INTRODUÇÃO
O direito civil é marcado, sem dúvidas, pela sua evolução histórica e pela sua continuidade. Sendo assim, de modo a acompanhar as transformações e novas demandas da sociedade, moldou-se no decorrer dos tempos, passando, ele próprio por diversas formas de adaptação. Essas atualizações referem-se não somente à matéria, ou seja, ao conteúdo de suas normas, mas também à forma como seus princípios e regras são organizados. Afinal, os métodos de sistematização possuem diversos impactos em relação ao modo de conhecimento, interpretação e aplicação do direito e até mesmo em sua democratização.
Processos de condensação de normas jurídicas verificaram-se desde o Império Romano, sempre visando maior estabilidade e segurança. Esses processos intensificaram-se na Idade Média, sob a influência não apenas do direito romano, mas também do direito germânico e canônico, até chegarem ao seu auge na Idade Moderna. Com a queda do Regime Absolutista, surgiu um repúdio à ingerência do Estado na vida privada dos cidadãos, o que deflagrou uma forte influência do jusracionalismo e do individualismo, que primavam pela liberdade, igualdade, autonomia privada e sistematização do direito. Consequentemente, a codificação do direito civil foi um fenômeno verificado em todo o ocidente e foi marcada pela supremacia das leis e valorização do indivíduo. A ideia era de um código civil, cujas regras se destinassem, indistintamente, a todos os cidadãos e abrangesse a solução todas as possibilidades de conflitos, a qualquer tempo.
Todavia, a inflexibilidade das normas e a constatação da impossibilidade de generalidade e completude dos diplomas civis, levaram a uma mudança de paradigma. O juiz deixa de ser passivo para tornar-se verdadeiro construtor do direito. Contudo, decisões desuniformes para solução de lacunas legais, bem como embasadas em cláusulas abertas e princípios gerais sem diretrizes materiais, levaram à insegurança e instabilidade jurídica, o que culminou em nova crise do direito.
Referida crise intensificou-se a partir de novos fatores da era pós-moderna, como a desconstrução da razão, a hipercomplexidade e a inter-ação. Todos os fatores somados colocaram em cheque os métodos clássicos de codificação do direito, exigindo sua ressistematização e o reconhecimento de novos paradigmas.
1. O DIREITO CIVIL E O DIREITO ROMANO, GERMÂNICO E CANÔNICO
O direito civil é a base do ordenamento jurídico, uma vez que se trata de um conjunto de princípios e normas com a finalidade de disciplinar a pessoa, no que se refere a sua existência e atividade, bem como o patrimônio e a família. Isto é, objetiva regular as relações jurídicas de natureza privada, tendo por alicerce a igualdade jurídica entre os indivíduos e o reconhecimento da capacidade de autodeterminação destes. Além disso, é marcado pela sua historicidade, uma vez que se desenvolve em um processo contínuo e gradativo ao longo do tempo. O processo evolutivo do direito civil, até os dias atuais, foi marcado por seis fases distintas: a fase do direito romano, do direito medieval, do direito germânico, do direito canônico, do direito moderno e do direito contemporâneo ou pós-moderno1.
O direito romano, em suas origens, era um direito flexível, eminentemente jurisprudencial, elaborado por magistrados. Contudo, pressões populares da plebe, levaram à primeira codificação das leis romanas, na forma da Lei das XII tábuas, que consagrou o ius civile. Tratava-se da positivação de uma série de direitos embasados em costumes antigos que se destinavam a regular as relações privadas entre cidadãos romanos. A aclamação popular visava à codificação como garantia de maior segurança jurídica, pois, dessa maneira, pretendia-se conhecer quais normas eram observadas para a tomada de decisões por parte dos patrícios2.
