10. TESES COM POUCA INCIDÊNCIA NA VIDA PRÁTICA

ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL ( Parte Geral – 84 do Cp, art. 23, III)

• 1. O réu... (quesito comum acerca da materialidade do crime e de sua autoria).

• 2. (quesito comum acerca de letalidade ou tentativa, se for o caso.)

• 3. O réu... praticou o fato descrito, no estrito cumprimento de um dever seu, consiste em (mencionar em que consistiu o dever).

• 4. O dever que o réu...cumpriu era legal.

• 5. ( outros quesitos defensivos e sobre circunstancias qualificadoras e agravantes.)

• 6. Existem atenuantes em favor do réu ? Quais ?

NOTA

O questionário acima foi elaborado com base no que se encontra na obra de José Frederico Marques 1. O 3 quesito e variante em ralação ao preconizado por Fernando da Costa Tourinho Filho26 e por Damasio E. de Jesus27.

Inclui-se no 3º quesito o requisito da indagação acerca daquilo em que consistiu o dever em razão do qual o réu teria agido. O conselho de Jurados deve manifestar-se ano apenas sobre a ocorrência de um dever do réu, mas, também, a respeito daquilo eme que consistiu o invocado dever, demonstrando achar-se suficientemente informado para decidir. E o que parece igualmente a Herminio Alberto Marques Porto, o qual, cautelosamente, observa: deve desde que a explicitação não obrigue formula indagativa complexa e cumulativa de circunstancias, ser mencionado no que consiste o dever28

JURISPRUDÊNCIA

Para que ocorra o exercício de direito ou cumprimento de dever legal e necessário que o fato obedeça rigorosamente as condições objetivas a que a excedente de criminalidade esta subordinada. Todo direito, como todo dever, e limitado ou regulado em sua execução. Fora dos limites traçados na lei o que se apresenta e o abuso de direito ou excesso de poder29.

11. EXERCICIO REGULAR DO DIREITO

Para que ocorra o exercício de direito ou cumprimento de dever legal e necessário que o fato obedeça rigorosamente asa condições objetivas a que a excludente de criminalidade esta subordinada. Todo direito, como todo dever, e limitado ou regulado em sua execução. Fora dos limites traçados na lei o que se apresenta e o abuso de direito ou excesso de poder.

É nulo o julgamento, por contradição, se o conselho de sentença ser regular o exercício de um direito e, em outro quesito, declara que o acusado excedeu culposamente o exercício daquele. A lei não confere a quem quer que seja o direito de matar, e anula-se o julgamento absolutório que responde afirmativamente a tal tese, porque a descriminante do art. 23,.III, Segunda parte, do CP não tem qualquer aplicabilidade a homicídio.

JURISPRUDÊNCIA

Direito subjetivo de matar somente se reconhece a quem pratica homicídio em legitima defesa, em estado de necessidade ou, ainda, ao militar que, em guerra externa ou intestina, mata o inimigo no estrito cumprimento de dever legal, razão pela qual e nulo o julgamento do Júri que reconhece tal descriminante no crime de uxoricídio30.

12. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

Nos termos da parte geral 84 do CP, art. 22, quando o crime e cometido em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só e punível o autor da ordem, Explica-se na Exposição de Motivos do CP: A ordem de superior hierárquico ( isto e, emanada de autoridade publica, pressupondo uma relação de direito administrativo) só isenta de pena o executor, se não e manifestante ilegal. Outorga-se assim ao inferior hierárquico...uma relativa faculdade de indagação da legalidade da ordem. Como observa De Marsico, se o principio fundamental do Estado moderno e a autoridade não e menos certo que o Estado e uma organização jurídica e não pode autorizar a obediência cega do inferior hierárquico. De um lado, um excesso de poder na indagação da legalidade da ordem quebraria o principio da autoridade, mas, de outro, um excesso de dever de obediência quebraria o principio do direito.

Quem cumpre a ordem não manifestante ilegal fica isento de pena. Somente o superior hierárquico e punido.

O dispositivo penal reza que a obediência tem de ser estrita, isto e, o autor imediato não deve exceder ao que lhe foi ordenado: se o fizer respondera pelo excesso, como se, por exemplo, um oficial diz ao subordinado para correr atras de um ladrão e prende-lo e o inferior, na corrida, saca do revolver e prostra a tiros, ferido ou morto, o perseguido. A execução da ordem, pois, não deve apresentar excesso nos atos ou forma de execução31.

Na apreciação dos casos concretos, deve Ter-se em conta, entre outras circunstancias, o grau de instrução do executor e o tempo que teve para refletir sobre a legalidade ou ilegalidade da ordem. E de negar-se, indubitavelmente, o dever de obediência ( e portanto, a ausência de culpabilidade ou isenção de pena) quando se trate de ordem cuja execução não podia deixar, prima facie, de afigurar-se crime mesmo aos olhos do homo rusticus 32 .

13. ESTADO DE NECESSIDADE ( parte geral/84 do CP, arts. 23, I e 24)

• 1. O réu... (quesitos comum acerca da materialidade do crime e de sua autoria).

• 2. (quesito comum acerca da letalidade ou tentativa, se for o caso.)

• 3. O réu...praticou o fato para salvar de perigo atual, direito próprio ( ou de terceiro, conforme o caso, indicando-se a espécie de direito, como por exemplo, o direito a vida.)?

• 4. Era razoável exigir-se o sacrifício desse direito, nas circunstancias em que se deu o fato?

• 5. O réu...provocou, por sua vontade, o perigo atual ao direito referido?

• 6. O réu...podia evitar, por outro modo, o perigo atual do mencionado direito?

• 7. O réu....tinha o dever legal de enfrentar o perigo ocorrido?

