3. A fórmula genérica utilizada pela jurisprudencia atual. A mercantilização da ofensa a deveres extrapatrimoniais. A reparação não pecuniária dos danos extrapatrimoniais

Partilham os estudiosos no campo das ciências sociais, de um receio quanto à crescente influência dos princípios da lógica comercial sobre as relações humanas⁴⁴. Este temor é justificado, mormente quando analisamos situações existenciais sendo solucionadas por uma lógica patrimonial e mercantilista.

Esse descompasso pode ser percebido com frequência quando da análise de decisões judiciais acerca da responsabilidade civil por descumprimento de deveres contratuais, onde dificilmente faz-se a diferenciação no que tange aos danos extrapatrimoniais decorrentes da atividade médica, para definição da natureza da reparação (se pecuniária ou não).

Norberto Bobbio nos provoca a refletir sobre o conceito tradicional de obrigação, observando que a teoria geral do direito europeia é prisioneira de um conceito de direito que pressupõe a imagem simplista do Estado como organismo que estabelece as regras do jogo e institui um árbitro. Diante das transformações do Estado social dos novos tempos, não é possível que o aparato conceitual persista e atravesse inalterado a mudanças. Outrossim, este autor constata a necessidade do advento de novas técnicas de controle social e o emprego de técnicas de encorajamento em acréscimo/ substituição às técnicas tradicionais de desencorajamento⁴⁵.

Em interessante trabalho sobre a constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil, a professora Maria Celina Bodin de Moraes constata que o direito da responsabilidade civil é sobretudo jurisprudencial⁴⁶. Segundo sua ótica, os magistrados são os primeiros a sentir as mudanças sociais e, bem antes de se poder colocar em movimento qualquer alteração legislativa, estão aptos a atribuir-lhes, através de suas decisões, respostas normativas. Mas isto somente ocorre porque o mecanismo da responsabilidade civil é composto, em sua maioria, por cláusulas gerais e por conceitos vagos e indeterminados, carecendo de preenchimento pelo juiz a partir do exame do caso concreto.

Justamente pela inexistência de normativa aplicável ao caso concreto é que algumas decisões provocam desconforto, em razão de não apresentarem soluções compatíveis com a lógica aplicável àquela determinada situação.

Anderson Schreiber⁴⁷ cita curioso caso ocorrido na Alemanha, onde uma controversa decisão condenou um médico, por conta de um implante contraceptivo ineficaz, a pagar seiscentos euros por mês durante dezoito anos à sua paciente, a título de indenização pelo dano por ela sofrido: o nascimento indesejado de uma criança.

Nesta linha, a professora Maria Celina Bodin de Moraes⁴⁸ também comenta a intrigante decisão do caso Perruche, no qual a Corte de Cassação francesa pronunciou-se favoravelmente à reparação do dano sofrido por um então adolescente de 17 anos, deficiente físico e mental, pelo “fato de ter nascido” ou pelo fato de não ter sido abortado, em consequência da conjugação de dois erros: um do médico, outro do laboratório, que não diagnosticaram a rubéola contraída pela mãe aos dois meses de gravidez.

De acordo com as lições do professor Anderson Schreiber⁴⁹, a abertura ao ressarcimento do dano moral deu-se por meio de uma extensão da função historicamente patrimonialista da responsabilidade civil, sem que se procedesse, ao mesmo tempo, a qualquer modificação substancial na estrutura do instituto, de forma que, mesmo às lesões a interesses não patrimoniais o ordenamento jurídico continua oferecendo , como única resposta, o seu remédio tradicional, de conteúdo estritamente patrimonial, qual seja, a deflagração do dever de indenizar.

A análise do autor sobre a temática detectou a inércia da própria comunidade jurídica em oferecer às vítimas desses danos a outra solução diferente do pagamento de uma soma em dinheiro, estimulando necessariamente o que chamou de “sentimentos mercenários”, pois a redução última da lesão a interesse extrapatrimonial a uma quantia monetária corroboraria a tese de que a responsabilidade civil atua como instrumento de mercantilização, quantificando o inquantificável. Por essas razões, apresenta o movimento de despatrimonialização da reparação ao dano, oferecendo alternativas que representam meios não pecuniários de compensação (como a retratação pública, por exemplo), diante da insuficiência do valor monetário como meio de pacificação de conflitos decorrentes de lesões a interesses extrapatrimoniais.

O debate em torno da reparação não pecuniária aos danos extrapatrimoniais ainda é novo na doutrina e jurisprudência, de modo que ele ainda deverá ser incorporado pelos Tribunais a fim de oferecer alternativas para contornar questões envolvendo danos decorrentes aos deveres extrapatrimoniais do contrato de prestação de serviços médicos.

