho noturno). (ZACHER, 2010, pp. 19/20)
Em 1937, o então presidente Getulio Vargas outorgou a Constituição de 1937, porém, no que diz respeito aos direitos fundamentais, não houve avanço.
Em 1946, sob o governo de Eurico Gaspar Dutra, a nova constituição deu ênfase às normas constitucionais internacionais, destacando os direitos fundamentais como a forma de aniquilar os regimes ditatoriais. (ZACHER, 2010, pp. 10)
A Constituição de 1946 sofreu por diversas alterações durante o período da ditadura, que durou até 1985, momento em que foi convocada a Assembleia Nacional Constituinte cuja finalidade foi elaborar uma constituição que propagasse a nova realidade nacional. (ZACHER, 2010, pp. 20/21)
No dia 05 de outubro de 1988, a Constituição da República se comprometeu a respeitar os direitos fundamentais, elevando-os a norma primordial do ordenamento jurídico brasileiro.
1.4.1. Direitos fundamentais na Constituição de 1988
Os direitos fundamentais foram aclamados pelas constituições depois da Segunda Grande Guerra Mundial, tendo em vista a preocupação dos Estados em proteger os direitos do ser humano.
No Brasil, depois de muitos anos de Ditadura, em 1985, iniciou o processo de redemocratização que resultou na Constituição republicana de 1988, a qual, além de instituir a democracia, inseriu em seu Título II os Direitos e Garantias Fundamentais[4]. (ABREU, 1995, pp. 09)
Nesse sentido, bem observa Dirley da Costa Junior (2010, pp. 619):
Distinguindo-se das cartas anteriores, a Constituição em vigor positivou os referidos direitos logo no inicio de suas disposições (titulo II), após o que tratou da organização do Estado (titulo III), dando cristalinas amostras de que se preocupou prevalentemente com o ser humano, enaltecendo-o como o “fim” do Estado, este considerado “instrumento” de realização da felicidade daquele. Em outras palavras, com a novel posição topográfica dos direitos fundamentais, é nítida a opção da Constituição atual pelo Estado como instrumento, e pelo homem como o fim, (...) (grifo nosso)
Os direitos individuais e coletivos estão diretamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana e a direitos relacionados à vida, à liberdade e à igualdade. A nacionalidade “compreende a situação do indivíduo em face do Estado”. (SOUZA, et. al., 2010, pp. 2204)
Os direitos sociais, previstos nos artigos 6º a 11, possibilitam aos indivíduos direitos capazes de garantir a mínima condição de vida digna. Dirley da Cunha Junior (2010, pp. 619) afirma ter sido uma grande inovação da Carta de 88,
(...) evidenciando, de forma irrecusável, sua condição de verdadeiros direitos fundamentais e pondo fim a uma discussão em que, (...), predominava o entendimento de que esses direitos, como se encontravam positivados tão – somente no titulo da ordem econômica e social, não desfrutavam de força vinculativa própria dos direitos fundamentais, sendo-lhes reconhecida natureza meramente programática.
Os direitos políticos, previstos entre os artigos 14 a 16, garantem o exercício da cidadania.
E, por fim, artigo 17 (dos partidos políticos) “garante a autonomia e a liberdade plena dos partidos políticos, como instrumentos necessários e importantes na preservação do Estado democrático de Direito”. (SOUZA, et. al., 2010, pp. 2204)
Os direitos fundamentais são princípios que conservam os valores mais essenciais do ordenamento jurídico de um Estado e, por isso, “são inseridos dentro daquilo que o Constitucionalismo denomina de Princípios Constitucionais”. (SOUZA, et. al., 2010, pp. 2204/2205)
Embora a Constituição de 1988 tenha reservado um Título para os direitos fundamentais, não significa que não existam outros direitos e garantias nos demais artigos do texto constitucional. O art. 5º, § 2º da CF expressamente afirma que os direitos e garantias presentes na Constituição não excluem outros, desde que não contrarie o regime e os princípios adotados pelo texto constitucional ou pelos tratados que o Brasil tenha ratificado. (ABREU, 1995, pp. 11)
Ressalta-se ainda que os direitos fundamentais – sejam implícitos ou expressos e, ainda, os previstos em tratados e convenções internacionais – são protegidos pelas cláusulas pétreas (art. 60, § 4 º).
Para além do exposto, espera-se ter logrado êxito na tarefa de demonstrar, ainda que sucintamente, a evolução dos direitos fundamentais, cumpre-nos, neste momento do trabalho, analisar a eficácia de tais direitos nas relações jurídicas dos particulares, o que será objeto de análise no capítulo a seguir.