• 8. (outros quesitos defensivos e sobre as circunstancias qualificadoras e agravantes, se for o caso.)

• 9. Existem atenuantes em favor do réu? Quais?

NOTA

Na edição anterior, seguiu-se estritamente o questionário adotado no Tribunal do Júri de São Paulo, formulado com apoio da Rosa33 e ratificado por José Frederico Marques34, Damasio E. Jesus35 e Fernando da Costa Tourinho Filho36. Tal questionário apresentava, no entanto, a inconveniência de ter os quesitos 5º e 6º redigidos de forma negativa. Em face da orientação adotada pelo STF (lex, v 122, p. 328) e pelo TJSP (RJTJSP 119/472, RT 625/267) no sentido de que os quesitos devem ser compostos de modo afirmativo evitando-se a redação em termos negativos por gerar perplexidade no espirito do jurado, preferiu-se modificar o questionário naqueles tópicos.

14. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

TESES QUE PODEM SER ULTILIZADAS NO CASO DE TENTATIVA.

Não há necessidade formulação de quesitos especiais, em face das teses defensivas da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz.

A resposta negativa em relação ao segundo quesito do questionário da tentativa já basta para o reconhecimento de uma outra dessas teses. Se a consumação não foi alcançada por clara manifestação da vontade do agente, ou porque este quis abandonar a execução do crime quando ainda lhe sobrava, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação ou porque, encerrando o processo executorio, quis evitar a sobrevinda do resultado, não há mais cuidar de tentativa.

A rejeição do segundo quesito e suficiente para o atendimento da pretensão defensiva, quer se entendam a desistência voluntária e o arrependimento eficaz como hipóteses de carência típica, quer se considerem ambas como causa inominadas de extinção de puniblidade37.

JURISPRUDÊNCIA

"Desclassificada a tentativa de homicídio para lesões corporais, não há por que indagar também da desistência voluntária. A sua inserção no questionário não acarreta, pois, a anulação do julgamento, por não ter havido prejuízo"38.

NOTAS

1. MIRABETE,Júlio Fabrini. Manual de direito penal.17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p.67.

2. MIRABETE. Julio Fabrini. aspud. PORTO. Hermínio A. Marques. Homicídio privilegiado. Violenta emoção. Justitia.41/42.

3. PEREIRA, José Rui Borges. Tribunal do júri. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 101.

4. ...

5. MIRABETE. Júlio Fabbrini. Manual de direito penal.17ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 67.

6. CAPEZ. Fernando. Curso de processo penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 588.

7. ARTIGO 49, §2°, DO CPC

8. CAPEZ. Fernando. Curso de processo penal.5ªed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 588, 589.

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9. ANDREUCCI. Ricardo Antonio. Curso de direito penal.1ªed. São Paulo:Juarez de Oliveira, 2000. p. 6.

10. MARREY. Adriano, FRANCO. Alberto Silva, STOCO. Rui. Teoria e pratica do júri. 6ª ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1997. p. 499,500.

11. MIRABETE. Júlio Fabbrini. Manual di direito penal. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 62.

12. ANDREUCCI. Ricardo Antonio. Curso de direito penal. 1ªed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p. 18.

13. CAPEZ. Fernando. Curso de processo penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p.589.

14. FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Código de processo penal. Vol.2. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 34.

15. JESUS, Damásio E. de. Código penal anotado. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 72.

16. Jurisprudência TJSP-HC-rel. Des. Marcio Bonilha- RT 491/254.

17. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 211, 212.

18. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 188.

19. Jurisprudência TJPR- AC-Rel. Costa Lima –RT 463/396

20. José Frederico Marques. O Júri Brasileiro, p 359.

21. José Frederico Marques. O Júri no Direito Brasileiro, p 678.

22. teoria pratica do júri (TJPR – AC – Rel, Edson Malachini – RT 681-374)

23. TJSP – RC Rel. Gonçalves Sobrinho – RT 575-358

24. TJSP – RC – Rel. Rezende Junqueira – RT 609-322.

25. TJSP – RC Rel. Gonçalves Sobrinho – RT 575-358.

26. Damasio E. de Jesus. Op. Cit., p. 287.

27. José Frederico Marques. O Júri no Direito Brasileiro, p 359.

28. Fernando da Costa Tourinho Filho. Op. Cit., p. 101.

29. Herminio Alberto Marques Porto. Op. Cit., n 188, p. 251.

30. TJSP – AC rel. Des. Mário Bonilha – RT 572-297

31. Magalhães Noronha. Op. Cit., vol. I, n 98

32. Nelson Hungria. Op. Cit., vol. I, n 90, p. 427.

33. Borges da Rosa. Processo Penal Brasileiro, 1º ed., vol. III, 1942

34. José Frederico Marques. Op. Cit., p. 356. e 357.

35. Damasio E. de Jesus Op. Cit., p. 288.

36. Damasio E. de Jesus Op. Cit., p. 288.

37. Nelson Hungria. Op. Cit., vol. I, n° 69

38. TJSP – AC Rel. Geraldo Roberto – RT 458/321

BIBLIOGRAFIA

PEREIRA, Jose Ruy. Tribunal do júri- Crimes dolosos contra a vida. 1ª ed.São Paulo: Saraiva, 1993.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

MARREY, Adriano, FRANCO, Alberto Silva, STOCO, Rui. Teoria e pratica do júri. 6ªed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Código de processo penal comentado. 5ª ed. V 2. São Paulo: Saraiva, 1999.

FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de processo penal. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Curso de direito penal. 1ª ed. V 2. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 17ª ed. V 2. São Paulo: Atlas, 2000.

PORTO, Ermínio Marques. Júri – procedimentos e aspectos do júri. São Paulo: RT, 1999.

STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do júri – símbolos e rituais. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1998.