Sumário: Introdução; 1) Dos recursos em geral; 1.1) Generalidades e conceito de recurso; 1.2) Finalidade e objeto; 1.3) Distinção entre error in procedendo e error in judicando; 1.4) Juízo de admissibilidade e juízo de mérito; 1.5) Requisitos gerais dos recursos ; 1.5.1) Requisitos intrínsecos; 1.5.1.2) Legitimação para recorrer; 1.5.1.3) Interesse em recorrer; 1.5.1.4) A inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer; 1.5.2) Requisitos extrínsecos; 1.5.2.1) Tempestividade; 1.5.2.2) Regularidade formal; 1.5.2.3) Preparo; 1.6) Efeitos decorrentes da interposição do recurso; 2) Princípios recursais.
Introdução
O presente trabalho se propõe a dar uma visão panorâmica de alguns aspectos no que tange aos recursos no Direito Processual Civil. Em momento algum tivemos a pretensão de esgotar o assunto, já que de profundidade e complexidade. Tão somente pretendemos trazer alguns pontos para reflexão, a fim de fomentar o debate sobre o tema, o qual particularmente denominamos de “fase da UTI processual”. E para instigarmos a curiosidade denominamos de “50 tons para uma teoria geral dos recursos”.
Assim, partindo-se do tripé da doutrina, legislação e jurisprudência, é que apresentamos essas ponderações sobre alguns aspectos envolvendo o tema dos recursos; com a finalidade de esclarecimentos, já que por vezes alguns desses aspectos são obscurecidos pelo dogmatismo extremo na interpretação do Direito, o qual não raramente, poderá nos conduzir a um descompasso com a realidade, criando um abismo entre o texto frio da lei e a riqueza de situações que a vida nos proporciona.
1. Dos Recursos em geral
1.1 Generalidades e conceito de recurso
A jurisdição, sendo monopólio do Estado, é ao mesmo tempo uma função, poder e atividade deste, ou seja, o Estado através do Judiciário, que é um Poder e exerce atividade de governo, é o encarregado de prestar a tutela jurisdicional; assim, incumbe-lhe “dizer em cada caso, o que é direito”[1]. E é através do processo, devidamente estruturado (devido processo legal), que o Judiciário exerce a jurisdição, a qual tem por escopo a atuação das normas de direito substancial[2].
Assim, a tutela jurisdicional é prestada pelo Judiciário, através de seus integrantes, devidamente investidos na função jurisdicional (art. 93, I da CF/88), cabendo a estes proferir decisões nas relações processuais, a fim de solucionar as questões que lhe são postas.
E exatamente em face da falibilidade dos juízos humanos, eis que ninguém é perfeito – o erro é próprio da humanidade – além do que ninguém, de regra, se conforma com a decisão[3], que lhe é desfavorável, proferida por um primeiro juízo[4], é que temos essa tendência de recorrer das decisões. Esse fenômeno ocorre, segundo Vicente Greco Filho, tendo em vista afligir-nos um mal talvez de ordem histórico, denominado “princípio processual da desconfiança”. Tal “princípio”, alude a que as partes desconfiam dos juízes, desconfiam dos desembargadores, desconfiam dos ministros, enfim não confiam em ninguém. E esta ótica gera uma enormidade de recursos, visto que a parte sucumbente irá esperar sempre a “palavra do rei”. “Isso sem falar na advocacia pública, para a qual o recurso é dever de ofício”[5].
Para Ovídio Baptista da Silva, o exagero na utilização dos recursos tem como causa principal o fato de que exercem uma enorme sedução sobre nós, eis que:
o modo como instituímos o sistema de recursos, deita raízes no mais puro e radical iluminismo, que nos obriga a buscar, qualquer que seja o preço exigido pelas circunstâncias, a miragem de uma justiça perfeita, como se apenas o último julgamento da última instância fosse o guardião do segredo de uma justiça divinamente perfeita.
[...] da circunstância de praticarmos a ‘ética do perdedor’, a lógica do litigante que – temendo perder, mesmo crendo ter razão – passa a confiar nos recursos como o remédio milagroso que o salvará de um magistrado em que ele, por sua submissão ao paradigma, não pode confiar[6].
Araken de Assis menciona de que é natural àquele que se vê frustrado diante de sua pretensão contra o adversário, empreender-se numa reação contra o resultado que lhe fora desfavorável, pois “invariavelmente ele se considera vítima de grave injustiça”[7]. Assim, há muito se tem procurado estabelecer mecanismos para impugnação das decisões judiciais. Constitui o recurso uma das modalidades de impugnação das decisões judiciais, ou como refere J. M. Othon Sidou: “uma forma de clamor e rebeldia, o grito dos que, no foro íntimo julgando-se injustiçados, acenam para um juízo superior”[8]. Nesse sentido, o Estado cria um sistema de recursos como forma de impugnação das decisões judiciais, através do qual, obtém uma nova oportunidade de expressar a sua vontade, mediante um novo pronunciamento jurisdicional, que por vários motivos assume uma maior probabilidade de acerto[9].
Na lição de José Miramar da Ponte, do ponto de vista etimológico, a palavra recurso tem sua origem no latim “recurrere”, e teria o sentido de voltar, correndo, para o lugar da saída, podendo traduzir também a idéia de fluxo e refluxo ou o curso e o recurso do mar[10].
Numa acepção ampla, do ponto de vista jurídico, a palavra recurso representa todo o meio utilizável a fim de a parte litigante defender um direito. Desta forma, o termo recurso englobaria a ação, a contestação, a exceção, a reconvenção, o habeas corpus, o mandado de segurança, a ação rescisória e outras medidas. Teria por base duas razões, quais sejam: a) a reação natural do homem, o qual não se sujeita a um único julgamento; b) a possibilidade de erro ou má-fé do julgador[11]. Em um sentido lato, portanto, o recurso representa um meio de defesa.
Numa acepção de direito processual, a sua significação fica mais restrita. Na lição de José Miramar da Ponte, recurso é o:
meio processual taxativamente concedido ao interessado, pelo Estado, para impugnar decisão do órgão jurisdicional sobre alguma ocorrência do processo ou sobre o objeto do litígio, através do reexame da relação jurídica e do pronunciamento de uma nova decisão, pela mesma autoridade judiciária ou por outra de grau superior, que venha esclarecer, explicar, suprir, anular ou reformar, a que tiver sido considerada lesiva[12].
De acordo com Roland Arazi, os recursos são:
medios de impugnación que la ley concede a quien se considera perjudicado por una resolución judicial para requerir, dentro de un plazo determinado, que, en el mismo proceso, el órgano que la dictó u otro distinto la modifique o la deje sin efecto.