Nesse contexto, a reparação apenas patrimonial mostra-se insuficiente para cobrir aspectos existenciais da relação jurídica. Como coloca o professor Anderson Schreiber⁵⁰, é preciso enfrentar o problema da despatrimonialização da própria reparação do dano, não só apenas o problema da despatrimonialização do do dano em si. Muitas das vezes, o valor monetário mostra-se insuficiente como meio de pacificação dos conflitos decorrentes de lesões a interesses extrapatrimoniais. É preciso mudar a visão estritamente patrimonialista da responsabilidade civil, para operar proteção aos interesses não patrimoniais do ordenamento jurídico, desestimulando a lógica mercantilista da quantificação do que é imensurável.

Por esta razão é preciso pensar meios alternativos de compensação para atenuar o dano moral e a relevância da moeda. Podemos pensar em alguns exemplos além da citada retratação, como o custeio de tratamento psicológico para o lesado; a exigência de frequência do ofensor em reuniões com outros ofensores e profissionais para acompanhamento do problema; a anotação em cadastro nacional criado com a finalidade de possibilitar a futuros pacientes averiguarem a conduta profissional do médico que pretendem contratar.

4. Conclusões

Mais uma vez, coloca-se diante do intérprete, o desafio metodológico apresentado por Gustavo Tepedino⁵¹ quando do advento do Código Civil de 2002 constatando o longo percurso a ser percorrido, no que concerne à atribuição a todo o corpo normativo de um significado coerente com a tábua de valores do ordenamento, para que se possa transformar efetivamente a realidade a partir das relações jurídicas privadas, segundo os ditames da solidariedade e da justiça social.

Muito embora os contratos de prestação de serviços médicos façam parte do cotidiano dos cidadãos em sociedade e tais serviços sejam considerados de grande relevância social, a disciplina das relações firmadas entre médicos e pacientes é ainda insuficiente para abrigar todas as suas nuances.

De um lado, aponta-se a ausência de tratamento infraconstitucional da matéria de forma a oferecer soluções alternativas à responsabilidade civil através de meios não-pecuniários. De outro, na maioria das vezes a jurisprudência oferece fórmula generalista (reparação pecuniária) à reparação de danos causados por infringência de deveres secundários inerentes à prestação de tais serviços.

Procurou-se demonstrar, ao longo desse trabalho que, diante da metodologia civil-constitucional, para se possa conferir o tratamento adequado da matéria, há que se promover a necessária distinção entre situações patrimoniais e existenciais dentro da complexidade da relação jurídica médico-paciente, a fim de se conferir a disciplina adequada diante de cada situação. A simples aplicação de uma solução genérica a todas as violações dos deveres do contrato de prestação de serviços médicos, qual seja, a reparação pecuniária, não atende a todos os envolvidos, de forma que a comunidade científica – doutrina e jurisprudência - deve atentar para o desenvolvimento de outras formas de compensação da dignidade pessoal do ofendido, que não a patrimonial.

Procurou-se demonstrar a insuficiência da reparação estritamente pecuniária para lesões a bens não patrimoniais diante superação da visão exclusivamente patrimonialista da responsabilidade civil. A reparação pecuniária não deverá ser a única forma de compensação, operando-se a despatrimonialização da própria reparação ao dano.

Por esta razão, devem ser trazidas a lume outras formas de compensação do dano aos deveres existenciais atinentes à relação jurídica médico-paciente, tais como a retratação; o custeio de tratamento psicológico para o lesado; a exigência de frequência do ofensor em reuniões com outros ofensores e profissionais para acompanhamento do problema; e a anotação em cadastro nacional criado com a finalidade de possibilitar a futuros pacientes averiguarem a conduta profissional do médico que pretendem contratar.

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Notas

^[1]Cf. Anderson Schreiber, Direito Civil e Constituição, in Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 48, p. 4 e ss.

2 O Superior Tribunal de Justiça vem adotando a constitucionalização do direito civil como fundamento de alguns de seus julgados. Por todos, veja-se a posição adotada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, sendo relator o Min. Luis Felipe Salomão, no julgamento do Resp 11833378/RS, julg. 25.10.2011, assim ementada: “ DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E  DA ADI N. 4.277/DF. (...)  3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetos são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado “família”, recebendo todos eles a “especial proteção do Estado”. Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento – diferentemente do que ocorria com os diplomas superados – deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade.”

3 Cf. Gustavo Tepedino, “É equivocada a chamada civilização do direito constitucional, que pretende indicar a suposta influência do direito civil e de suas categorias na interpretação constitucional: são os valores constitucionais que devem impregnar cada categoria do direito infraconstitucional, de maneira unilateral, para que prevaleça a hierarquia axiológica impressa no Texto Maior, sob pena de se obstaculizar o projeto constitucional em nome de soluções legislativas hauridas da práxis judiciária, da tradição histórica ou do próprio mercado, incompatíveis com o sistema.” (Itinerário para um imprescindível debate metodológico, Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 35, p. 2).