Entretanto, ao lado do ius civile, as relações privadas continuavam a serem reguladas, também, pelos magistrados romanos, na forma do ius honorarium, um direito ainda jurisprudencial, voltado para o caso concreto. Em sua fase arcaica, o direito romano era extremamente formal e solene, contudo, as guerras púnicas e a expansão do império exigiram maior celeridade e flexibilidade das normas, o que enfraqueceu o ius civile e fortaleceu o ius honorarium. Nessa época, surgiu, ainda, o ius gentium, direito jurisprudencial destinado também a cidadãos não romanos, com escopo de regular, principalmente, relações comerciais, o que tornou o direito romano um complexo de normas de âmbito universal. Tais normas, em 565 d.C. foram compiladas a mando do imperador Justiniano, responsável pelo governo da esfera ocidental do Império Romano, uma vez que a parte ocidental já havia caído em razão das invasões bárbaras. A aludida compilação levou à formação do Corpus iuris civiles, um conjunto organizado de normas destinado a regular as relações privadas do Império e das províncias sob seu controle.
Com a queda do império romano em 476 a.C., multiplicaram-se os reinos bárbaros independentes que regiam-se, cada um, pelas suas próprias normas. Esta ausência de centralização de poder deu origem ao regime contratual que vigorou por toda a Idade Média, o regime feudal, que se caracterizava por relações de suserania e vassalagem. Contudo, o direito romano continuou a ser aplicado de maneira subsidiária, ao lado do direito germânico e canônico. Com o passar do tempo, o direito romano passa a ser adotado como direito especial de comerciantes e mercadores, por consagrar normas mais dinâmicas e flexíveis.
O direito germânico teve como sua principal característica ser um direito social, considerando o indivíduo como participante de uma comunidade. Consagrou, ainda, o princípio da nacionalidade das leis, segundo o qual cada povo deveria reger-se por suas próprias normas. Por outro lado, o direito canônico foi responsável pela inserção de preocupações éticas e idealistas que, antes, não permeavam a matéria. Surgiu para organizar a Igreja Católica e para regular as relações entre os fiéis.
O direito romano, o canônico e o germânico conjugaram-se e formaram o ius commune. No Século XII, houve o restabelecimento do Sacro Império Romano por Carlos Magno e o redescobrimento do Corpus Iuris Civile. A consequência foi a adoção do Corpus Iuris Civile, na forma de ius commmune, em todo ocidente europeu, como princípios e normas de aplicação subsidiária ao direito local.
2. A IDADE MODERNA E O PROCESSO DE CODIFICAÇÃO
Na Idade Moderna, houve o desenvolvimento de uma classe comerciante burguesa interessada na centralização do poder com a finalidade de garantia de estabilidade, paz e segurança jurídica para o bem dos negócios. Com isto, surge o capitalismo e desenvolvem-se as monarquias absolutistas, bem como se fortalece a ideia de Estado- Nação. Além disso, a reforma religiosa e o progresso da ciência e da filosofia levaram a uma valorização do individualismo e do racionalismo. E foi justamente o racionalismo o responsável por uma marcante influência no processo de codificação. Para essa corrente de pensamento, o direito seria um sistema construído a partir de conceitos gerais. Abandona-se, portanto, o direito romano para ser dada ênfase ao direito nacional, principalmente, na forma de códigos.
Durante os governos absolutistas, a vontade do rei era a lei. Contudo, com a queda desse tipo de regime, no século XVIII, o Estado Absolutista deu lugar ao Estado Liberal ou Estado de Direito, que tinha como principais características a legalidade (não mais como o desejo do monarca, mas na qualidade de vontade geral), a liberdade e a igualdade entre os indivíduos. Houve, assim, a racionalização do direito, que passou a ser encarado como sistema, o que levou à sua codificação no século XIX. O direito passa, então, a ser tratado como um conjunto coordenado de normas e princípios jurídicos, através da construção de conceitos gerais e utilização do método dedutivo3.