[...] Los recursos constituyen una especie entre los distintos medios de impugnación que tiene el litigante para obtener que se corrijan errores, vicios o defectos en que pudieron haber incurrido el juez o sus auxiliares[13].
No nosso ordenamento processual, como lembra José Carlos Barbosa Moreira, não há uma definição de recurso. O art. 496 do CPC apenas enumera quais os recursos cabíveis. Para este autor, recurso é o “remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento, a integração de decisão judicial que se impugna”. O autor ainda ressalta o fato de que o recurso não dá margem à instauração de uma nova relação processual, apenas produz a extensão da mesma relação em trâmite; menciona ainda que, no caso do agravo de instrumento, o que ocorre é a formação de autos apartados, bifurca-se o procedimento, mas o processo permanece uno[14]. Alcides de Mendonça Lima também ressalta a questão de o recurso ser na mesma relação processual, pois se for utilizado algum meio de impugnação que acabe provocando a instauração de uma nova relação processual, “aí então, haverá recurso dentro do sentido amplo, mas, não, no sentido restrito”[15].
Em uma definição ampla, de acordo com Nelson Nery Junior, o recurso consiste num remédio processual “que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público ou de um terceiro, a fim de que a decisão judicial possa ser submetida a novo julgamento, por órgão de jurisdição hierarquicamente superior, em regra, àquele que a proferiu”[16]. Nessa mesma linha de pensamento, a definição apresentada por Nelson Luiz Pinto, o qual também considera o recurso como um remédio processual, dentro da mesma relação processual, que teria por finalidade a “reforma, invalidação, esclarecimento ou integração, bem como, para impedir que a decisão impugnada se torne preclusa ou transite em julgado”[17].
Quanto à natureza jurídica do recurso, o entendimento que tem prevalecido é o de que o poder de recorrer constitui simples aspecto, elemento, modalidade ou extensão do próprio direito de ação exercido no processo[18]. No entender de Alcides de Mendonça Lima, não podemos deixar de admitir que existe correlação entre o direito de ação e o direito de recorrer, pois:
Se o Estado permite que os indivíduos se utilizem do direito de ação para a defesa de seus interesses, em nome da própria harmonia social, é natural que o próprio Estado permita, igualmente, os recursos, em suas várias modalidades, para que os indivíduos pugnem também pela defesa de seus direitos, desde que se sintam lesados pela manifestação do Estado, ao ser proferida uma decisão por um de seus legítimos representantes. A reação é inata. Faz parte da própria personalidade humana[19].
Dessa forma, o direito de recorrer caracteriza-se como um direito subjetivo da parte, o qual lhe é autorizado pela lei. E esse direito subjetivo se constitui em um ônus processual para a parte porque, se não for interposto, a decisão não será submetida ao reexame, passando assim em julgado ou tornando-se preclusa, conforme a natureza da decisão (sentença ou decisão interlocutória), além da imposição dos gravames da sucumbência[20]. No entender de Arruda Alvim, este ônus diz respeito à iniciativa do recorrente em insurgir-se contra a decisão, sob pena de suportar as consequências de sua inércia; e ainda, o modus faciendi e o que se refere à eleição do meio correto, com o respeito ao prazo, razões idôneas à conclusão, pedido adequado e o pagamento do preparo, são ainda exigências constitutivas de um perfil completo do desempenho do ônus de recorrer[21].
Cabe aqui ainda a referência feita por Gabriel Rezende Filho de que, embora o recurso seja visto como uma instituição necessária, houve aqueles[22] que se manifestaram contra o sistema recursal, tendo por base texto de Ulpiano, e argumentanto suas críticas basicamente com o fato de que: a) não há como se afirmar que os juízes superiores decidam com maior acerto que os inferiores; b) a possibilidade de reexame representaria perda de tempo, eis que retardam o processo; ademais resultam num desprestígio da magistratura, dada a possibilidade de existência de decisões contraditórias sobre a mesma causa[23]. Há também argumentos de que os recursos estimulariam caprichos ou espíritos emulatórios das partes, bem como estimulariam o intuito de ganhar tempo a fim de forçar a outra parte a realizar um acordo, tornando-se por vezes instrumento de chicana das partes.
Todavia, o posicionamento da maioria dos autores é no sentido diverso, ou seja, entendem que a consciência social já incorporou o recurso ao seu patrimônio jurídico, uma necessidade, como valiosa garantia de justiça.
Acreditamos também, assim como José Carlos Barbosa Moreira[24], de que um segundo juízo sobre uma determinada decisão freqüentemente nos conduz à mais exata conclusão, já que pode vislumbrar ângulos e argumentos até então ignorados ou que não tenham tido uma justa avaliação. Ademais, o julgamento dos recursos, cabe em regra, a juízes presumivelmente mais experientes, diminuindo assim a possibilidade de que passem desapercebidos aspectos relevantes para a correta apreciação da espécie.
Ainda, em contra-argumento àqueles que criticam a existência dos recursos pelo fato de que os mesmos representariam perda de tempo e poderiam se tornar instrumento de chicana das partes, Alcides de Mendonça Lima nos lembra que, mesmo que isso possa acontecer, o Estado encontra no sistema recursal uma grande vantagem ética em seu uso, pois que haveria maior prejuízo nos erros dos juízes do que na demora no andamento dos processos. O mal estaria não tanto na utilização dos recursos, mas sim na própria organização e funcionamento da justiça, que também e igualmente pode ser lenta até a prolação da decisão de primeiro grau. Todavia, nem por isso esse fato se torna motivo para que se admita a extinção do direito de ação. Ressalta o autor, o fato de que “antes de oferecer uma justiça rápida, mas facilmente falha, o Estado tem o dever de oferecer uma justiça boa, ainda que praticamente lenta. Aquela – raras vezes é justa; essa – raras vezes é injusta”[25]. Ainda podemos aqui, lembrarmos da lição de José Miramar da Ponte, o qual entende que o Estado deve de fazer o máximo possível para proceder a uma honesta repartição da justiça, o que seria possível, não através de uma precipitação nos julgamentos, mas sim e “sobretudo, com a meticulosa investigação e apuração da verdade, mediante o estudo e a decisão do processo através do crivo de mais de um juízo”[26].
A existência de um sistema recursal é uma necessidade[27]. No entanto, deve haver uma limitação à possibilidade de se recorrer, sob pena de eternizarem-se os processos. Nesse sentido, mostra-se perfeitamente legítimo ao legislador ordinário estabelecer limites ou restrições ao direito de recorrer, a fim de estabelecer uma relação de equilíbrio: de um lado a efetividade do processo, os institutos da coisa julgada e da preclusão; de outro lado, a necessidade de que as decisões judiciais sejam revistas. Cabe aqui ainda, a referência de que em nosso ordenamento constitucional (art. 5º, LV da CF/88) o direito de recorrer é inerente aos princípios do contraditório e da ampla defesa[28].