4 Conforme leciona Gustavo Tepedino, Normas constitucionais e Direito Civil na Construção Unitária do Ordenamento, in Temas de Direito Civil, t. III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 14 e ss, “À luz do princípio fundamental da dignidade humana têm-se, de um lado, a técnica das relações jurídicas existenciais, que informam diretamente os chamados direitos da personalidade e, mais amplamente, a tutela da pessoa nas comunidades intermediárias, nas entidades familiares, na empresa, nas relações familiares, na empresa, nas relações de consumo e na atividade econômica privada, particualrmente no momento da prevenção da lesão, deflagrando, a partir daí, uma tranformação profunda na dogmática da responsabilidade civil.”

5 Sobre o tema, v. Pietro Perlingieri, O Direito Civil na Legalidade Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 574 e ss.

6 Art. 6º.: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

7 Art. 196. “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

8 Art. 197: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.”

9 V. sobre o tema, Maria Celina Bodin de Moraes, O princípio da dignidade da pessoa humana, in Na medida da pessoa humana: Estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 96, para quem “No princípio de proteção à integridade psicofísica da pessoa humana estão contemplados, tradicionalmente, apenas o direito de não ser torturado e o de ser titular de certas garantias penais, como o tratamento do preso nas detenções e nos interrogatórios, a proibição de penas cruéis etc. Na esfera cível, no entanto, a integridade psicofísica vem servindo para garantir numerosos direitos da personalidade (vida, nome, imagem, honra, privacidade, corpo, identidade pessoal), instituindo, hoje, o que se proderia entender como um amplíssimo “direito à saúde”, compreendida como completo bem-estar psicofísico e social.”

10 Sobre o tema v. Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil-constitucional, in Direito, Estado e Sociedade, n. 1, jul-dez, 1991, 2ª ed.

11 Cf. Pablo Renteria, Obrigações de meio e de Resultado – Análise Crítica, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011, p. 4.

12 É o que ressalta Anderson Schreiber, Direitos da personalidade, cit., p. 213 e ss., onde observa que “Juristas têm tendência excessiva a classificar. O positivismo jurídico, já chamado o “grande lastro metodológico do século vinte”, foi levado ao extremo na primeira metade do século, resultando em uma abordagem cientificista, quase laboratorial, do direito. Apartada de considerações “metajurídicas” (políticas, morais, sociais), a “ciência do direito” foi tão depurada que se distanciou dos problemas concretos. Os debates passaram a gravitar em torno de conceitos e categorias abstratas, que era preciso distinguir, ordenar, classificar. Métodos e posturas próprias das ciências naturais foram importados para o campo jurídico. Normas, direitos, deveres passaram a ser subdivididos em esquemas taxonômicos e, ainda hoje, quando o legislador cria um novo instituto, a primeira pergunta que se fazem muitos juristas, antes mesmo de avaliar suas consequências práticas, é a seguinte: qual a sua “natureza jurídica”?”.

13 Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Bruno Lewicki, o Código Civil e o Direito Civil Constitucional, Editorial da Revista Trimestral de Direito Civil, n. 13, Rio de Janeiro, jan-mar/2003.

14 Sobre o ponto, v. Pietro Perlingieri, Perfis de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 90, para quem: “Todo fato na realidade social, mesmo o mais simples e aparentemente insignificante, tem juridicidade. A sua problemática é representada pela concreta individuação dos parâmetros normativos de referência e pelo seu impacto no ordenamento”.

15 Gustavo Tepedino, A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea, in  Temas de Direito Civil, t. II, p. 84, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

16 Idem, p. 86.

17Art. 951: “O disposto nos arts. 948, 949 e 950, aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício da atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão ou inabilitá-lo para o trabalho.”

18 Art. 14 § 4^o: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

19 Art. 421 “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”

20 Sobre o ponto, v. Luiz Edson Fachin, Questões de Direito Civil Brasileiro Contemporâneo, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 23 e ss.

21 Sobre a função social dos contratos, v. Gustavo Tepedino, Notas sobre a função social dos contratos, in O Direito e o Tempo: embates jurídicos e utopias contemporâneas, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 399.

22 Vide Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, A obrigação como um processo, Rio de Janeiro: Editora FGV,  2006, p. 19.

23 BOBBIO, Norberto apud KONDER, Carlos Nelson. Causa do contrato x função social do contrato: Estudo comparativo sobre o controle da autonomia negocial. Rio de Janeiro: Editora Padma, 2000, p. 33.