Evidentemente, já havia existido, outrora, a condensação de normas em um sistema jurídico. Esse processo de condensação, contudo, divide-se em consolidação e codificação. Em uma consolidação, não ocorre nenhum tipo de inovação, sendo as normas, simplesmente, justapostas e organizadas. O mesmo não ocorre em relação à codificação, em que são aproveitadas as leis existentes, mas também ocorre criação jurídica, por meio de adaptações, subtrações e adições. Por isso, é possível dizer que a codificação encontra-se em etapa superior, constituindo verdadeira fase de cristalização dos institutos jurídicos4.
Conforme salientado anteriormente, os processos de sistematização do direito e condensação ocorreram em outras fases da história, contudo, uma real tendência à codificação intensificou-se por volta do século XIX. Esse tipo de condensação era considerado vantajoso uma vez que era mais didático e permitia, de maneira muito mais prática, um confronto com outros sistemas, como o direito de outros Estados soberanos. Além disso, tornava possível extrair mais facilmente das normas os valores sociais nelas arraigados. Ainda, a codificação possibilitava uma simplificação do direito e sua melhor compreensão. Por fim, era uma forma de garantir maior certeza e estabilidade do direito. Assim, com base em critérios científicos do iluminismo e jusracionalismo, a leis deixaram de ser esparsas e desconexas para comporem um conjunto de normas jurídicas reunidas em um corpo unitário e homogêneo. Todavia, a codificação também apresentava desvantagens, dentre elas, a inflexibilidade do direito, que impedia o desenvolvimento de suas normas e princípios de acordo com a evolução social5. Indubitavelmente, os pontos altos do processo de codificação foram os códigos francês, de 1804, e o alemão, de 1896.
Em flagrante repúdio ao regime absolutista, o código francês privilegiou o individualismo, colocando o homem em posição superior a do Estado, bem como ampliou a autonomia do direito privado em face do direito público, tornando o contrato lei entre as partes. Visava-se aniquilar as prerrogativas através de um código que primasse pela impessoalidade, ou seja, que pudesse ser aplicado a qualquer classe a qualquer tempo6. São consagrados, portanto, os princípios da liberdade, da igualdade, da espiritualidade do homem, da liberdade econômica e autonomia de vontade. O paradigma (como modelos de problemas e soluções para uma comunidade de operadores), nesse contexto, passa a ser a lei, que deveria ser clara, precisa em suas hipóteses de incidência, abstrata e universal. O juiz torna-se mera “boca da lei”, devendo, simplesmente, aplicá-la, utilizando-se de meros silogismos7.
Por outro lado, o código civil alemão caracterizou-se por uma forte influência do direito romano, apesar de, em alguns momentos, basear-se em instituições alemãs. Suas normas possuíam elevado nível de abstração e elasticidade, o que permitia aos magistrados uma flexibilidade para adaptar seus dispositivos de acordo com a evolução social bem como a contextos fáticos distintos. Foi marcado por um individualismo menos liberal que o código francês e foi bastante criticado em virtude do excessivo tecnicismo, tanto no que se refere à ordenação sistemática, quanto no que se refere à terminologia, o que dificultou sua compreensão pelo povo8.
3. A CODIFICAÇÃO NO DIREITO PÓS-MODERNO
O valor fundamental dos códigos do século passado era a liberdade do indivíduo em sua esfera privada, que não deveria sofrer qualquer ingerência por parte do Estado. Contudo, com a revolução industrial e o consequente aumento da desigualdade material em detrimento da igualdade formal, o Estado deixa sua posição de garantidor da ordem e segurança para promover reformas sociais. Sendo assim, o poder público passa a interferir na economia e no trabalho e o Estado de Direito transforma-se em Estado Social, justamente com o objetivo de alcançar a justiça social e a distribuição mais equitativa de riquezas. Exemplo emblemático dessa mudança foi a Constituição de Weimer, onde foi enfatizada a relevância dos direitos econômicos, sociais e culturais dos cidadãos. Verifica-se, portanto, a crise dos modelos inspirados nos códigos francês e alemão em virtude do latente conflito de interesses entre a burguesia e as classes menos favorecidas. Inaugura-se, dessa maneira, uma fase de dirigismo e protecionismo estatal, em que o individualismo radical cede espaço para limitações à autonomia privada pela ordem pública, à liberdade contratual por princípios referentes à justiça contratual e à boa-fé e, por fim, à propriedade pelo interesse social9.