1.2 Finalidade e objeto
Os recursos, no que tange à sua finalidade, podem ser visualizados a partir de dois pontos de vista: a finalidade que eles possuem para aqueles legitimados a recorrer (art. 496 do CPC) e a buscada pelo Estado.
Para o Estado, diz Alcides de Mendonça Lima que, o recurso cumpre um papel de instrumento, através do qual confere aos jurisdicionados uma ordem social menos imperfeita e mais equilibrada, pois mediante o recurso ele pode controlar, de certo modo mais eficiente e seguro, a aplicação do ordenamento jurídico. De outro lado também, o recurso ainda cumpre em relação àqueles investidos do poder jurisdicional, um papel catalítico, pois faz com que procurem se aperfeiçoar a fim de não incidir, por descaso ou negligência, em erros flagrantes[29].
No que se refere à finalidade do recurso em relação aos legitimados a recorrerem, visa a atender ou satisfazer a pretensão do recorrente, a qual pode consistir numa pretensão de reforma da decisão impugnada, pretensão de invalidação (ou anulação) da referida decisão, bem como poderá ainda consistir no pedido de esclarecimento ou integração (exclusivo dos Embargos declaratórios) da decisão que por ventura possa estar acometida de omissão, contradição ou obscuridade[30]. Vale aqui a lembrança de que a pretensão recursal visa imediatamente ao reexame da decisão impugnada e só mediatamente ao reexame da pretensão formulada no pedido inicial da parte, o qual é objeto da decisão impugnada. E isso se dá, consoante menciona José Maria Rosa Tesheiner, porque “o recurso é julgamento de julgamento. É, portanto, um metajulgamento, com objeto diverso do julgamento originário”[31].
Assim sendo, podemos dizer que em relação à finalidade do recurso ou do sistema recursal, há uma nítida concomitância de interesse público e interesse privado.
No que se refere ao objeto do recurso, ou seja, quais os atos sujeitos a recurso, a doutrina menciona que somente os atos do juiz é que são passíveis de impugnação mediante recurso. Todavia, não são todos os atos judiciais que são passíveis de recurso, já que, em relação a alguns, há inclusive previsão expressa de irrecorribilidade[32].
O nosso Código de Processo Civil, nos seus arts. 162 e 163, procede a classificação dos atos do órgão judicial (pronunciamentos) em sentenças, decisões interlocutórias, despachos e acórdãos.
No art. 504 do CPC, há previsão de irrecorribilidade dos “despachos de mero expediente” que, na definição de José Carlos Barbosa Moreira, constituem-se como sendo atos de puro e simples impulso processual, tais como o que ordena a remessa dos autos ao contador, designa dia e hora de audiência[33]. Destarte, são pronunciamentos judiciais sem nenhum cunho decisório, portanto irrecorríveis.
Conseqüentemente, em nosso sistema processual, somente são recorríveis os pronunciamentos judiciais que tenham cunho decisório, consistam em decisões interlocutórias, quer monocráticas ou colegiadas (art. 162, §2º), sentenças (art. 162, §1º) ou acórdãos (art. 163), sendo que, para cada tipo de decisão é cabível uma determinada modalidade recursal[34].
Existem situações que por vezes podem suscitar dúvidas quanto à natureza da decisão; se é ou não uma decisão interlocutória, ou apenas um despacho e então irrecorrível. Nesse sentido, é esclarecedora a lição de José Carlos Barbosa Moreira, segundo o qual todo e qualquer despacho proferido pelo órgão judicial, no curso do processo, que decida determinada questão, pura e simplesmente não pode ser considerado despacho, ainda que assim lhe chame o texto, devendo assim encaixar-se no conceito de decisão interlocutória, pois a interpretação sistemática tem de corrigir as incoerências por ventura apresentadas pelo Código[35]. Desta forma, se no “despacho” proferido estiver embutido um tema decisório, que venha causar algum prejuízo ou gravame, este pronunciamento judicial será considerado, para fins de recurso, como sendo uma decisão interlocutória[36]. Portanto, diante de uma situação de dúvida, o único critério seguro para o processualista há de ser o processual, isto é, haver-se-á de aferir o prejuízo ou gravame por ventura decorrentes do pronunciamento judicial.
Por fim, cabe a referência de que, dependendo da natureza do pronunciamento judicial, será cabível determinada modalidade recursal, cujo rol vem elencado taxativamente no art. 496 do CPC. Assim, dos pronunciamentos judiciais do primeiro grau poderão ser utilizados os Embargos Declaratórios[37] (para sentença ou decisão interlocutória), o Agravo retido ou de instrumento (para decisão interlocutória), a Apelação (para sentença quer definitiva ou terminativa) e os Embargos Infringentes na hipótese do art. 34 da Lei 6.830/80. Quanto aos pronunciamentos judiciais do segundo grau, poderão ser utilizados os Embargos declaratórios (para acórdãos ou decisões interlocutórias monocráticas), o Agravo interno (para decisões monocráticas), o Agravo de instrumento (para decisão denegatória de Recurso Especial ou Extraordinário), os Embargos Infringentes (art. 530), o Recurso Ordinário, os Recursos Especial e Extraordinário, e por fim, os Embargos de Divergência em Recurso Especial e Extraordinário.
1.3 Distinção entre error in procedendo e error in judicando
A pretensão recursal poderá ter por base o fato de que na decisão impugnada pelo recurso tenha ocorrido um error in procedendo ou um error in judicando.
Roland Arazi, ao tratar da distinção entre o error in judicando e o error in procedendo, menciona que:
En sus resoluciones, el juez pode haver incurrido en um error de juzgamiento, apreciando mal los hechos o aplicando incorrectamente el derecho; o bien pode transgredir las formas procesales vinculadas com la estructura de la providencia que se trate; en ambos supuestos, la reparación del agravio se obtiene mediante los recursos...[38]
Desde os tempos romanos, os vícios das decisões foram classificados em vícios de atividade (erro de procedimento) e vícios de juízo (erro de julgamento). Qualquer que seja o vício de que padeça a decisão, o mesmo poderá ser sanável por intermédio dos recursos, desde que respeitados os requisitos da modalidade recursal. Todavia, cabe a lembrança de que por vezes a decisão é impugnada sem a presença de tais vícios, eis que podem acontecer outros defeitos na decisão, que não sejam atribuídos ao juiz, mas sim às partes e por vezes nem mesmo a elas, tal qual ocorre, por exemplo, no caso de sentença emanada de dolo ou colusão das partes a fim de fraudar a lei, ou ainda, o exemplo do documento novo que, em face do desconhecimento da parte ou da impossibilidade real de fazer uso do mesmo, poderá ser apresentado quando do recurso, fazendo com que a decisão seja reavaliada. Esse último exemplo bem nos mostra que a decisão, mesmo correta, poderá ainda assim ser reformada[39].