24 Os autores Carlos Nelson Konder e Ana Carolina Brochado Teixeira, Situações Jurídicas dúplices: controvérsias na nebulosa fronteira entre patrimonialidade e extrapatrimonialidade, in Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin (coord). Diálogos sobre direito civil, vol. III. Rio de Janeiro: Renovar, p. 17 e ss, comentam as problemáticas referentes ao útero de substituição, à inseminação heteróloga com doador anônimo e à experimentação com seres humanos, abordando os aspectos patrimoniais e existenciais destas situações dúplices.

25 O professor Gustavo Tepedino, A estranha revolta dos fatos contra o intérprete, in Editorial à Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 31, jan-mar/2007, relata três situações de cunho existencial solucionadas pela jurisprudência de acordo com o instituto da propriedade: o caso do paciente de leucemia que, durante tratamento, forneceu material celular para a pesquisa que possibilitou o patenteamento de medicamentos e teve seu pedido negado pela Corte americana sob o argumento de que não mais teria a propriedade de tais células uma vez que foram retiradas de seu corpo com seu consentimento; o caso da médica americana que engravidou após coletar sêmen durante sexo oral com seu parceiro, que pretendia ter reconhecidos direitos relativos a paternidade e teve seu pleito desatendido uma vez que teria doado o material genético durante a prática sexual e, por fim, o reconhecimento pelo Tribunal Superior do Trabalho do direito do empregador de acesso às informações dos empregados uma vez teria a propriedade dos computadores onde tais informações são veiculadas.

26 Tepedino, Gustavo. Notas sobre a função social dos contratos, in O Direito e o Tempo: embates jurídicos e utopias contemporâneas, op. Cit. p. 399.

27 Tepedino, Gustavo. A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea, in  Temas de Direito Civil, t. II, op. Cit., p. 90 e ss.

28  V. Judith Martins-Costa, Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa-fé, in DIREITO CIVIL CONTEMPORÂNEO: Novos Problemas à Luz da Legalidade Constitucional, Gustavo Tepedino (org.). Rio de Janeiro: Atlas, 2008.

29 SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e, A obrigação como um processo, op. Cit., p. 94 e ss.

30 Art. 22. “É vedado ao médico deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.”

31 MORAES, Maria Celina Bodin de, O princípio da dignidade da pessoa humana, op. Cit. p. 106.

32 Idem, p. 108.

33 RENTERIA, Pablo, Obrigações de meio e de resultado – Análise crítica, op. Cit., p. 84.

34Tepedino, Gustavo. A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea, in  Temas de Direito Civil, t. II, op. Cit., p. 92.

35 Capítulo I – Princípios Fundamentais: “V – Compete ao médico aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor do progresso científico em benefício do paciente.”

36 Idem, p. 94.

37 MORAES, Maria Celina Bodin de, O princípio da dignidade da pessoa humana, op. Cit. p. 96 e ss.

38 Tepedino, Gustavo. A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea, op. Cit., p. 96.

39 SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e, A obrigação como um processo, op. Cit., p. 97.

40 Capítulo I – Princípios Fundamentais: “XI – O médico guardará sigilo a respeito das informações de que detenha conhecimento no desempenho de suas funções, com exceção dos casos previstos em lei.”

41 MORAES, Maria Celina Bodin de, O princípio da dignidade da pessoa humana, op. Cit. p. 108.

42 SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e, A obrigação como um processo, op. Cit., p. 96.

43 Tepedino, Gustavo. A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea, op. Cit., p. 95.

44 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado, KONDER, Carlos Nelson.  Situações Jurídicas dúplices: controvérsias na nebulosa fronteira entre patrimonialidade e extrapatrimonialidade. Op. Cit., p. 3.

45V. Norberto Bobbio, A função promocional do direito in Da estrutura à função: Novos estudos de Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Manole, 2007, p. 2 e ss.

46 V. Maria Celina Bodin de Moraes. A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil, Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (org.),  in A constitucionalização do direito. Fundamentos teóricos e aplicações específicas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

47 Cf. Anderson Schreiber, Novos paradigmas da Responsabilidade Civil, São Paulo: Atlas, 2012, p. Xiv.

48 MORAES, Maria Celina Bodin de, O princípio da dignidade da pessoa humana, op. Cit. p. 117.

49 Anderson Schreiber, Novos paradigmas da Responsabilidade Civil, op. Cit., p. 193 e ss.

50Cf. Anderson Schreiber, Novos paradigmas da Responsabilidade Civil,  op. Cit, p.193 e ss

51 V. Gustavo Tepedino, Crise de fontes normativas e técnicas legislativas na parte geral do código civil de 2002 in A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Coord. Gustavo Tepedino – 2.ed. Ver. E atual – Rio de Janeiro: Renovar, 2003.