Profundas modificações sociais ocorridas no pós-guerra, inclusive a revolução tecnológica, a mundialização da economia e o progresso da medicina e da biologia, levam o direito a novas tendências. Entre elas, o aumento da importância do ser humano, no que se refere a sua vida e a sua dignidade, que passa a ser considerado um valor em si mesmo, por, cada um, ser uma pessoa individual e concreta. Outro inegável impacto dessas transformações sociais foi sobre o modo de sistematização da matéria civil.
A codificação surgiu como um processo de unificação de regras (normas e princípios), de forma sistemática e racional, com a finalidade de reger a vida privada dos sujeitos de direito de forma plena e duradoura.Visava-se dar solução a todos os tipos de questões que pudessem surgir nas relações entre particulares. Contudo, com a evolução da sociedade, percebeu-se que isto não era possível, sobretudo nos dias atuais, uma vez que faltam aos códigos civis completude e generalidade10. Sendo assim, o direito civil enfrenta uma fase de incontestável transformação, chamada de “crise do direito”, uma vez que suas características formais e materiais não mais possuem a clareza e nitidez necessárias, bem como não atendem à realidade e as exigências sociais. Essa constatação levou a críticas ao sistema de codificação a partir da segunda metade do século XX, bem como a um processo de constitucionalização do direito civil ou, para outros, de civilização do direito constitucional, o que gerou um abalo na clássica dicotomia entre direito público e privado11.
De acordo com o professor Antônio Junqueira de Azevedo, essa crise verifica-se em razão de três fatores característicos dos tempos pós-modernos. O primeiro deles deve-se a uma nova corrente doutrinária que questiona a razão em que se baseou o sistema de normas codificadas, desconstruindo a convicção em sua própria capacidade. Afinal, este sistema foi construído sobre pilares, pretensamente racionais, levando a determinadas conclusões, por exemplo, a de que as sentenças emanadas pelos magistrados são obras “de prudência”, bem como que a lei deve ser obedecida, uma vez que é “de razão”. Contudo, a verdade é que tanto as premissas quanto as conclusões são frágeis, não passando de um jogo jurídico, uma simulação coletiva com a finalidade de garantir a ordem e a segurança. Reconhecer essa fragilidade significa abandonar a antiga diferença entre aparência e realidade para admitir que a distinção de verdadeira relevância é entre o mais útil e o menos útil. Assim, deixa de ter importância a aparência de realidade para prevalecer a solução mais útil para as partes e para a sociedade.
O segundo deles seria a hipercomplexididade. Atualmente, ao contrário do que acontecia no passado, quando se pretendia não fazer distinção entre os cidadãos, exaltando-se a igualdade, os indivíduos, hoje, são qualificados e concretos e, assim sendo, buscam uma identificação com determinada categoria que lhe permita proteger-se por meio de estatutos específicos para aquele determinado grupo. O reflexo disto é o surgimento de vários grupos sociais distintos, sem interesses ou valores compartilhados, dentro de uma mesma sociedade e, em vista disto, a multiplicação das fontes formais e materiais de direito para atender às demandas de cada um. Como consequência, ocorre uma inevitável quebra da unidade pretendida com a codificação12 13.
É possível que, diante de uma análise superficial, conclua-se que o real cerne do problema relaciona-se com uma simples desatualização do código civil. Todavia, uma verificação mais aprofundada levará a outro veredicto. A verdade é que novas leis especiais, criadas para atender peculiaridades de cada grupo ou para regulamentar de forma mais adequada determinada matéria, estão esvaziando os códigos civis e desvirtuando-os como principal fonte reguladora das relações privadas. Afinal, o fato é que referidas leis não se destinam a um número reduzido de indivíduos ou hipóteses, mas, sim, aprofundam e regulamentam desdobramentos de institutos já codificados pelos códigos civis. Essas leis, especiais somente em sede de nomenclatura, por vezes, formam verdadeiros microssistemas que se distanciam dos códigos civis, uma vez que se regem por sua própria filosofia e princípios, bem como se galgam em seus próprios valores e métodos de interpretação. Como exemplo, tem-se, no Brasil, o estatuto da terra, a lei das sociedades anônimas, a lei do inquilinato, a lei de direitos autorais, o Código de Defesa do Consumidor, entre outros.