O vício de atividade ou erro de procedimento tem sido considerado como aquele em que o órgão jurisdicional desrespeita norma procedimental e desta forma causa gravame à parte[40]. Na lição de Liebman, não teria havido observância (ou mesmo descumprimento) às normas que regulamentam a forma e a modalidade do ofício prestado pelo juiz[41]. O vício no caso seria de natureza formal, tornando inválido o ato judicial, não dizendo respeito ao conteúdo deste ato. Esses vícios podem verificar-se quer seja na própria decisão ou ocorrerem no curso do processo, maculando todos os atos processuais posteriores, eivando de nulidade todo um seguimento processual e exigindo seu refazimento e prolação de nova decisão[42]. Vários são os exemplos de erro de procedimento, mencionados pela doutrina, tais como: falta da intimação obrigatória do MP, sentença citra, ultra e extra petita, falta de citação, etc.
De outro lado, temos o vício de julgamento ou erro de julgamento, o qual consiste ou resulta de uma má apreciação da questão de direito, ou da questão de fato, ou de ambas[43]. Decorre da má avaliação do fato (equívoca valoração do fato), da aplicação errônea do direito (equívoco na incidência da norma sobre o fato) ou ainda de errônea interpretação da norma abstrata. Trata-se assim de vício de natureza substancial[44]. O vício de julgamento pode ocorrer tanto em relação à apreciação e resolução de uma questão de mérito, como de uma questão prejudicial de mérito, ou ainda, de uma questão processual, como, por exemplo, a ausência ou não de uma das condições da ação[45].
A importância de se conhecer essa distinção entre os vícios de que padece a decisão se dá pelo fato de que, dependendo do vício apontado pelo recorrente, este assume direta influência na sua pretensão recursal (art. 514, III do CPC), ou seja, estando o recorrente diante de um vício de procedimento, o seu pedido recursal deverá ser de invalidação/anulação da decisão, a fim de que outra decisão seja proferida pelo juízo a quo, acaso o vício seja sanável, ou então, seja extinto o processo sem apreciação do mérito caso se trate de vício insanável. De outro lado, se o recorrente estiver diante de uma decisão com vício de julgamento, o seu pedido deverá ser de reforma da decisão[46].
1.4 Juízo de admissibilidade e juízo de mérito
O recurso, ato processual postulatório, sujeita-se a fim de que seja possível a apreciação da pretensão nele contida, à verificação de se foram devidamente satisfeitas as condições/requisitos que a lei processual estabelece; assume assim certa semelhança com o que acontece quando da verificação das condições da ação[47]. Nesse sentido, o recurso passa por um duplo exame, ou seja, num primeiro momento verifica-se a observância dos requisitos exigidos pela lei, para então, num segundo momento verificar se o recorrente tinha ou não razão na sua pretensão recursal. Para esse duplo exame, a doutrina tem utilizado a denominação de juízo de admissibilidade e juízo de mérito.
O juízo de admissibilidade consiste na atividade cognitiva do julgador, verificando se foram preenchidos ou não os requisitos necessários para a modalidade recursal apresentada, a fim de que posteriormente, acaso preenchidos tais requisitos, seja possível proceder-se à atividade cognitiva quanto ao mérito do recurso. Deste modo, evidencia-se que o juízo de admissibilidade é uma condicionante do juízo de mérito, antecedendo-o lógica e cronologicamente; representativo de uma preliminar, de cuja solução vai depender a análise do mérito de recurso, porque se tivermos um juízo negativo de admissibilidade, será impossível adentrar no mérito recursal[48].
Portanto, ao receber o recurso, o julgador deverá proferir uma decisão, a qual poderá consistir num juízo positivo de admissibilidade ou num juízo negativo de admissibilidade. Esse juízo de admissibilidade, de regra[49], é feito num primeiro momento pelo juízo a quo (recebimento ou não recebimento do recurso) e posteriormente refeito pelo juízo ad quem (conhecimento ou não do recurso). Constata-se assim, que o juízo de admissibilidade é feito, de regra, de forma bifásica, ou seja, primeiro é realizado de forma provisória pelo juízo a quo, e depois de forma definitiva é realizada pelo juízo ad quem, o qual não fica vinculado ao juízo anteriormente proferido[50]. Cabe também a lembrança de que, em regra, do juízo positivo de admissibilidade (recebimento do recurso) feito pelo juízo a quo, não cabe nenhum recurso, exatamente por ser um juízo provisório, eis que a decisão definitiva é do juízo ad quem[51]. Todavia, cabe a menção de que, no caso de apelação, quando recebida em algum efeito diverso daquele expressamente previsto em lei, ao recorrente é facultado o recurso de agravo de instrumento por força do disposto na parte final do §4º do art. 523 do CPC.
Tem-se reconhecido também de que a decisão quanto ao juízo de admissibilidade, quando positiva, pode e costuma ser implícita, salvo quando a lei o exigir de forma expressa, tal como ocorre no caso do recurso de apelação (art. 518 do CPC), e ainda no caso do recurso especial e extraordinário (art. 542, §1º do CPC) que exige decisão fundamentada. Por outro lado, se proferido juízo negativo, este deve ser feito de forma expressa e devidamente fundamentado (art. 93, IX da CF)[52].
Vislumbra-se, nos requisitos de admissibilidade dos recursos, a natureza de questões de ordem pública, portanto, o seu controle pode e deve ser feito de ofício pelo órgão competente, salvo quando a lei exige alegação da parte recorrida, como acontece no caso do parágrafo único do art. 526 do CPC[53].
Uma questão prática que se coloca é a que se refere ao fato de se o juízo a quo, após ter proferido um juízo positivo de admissibilidade do recurso, pode ou não reexaminar os requisitos desse recurso, antes da remessa ao tribunal, e reconsiderar sua decisão negando seguimento ao mesmo (não recebimento). Na opinião de José Carlos Barbosa Moreira, a resposta é negativa, eis que o juízo a quo é competente apenas para apreciar os requisitos de admissibilidade apuráveis no momento da interposição, ou que pelo menos devam aperfeiçoar-se antes do recebimento do recurso. Assim, vindo a faltar algum requisito depois de admitido o recurso (causa superveniente), conquanto ainda antes da subida dos autos ao Tribunal, já não lhe poderá negar seguimento, visto que cabe somente ao juízo superior a competência para a declaração de inadmissibilidade neste caso[54]. Com a devida vênia, discordamos desse entendimento, pois a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso se trata de questão de ordem pública, em relação à qual não ocorre preclusão, podendo ser reexaminada a qualquer tempo e grau de jurisdição. Desta maneira, mesmo que a causa de inadmissibilidade seja superveniente ao recebimento do recurso pelo juízo a quo, isso de per si, não se torna um óbice a que, antes da remessa dos autos ao tribunal, o juízo a quo possa reexaminar a presença ou não dos requisitos de admissibilidade para o recurso apresentado (art. 518, parágrafo único)[55].
Com relação aos efeitos decorrentes do juízo de admissibilidade, cabe a sua análise tendo em vista a autoridade que o profere. O juízo de admissibilidade proferido pelo juízo a quo, se este for positivo, tem o efeito de possibilitar o encaminhamento do recurso para o juízo ad quem que, após reexaminar os requisitos de admissibilidade do recurso, poderá ou não proferir um juízo de mérito. Se a decisão do juízo a quo foi a de um juízo negativo de admissibilidade, esta tem o efeito de impossibilitar que o recurso seja encaminhado ao juízo ad quem, inviabilizando assim a apreciação do mérito do recurso, eis que põe fim ao seu processamento. No entanto, cabe contra essa decisão o recurso de agravo de instrumento (art. 522 do CPC). De outro lado, o juízo de admissibilidade proferido pelo juízo ad quem, se positivo, tem o efeito de possibilitar o imediato julgamento do mérito do recurso, sendo que, ambos os juízos estarão contidos em um único acórdão. Todavia, se o juízo for negativo de admissibilidade, este terá o efeito de encerrar o procedimento recursal, impossibilitando a apreciação do mérito do recurso; e se contra essa decisão negativa não for interposto o recurso cabível, a mesma transitará em julgado pondo fim à relação processual.
Há consenso na doutrina, no que se refere à natureza da decisão quanto ao juízo de admissibilidade. Considera-se que a mesma tem natureza eminentemente declaratória, que apenas reconhece uma situação preexistente, ou seja, a existência ou não dos requisitos recursais[56]. No entanto, a doutrina tem divergido em relação aos efeitos dessa declaração, quando a mesma constitui-se num juízo negativo. Alguns sustentam que tem efeitos ex tunc, outros argumentam que ela tem efeitos ex nunc e por fim há aqueles que se colocam em uma posição intermediária.
Dentre os que sustentam os efeitos ex tunc (retroativos), destaca-se o posicionamento de José Carlos Barbosa Moreira, segundo o qual só cabe uma distinção, qual seja: se o recurso, quando interposto, satisfazia todos os requisitos, sendo que, somente depois veio a faltar algum, o mesmo teve a eficácia de impedir a formação da coisa julgada, só deixando de produzir tal efeito no momento em que se verificou o fato superveniente que resultou na inadmissibilidade do recurso. No entanto, se a inadmissibilidade era ab initio, a interposição do recurso não tem o efeito de impedir o surgimento da coisa julgada, eis que a decisão de não conhecimento do recurso apenas verifica e proclama uma situação anterior à sua prolação[57]. Esse posicionamento tem sido criticado, pois produz inconvenientes para a parte recorrente, já que uma decisão definitiva sobre a admissibilidade de um recurso pode levar anos; assim, caso o recurso venha a ser inadmitido pelo tribunal, a parte poderá ter perdido o prazo decadencial de 2 anos para a propositura da eventual ação rescisória cabível[58].
De outro lado, para aqueles que sustentam os efeitos ex nunc (não retroativo), dentre os quais podemos citar Nelson Nery Junior, tal efeito se explica devido ao instituto da litispendência, pois enquanto pendente a lide, não podem ocorrer efeitos danosos ao recorrente, que ainda não tem, por exemplo, oportunidade de ajuizar ação rescisória. Assim, “seja ou não conhecido o recurso pelo tribunal, seja ou não provido no mérito, a decisão impugnada só passa em julgado a partir desse julgamento do recurso pelo tribunal”[59]. Essa aliás a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça[60], o qual, de acordo com Araken de Assis, para tal posicionamento invocou inicialmente o primado da boa-fé do recorrente e por fim estabeleceu o princípio de que “interposto, no tempo certo, o recurso cabível em tese, o trânsito em julgado só se verifica após o seu não conhecimento”[61].
Por fim, numa posição intermediária, temos aqueles, dentre os quais podemos citar Flávio Chein Jorge e Marcelo Abelha Rodrigues, que sustentam a regra do efeito ex nunc, no entanto, admitindo o efeito ex tunc apenas nos casos de manifesta inadmissibilidade, decorrentes de intempestividade flagrante ou de ausência de preparo; desde que verificados de forma absolutamente objetiva e sem qualquer dúvida. Argumentam que desta maneira, é possível estabelecer “um liame jurídico, que permita aplicar a técnica processual consolidada inquestionavelmente em nossa ciência, com a realidade brasileira”[62].
Quanto ao juízo de mérito, a doutrina tem referido que este juízo consiste na atividade cognitiva do julgador a fim de verificar se o recorrente tem ou não razão, ou seja, dando provimento ou não ao recurso. Assim, o objeto ou conteúdo do juízo de mérito é a matéria devolvida ao órgão competente com a interposição do recurso e que pode levar à anulação/invalidação, reforma ou integração da decisão impugnada. Frise-se ainda, o fato de que o mérito do recurso normalmente está ligado ao defeito apontado pelo recorrente em suas razões recursais, ou seja, o erro de procedimento ou o erro de julgamento[63]; em alguns casos, o mérito do recurso confunde-se com o próprio mérito da ação; em outros, diferem totalmente, como ocorre na hipótese de agravo de instrumento contra decisão interlocutória sobre questão processual[64].
Ressalte-se o fato de que o juízo de mérito somente ocorre após um juízo positivo de admissibilidade do recurso (conhecimento do recurso) e de regra é feito exclusivamente por um órgão hierarquicamente superior (juízo ad quem) àquele que proferiu a decisão, excetuando-se o caso dos embargos declaratórios, que devem ser decididos pelo próprio juízo prolator da decisão impugnada. Também tem sido apresentado como exceção a esta regra a possibilidade de retratação do juízo a quo, tal qual ocorre no caso da apelação contra indeferimento liminar da petição inicial (art. 296), do agravo de instrumento (arts. 529 c/c 526) ou retido (art. 523, §2º), agravo inominado (arts. 532 e 557), bem como em relação a todos os recursos previstos no ECA (art. 198, VII), já que a lei autoriza em tais hipóteses o juízo a quo a apreciar o mérito do recurso; com fundamento, talvez, no princípio da economia processual[65].