Além disso, em razão do desenvolvimento científico e tecnológico, bem como do reconhecimento da pessoa como valor fundamental e o surgimento de novas espécies de danos, houve inquestionável ampliação do âmbito temático no direito civil. Estes fenômenos tornam cada vez mais impossível um código que preveja todas as possibilidades de conflitos, fadando-o a estar permanentemente incompleto e desatualizado14.
Com isto surgiram diversas doutrinas que advogaram pelo fim dos códigos civis como estatutos orgânicos da vida privada para passarem a constituir diploma normativo subsidiário e darem lugar a códigos setoriais, divididos por matérias específicas, especiais ou não. Entretanto, nem mesmo essas correntes impediram o surgimento de novos códigos, entre eles, o Código Civil de 2012. Ainda assim, diante desse processo de ressistematização da matéria civil, vem-se verificando um abandono daquele sistema fechado que primava pela completude, com finalidade de segurança e estabilidade jurídica, em favor de um sistema mais aberto e flexível, que conta com princípios, cláusulas gerais e conceitos indeterminados, o que aufere aos intérpretes e aplicadores do direito maior poder de criação e adequação ao caso concreto, mas, por outro lado, pode gerar incertezas e insegurança jurídica. Referido aumento de poder coloca em cheque, ainda, o sentido e a utilidade de se lutar por garantias de direitos previstos em um incontável número de textos legais quando, ao final, os magistrados são cada vez mais compelidos a decidirem de acordo com o caso concreto e não mais com base em textos expressos de normas jurídicas. Afinal, houve, incontestavelmente, uma alteração no modelo de exegese jurídica. Pelo método clássico, partia-se da lei e aplicava-se um raciocínio lógico-dedutivo para a sua aplicação. O paradigma, indubitavelmente, era a lei. Na atualidade, a interpretação não é mais concebida como mera forma de declaração do direito, mas, sim, uma forma constitutiva. O raciocínio passa, assim, a ser dialético, partindo-se do caso concreto para o problema, o que vem a caracterizar o pensamento problemático15 16 17.
O terceiro fator, ainda segundo o Professor Antônio Carlos Junqueira, seria a inter-ação, o que conceitua como a atual tendência à possibilidade de negociação de matérias de direito fora do âmbito do Poder Judiciário, o que contrariaria a concepção hierárquica da justiça. Afinal, atualmente, não é raro que as partes resolvam conflitos por conta própria ou que outros Poderes os solucionem. A exemplo disso, é possível citar uma flagrante tendência à adoção de procedimentos arbitrais, que visam, justamente, evitar a morosidade do Poder Judiciário e a falta de uniformidade das decisões judiciais. Questiona-se, em vista disto, se o Poder Judiciário, na qualidade de órgão de output, teria se tornado dispensável, o que condenaria o sistema ao seu fim18.
Com base nesses fatores, não exige grande esforço concluir que a vocação deste século não é para a codificação. Afinal, em um mundo instável, inseguro e volúvel, não é razoável ou útil que o direito se prenda a ideias concernentes à imutabilidade da legislação e perenidade dos institutos jurídicos. Esse tipo de concepção foi eficaz outrora, quando a preocupação era salvaguardar os indivíduos de ingerências indevidas por parte do Estado. Todavia, não é possível insistir em uma sistemática elaborada para uma realidade já, há muito, extinta. Nem mesmo na Itália ou na Alemanha, onde este sistema é tradicional, cogita-se em uma nova codificação19.