1.5 Requisitos gerais dos recursos
Como visto anteriormente, o recurso, quando interposto, passa por um juízo de admissibilidade, que é em regra “bifásico”, ou seja, num primeiro momento, de forma provisória, é realizado pelo juízo a quo; num segundo momento, de forma definitiva, é realizado pelo juízo ad quem. Nessa atividade cognitiva, o juízo vai verificar se o recurso preenche ou não os requisitos que a lei estabelece, a fim de que possa seguir seu curso e obter uma manifestação quanto ao seu conteúdo de mérito, ou seja, para que possa ser realizado o juízo de mérito. Passaremos agora a analisar brevemente quais os requisitos gerais aplicáveis, em regra[66], a todos os recursos.
A doutrina pátria não nos apresenta uma classificação homogênea desses requisitos, já que, para alguns, os requisitos de admissibilidade se dividem em requisitos objetivos (recorribilidade da decisão; tempestividade; singularidade; adequação e preparo) e requisitos subjetivos (legitimidade; interesse em recorrer em razão do prejuízo ou sucumbência)[67]. De outro lado, encontramos aqueles que classificam os requisitos de admissibilidade em requisitos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse em recorrer, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e requisitos extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e o preparo)[68].
Neste trabalho, adotaremos a terminologia e classificação que divide tais requisitos em intrínsecos e extrínsecos, que é a adotada por José Carlos Barbosa Moreira e tem tido aceitação ampla. Os requisitos intrínsecos referem-se àqueles concernentes à própria existência do poder de recorrer, enquanto que os extrínsecos são relativos ao modo de exercer o referido poder[69].
1.5.1 Requisitos Intrínsecos
Os requisitos intrínsecos dizem respeito à decisão recorrida em si mesmo considerada, sendo que, para serem aferidos, levam-se em consideração o conteúdo e a forma da decisão impugnada pelo recurso. Tais requisitos são: o cabimento, a legitimação para recorrer, o interesse em recorrer e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer[70].
1.5.1.1 Cabimento
O cabimento implica avaliar/indagar da aptidão do ato para sofrer a impugnação pelo recurso, bem como se o recurso utilizado é o adequado, ou seja, verificar se há previsão legal para aquele recurso e se o mesmo é o correto/adequado para o tipo de decisão objeto da impugnação. Portanto, a análise do cabimento se dá a partir de dois ângulos, quais sejam: a recorribilidade do ato e a propriedade do recurso eventualmente interposto[71].
Essas indagações se mostram necessárias, haja visto que o nosso ordenamento processual, como antes referido, estabelece quais os recursos cabíveis e quais as decisões passíveis de impugnação. O CPC, no seu art. 496 prevê os seguintes recursos: apelação; agravo; embargos infringentes; embargos de declaração; recurso ordinário; recurso especial; recurso extraordinário e embargos de divergência. Cabe ainda a referência de que há recursos previstos em leis federais extravagantes, tais como os embargos infringentes na execução fiscal (lei 6.830/80), o recurso inominado no juizado especial cível (lei 9.099/95)[72].
Portanto, quando da interposição do recurso, o recorrente deve de ficar atento à natureza da decisão a ser impugnada (sentença ou decisão interlocutória), bem como, se há correlação entre esta decisão e o recurso que pretende utilizar.
Vale a referência de que, recentemente o Supremo Tribunal Federal editou novas súmulas e dentre elas a de nº. 733, que prescreve não caber recurso extraordinário no processamento de precatórios e a súmula de nº. 735, que prescreve não caber recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.
1.5.1.2 Legitimação para recorrer
Consoante o estabelecido no art. 499 do CPC, o recurso pode ser interposto “pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público”. Impende assim, fazer um rápido comentário sobre cada um dos legitimados.
Parte é quem figura na relação processual como autor ou como réu. Ambos, a priori possuem legitimidade recursal, sendo que, o réu a tem mesmo que tenha sido revel[73]. Todavia, não basta apenas ser parte para tal finalidade, pois a lei estabelece um plus, que deve ser observado para efeitos de legitimidade recursal, qual seja, o prejuízo advindo da decisão, eis que fala em “parte vencida”. Desta forma, o art. 499, ao falar em “parte vencida”, refere-se concomitantemente à legitimidade e interesse recursal. Logo, a parte terá legitimidade recursal desde que da decisão impugnada lhe resulte prejuízo ou gravame. Frise-se ainda, o fato de que, para efeitos de legitimidade recursal, equiparam-se a parte os terceiros que por ventura ingressaram no feito na condição de terceiros intervenientes, como é o caso do assistente (simples ou litisconsorcial), o oposto e o denunciado[74].
Terceiro legitimado para interpor recurso é aquele que, não tendo sido parte na relação processual, mas podia ter sido, sofra em decorrência da decisão nela proferida, algum prejuízo. Para interpor o recurso, face ao estabelecido no §1º do art. 499, o terceiro deve demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação; impende pois demonstrar que a decisão, que ele impugna, afeta direta ou indiretamente relação jurídica da qual é titular[75].
No entender de José Carlos Barbosa Moreira, a legitimidade do terceiro postula a titularidade de um direito, em cuja defesa ele atue, não sendo necessário que tal direito tenha sido atingido de forma direta, bastando que tenha sido atingida por via reflexa[76]. Exige-se também, que o interesse do terceiro seja jurídico, não se admitindo interesse de fato ou econômico. O interesse jurídico é o exigido para ingressar como assistente (art. 50 do CPC); decorrendo daí, portanto, que somente aquele terceiro que poderia ter atuado como assistente (simples ou litisconsorcial) é que tem legitimidade para recorrer como terceiro prejudicado[77]. No entanto, se o terceiro preferir não interpor o recurso, desde que permaneça na condição de terceiro, sem que lhe tenha sido dado ciência da demanda, ficar-lhe-á assegurada a possibilidade de, oportunamente, utilizar-se da ação rescisória (art. 487) ou da ação de embargos de terceiro (art. 1046)[78]. Decidindo recorrer, o terceiro poderá valer-se de qualquer dos recursos previstos no ordenamento processual, sendo que, o termo inicial do seu prazo será idêntico ao das partes.
O Ministério Público tem legitimidade recursal quer quando esteja atuando como parte, quer como fiscal da lei, sendo que basta, na última hipótese, a possibilidade de sua intervenção, ou seja, não se exige que o mesmo tenha efetivamente atuado com custos legis, bastando que se configure um dos pressupostos de sua intervenção, previstos no art. 82 do CPC[79]. Pode o Ministério Público recorrer independentemente, sendo neste sentido o disposto na Súmula 99 do STJ: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”. Assim, o MP tem legitimidade recursal e poderá utilizar-se de qualquer dos recursos previstos em lei.
Há divergência doutrinária, no que refere à legitimidade do Ministério Público para interpor recurso adesivo, quando ele esteja atuando apenas como fiscal da lei; isso em decorrência do fato de que, no art. 500 do CPC, há menção apenas à “parte”, bem como se exige mútua sucumbência – “vencidos autor e réu”.
No entendimento de Nelson Nery Junior, o Ministério Público, ainda que esteja atuando como fiscal da lei, pode perfeitamente recorrer na forma adesiva, já que o termo “parte” previsto no art. 500 do CPC, significa “parte recorrente”, o que incluiria o MP[80]. Diverso é o entendimento de José Carlos Barbosa Moreira, para o qual “à luz dos dizeres do art. 500, não pode o Ministério Público, naquela qualidade, recorrer adesivamente”[81].
1.5.1.3 Interesse em recorrer
O requisito do interesse em recorrer liga-se a idéia de prejuízo. O recorrente deverá demonstrar que a decisão que pretende impugnar lhe causa algum gravame/prejuízo (parcial ou total), o qual pode estar relacionado tanto com o direito material deduzido na ação, bem como ser meramente processual. Imprescindível, portanto, que o recorrente demonstre que em face da decisão proferida, ele se situa numa situação de desfavorecimento, do ponto de vista jurídico, situação esta que não ocorreria se a decisão proferida fosse outra[82].
Tem-se afirmado que o interesse em recorrer assenta-se no binômio: necessidade + utilidade. Assim, ele resultaria da conjugação desses dois fatores, devendo o recorrente, de um lado, ter o recurso como o único meio para obter a sua pretensão recursal (ex.anulação/reforma), pois se outra forma há para que ele possa obter tal vantagem, lhe faltará então interesse recursal; de outro lado, deve através do recurso, esperar obter uma situação mais favorável, quer seja no plano material ou processual, do que aquela em que se encontra em face da decisão judicial que impugna[83].
Interessante destacar o exemplo de proveito ou utilidade do recurso, no caso da ação popular que é julgada pelo primeiro grau como improcedente por insuficiência de provas. Neste caso, a parte passiva, aparentemente “vencedora”, ainda assim poderá interpor recurso, porque a decisão, no caso, não se reveste da autoridade da coisa julgada, não lhe sendo assim a mais favorável, já que poderá ser novamente proposta a ação (art. 18 da Lei 4.717/65). Mais vantajoso então, para a parte ré, será buscar com o recurso a reforma da decisão, a fim de que seja julgada improcedente por outros motivos que não a insuficiência de provas.
À noção de utilidade ligam-se os conceitos de sucumbência, prejuízo e gravame. No entender de Nelson Nery Junior, ocorre sucumbência quando o dispositivo da decisão diverge (total ou parcial) do que foi requerido pela parte no processo, bem como quando, independentemente das pretensões deduzidas no processo, a decisão impugnada colocar a parte ou o terceiro numa situação jurídica pior do que aquela que tinha antes do processo. Desta forma, a sucumbência deve de ser aferida objetivamente, bastando analisar a decisão impugnada e verificar se o recorrente teve sua esfera jurídica atingida, piorada, ou não recomposta. O recorrente deve demonstrar que, com o recurso, pretende alcançar algum proveito, do ponto de vista prático, sem o que lhe faltará interesse recursal[84]. Ressalte-se o fato de que a simples rejeição dos argumentos desenvolvidos pela parte não lhe outorga interesse recursal, pois o que se exige é que o dispositivo da decisão tenha sido parcial ou totalmente contrário ao recorrente[85]. Excepcionalmente, o interesse pode ser verificado de forma diversa, como no caso dos embargos de declaração, que prescindem da existência de prejuízo propriamente dito.
Questão importante é a que se refere ao interesse em recorrer, no caso de recurso interposto pelo Ministério Público. Este, no entender de Nelson Nery Junior, é o interesse público, e a lei, ao lhe outorgar legitimação para intervir em determinado processo, já lhe reconheceu previamente o interesse em recorrer. No entanto, a dispensa de averiguação da existência de tal interesse só tem lugar quando “o parquet estiver exercendo função típica, de defesa dos interesses indisponíveis da sociedade e do interesse público”; nos demais casos, deverão ser verificados a existência do interesse recursal como condição de admissibilidade de seu recurso[86].
1.5.1.4 Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer
Para que o recorrente possa ter um juízo de admissibilidade positivo em relação ao seu recurso, faz-se necessário que não haja nenhuma situação ou fato (prévio ou posterior a interposição) extintivo ou impeditivo do seu poder de recorrer. Os fatos extintivos são: a renúncia (art. 502 do CPC) e a aquiescência (art. 503 do CPC). Fato impeditivo é a desistência do recurso (art. 501 do CPC).
A renúncia ao poder de recorrer consiste numa manifestação de vontade da pessoa, sob a forma escrita, de não interpor. Constitui abdicação ao recurso do qual poderia valer-se contra determinada decisão[87]. A renúncia só é possível após o surgimento da decisão impugnada e antes da interposição do recurso cabível. Na sistemática processual vigente, inexiste a figura de renúncia à pretensão recursal anterior à decisão impugnável[88]. Consoante o disposto no art. 502 do CPC, a renúncia não se vincula à aceitação da parte adversa, ou seja, independe de sua aceitação. E, uma vez manifestada dentro do processo, torna-se irrevogável, fazendo com que a decisão judicial, que seria impugnável, se torne preclusa ou transite em julgado[89].
A aquiescência (art. 503), que também é um fato extintivo do poder de recorrer, consiste na aceitação tácita[90] ou expressa, no todo ou em parte, do ato decisório; pode se dar antes ou depois da interposição do recurso, mas sempre depois do surgimento da decisão impugnável. Quem aquiesce a uma decisão curva-se diante do julgado, aceita-o, sem que sua vontade se volte de modo direto para a abstenção de utilizar os recursos por ventura cabíveis[91], resultando de sua atitude a preclusão ou o trânsito em julgado da decisão.
A desistência (art. 501) consiste no ato de revogação do recurso interposto, ou seja, ato pelo qual o recorrente pede ao órgão julgador que o seu recurso não seja levado a julgamento e portanto não continue a ser processado. Não comporta condição, nem termo e independe da anuência do recorrido ou do litisconsorte. Pode ocorrer a qualquer tempo, desde a interposição do recurso até o instante imediatamente anterior ao julgamento[92]. De regra, deve de ser manifestada de forma escrita, mas nada impede que se faça, oralmente, na própria sessão de julgamento, ainda que iniciada a votação[93]. Uma peculiaridade é o fato de que se ocorrer desistência do recurso principal, isso implicará no efeito de tornar inadmissível o recurso adesivo interposto (art. 500, III).
A desistência homologada pelo órgão judicial tem o efeito de colocar fim ao processamento do recurso, tornando preclusa ou transitando em julgado a decisão. Esse efeito, todavia, não ocorre em se tratando de litisconsórcio unitário, porque a decisão deverá de ser uniforme para todos; assim, no caso, a desistência, para produzir tais efeitos, necessita que todos os recorrentes (ex. todos os réus) desistam dos seus recursos[94]. Cabe por fim, a lembrança de que o procurador, para formular a desistência (vale também para a renúncia) em nome do recorrente, precisa estar munido de mandato que lhe confira poderes especiais para tal, conforme exigência expressa no art. 38 do CPC, o qual alude in genere a “desistir”[95].
Outro fato impeditivo ao poder de recorrer, que embora não arrolado pela maioria dos doutrinadores, mas lembrado por Araken de Assis, consiste na exigência do depósito prévio da multa, ou seja, o legislador, preocupado em reprimir e evitar eventuais abusos das partes na utilização de meios de impugnação, criou a possibilidade de aplicar-lhes sanção pecuniária. É o caso, por exemplo, do art. 557, §3º do CPC, que alude a questão de agravo manifestamente inadmissível ou infundado, situação em que o órgão julgador condenará o agravante a pagar uma multa pecuniária, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor. Este depósito há de ser prévio e, à semelhança do preparo, o recorrente deverá provar seu recolhimento no ato de interposição do novo recurso. O referido autor ressalta que desse recolhimento da multa não escapam os beneficiários da gratuidade, caso contrário, nenhuma utilidade teriam essas sanções. Ademais, por vezes, essa classe de litigantes, sem embargo da qualidade de necessitados, abusam dos recursos de agravo, embargos declaratórios, e mais ainda, se ficarem fora do alcance de tais sanções[96].
1.5.2 Requisitos Extrínsecos
De acordo com José Carlos Barbosa Moreira, os requisitos extrínsecos dizem respeito ao modo de exercer o direito de recorrer, e são a tempestividade, a regularidade formal e o preparo. Faltando qualquer deles o recurso será declarado inadmissível. Passamos então, a uma breve análise de cada um deles.
1.5.2.1 Tempestividade
Vimos que o recurso é um direito, mas ao mesmo tempo um ônus; por isso se o prejudicado pela decisão judicial não manifesta a tempo o seu inconformismo, recorrendo, isso implicará a preclusão ou trânsito em julgado da decisão, tendo então, naquele processo, de suportar em definitivo o prejuízo advindo daquela decisão.
No nosso sistema recursal, os recursos devem ser interpostos dentro do prazo que a lei determina, sob pena de preclusão. Interposto fora do prazo, será considerado intempestivo. Ressalte-se que há inclusive posicionamentos jurisprudenciais no sentido que se deve ter por intempestivo não só o recurso apresentado além/depois do prazo recursal, mas também àquele que é apresentado antes do início da contagem de tal prazo[97].
A nosso ver, é um entendimento um tanto que rigoroso, baseado numa interpretação extremamente dogmática, que não leva em consideração a real finalidade do prazo recursal. Se o recurso foi apresentado antes do início do prazo recursal, isso não implica em nenhum prejuízo para as partes. Por conseqüência, deve de ser feita uma interpretação sistemática[98], observando-se o que se dispõe para o caso de atos realizados sem observância da forma legal (sem cominação de nulidade), que são reputados válidos desde que alcancem sua finalidade (art. 244). Tratando-se de prazos, o intérprete, sempre que possível, deve procurar orientar-se por uma exegese mais liberal, atento às tendências do processo civil contemporâneo – calcado nos princípios da efetividade e da instrumentalidade – e à advertência da doutrina de que as sutilezas da lei nunca devem servir para impedir o exercício de um direito[99]. O intérprete deve ter em mente que a interpretação é obra de raciocínio, mas também de sabedoria e bom senso, não podendo ater-se exclusivamente aos vocábulos, mas sim, aplicar os princípios que informam as normas positivas[100].
Os prazos recursais são fixados em lei, variam de acordo com a espécie de recurso e possuem natureza peremptória (art. 182), ou seja, salvo hipótese prevista em lei, não comportam suspensão ou interrupção e uma vez transcorridos, o direito de praticar o ato extingue-se, independente de declaração judicial, ressalvada a hipótese de haver justo motivo provado pela parte, caso em que o juiz assinará novo prazo para a prática do ato (art. 183). Dessa maneira, o prazo recursal não se prorroga, nem se suspende mediante convenção das partes. Também merece ser destacado, o fato de que o pedido de reconsideração, comumente utilizado na prática pelos advogados, não suspende e nem interrompe o prazo recursal[101].
De acordo com o disposto no art. 508 do CPC, o prazo recursal será de 15 dias para interpor (também para contra-razoar) os recursos: de apelação, embargos infringentes, recurso especial, recurso extraordinário[102] e embargos de divergência.
No caso dos agravos será de: 10 dias o prazo recursal (art. 522, caput, e 544, caput); no caso do agravo interno (art. 557, parágrafo único) e dos embargos de declaração (art. 536) será de 05 dias. Por força de lei específica (art. 42 da Lei 6.830/80) os embargos infringentes, nas causas de alçada, terão o prazo de interposição de 10 dias; assim como no caso do recurso inominado nos Juizados Especiais Cíveis (art. 42 da Lei 9.099/95).
A lei, por vezes, levando em consideração a pessoa do recorrente ou de quem a represente, permite que a contagem de prazos seja efetuada em dobro; são os casos da Fazenda Pública e do Ministério Público (art. 188), do Defensor Público ou de quem exerça cargo equivalente[103] (art. 5, § 5º da Lei 1.060/50), o dos litisconsortes, com procuradores diferentes (art. 191). No entanto, no caso dos litisconsortes, o prazo para recorrer não se contará em dobro, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido (Súmula 641/STF).
Como afirmado anteriormente, os prazos recursais somente se suspendem ou interrompem nos casos legalmente previstos. Apontam-se como sendo casos de suspensão: superveniência de férias (art. 179); obstáculo criado pela outra parte como exemplo a retirada dos autos de cartório, no caso de prazo comum para o recurso (art. 180), perda da capacidade processual das partes, de seu representante legal ou de seu procurador (art. 265, I, c/c art. 180); recebimento de exceção de incompetência, de suspeição ou impedimento (art. art. 265, III, c/c art. 180), obstáculo criado pelo juízo a exemplo da conclusão dos autos, impedindo sua carga; greve dos serventuários. De outro lado, são casos de interrupção (art. 507): o falecimento da parte ou de seu advogado; motivo de força maior transindividual, que suspenda o curso do processo; a interposição de embargos de declaração (art. 538). A suspensão e a interrupção detêm a fluência do prazo na data do respectivo evento suspensivo ou interruptivo, e não daquela em que o interessado comunicar ao juízo, excetuando-se apenas o caso das férias, pois aí o reinício da fluência do prazo ocorrerá automaticamente, no primeiro dia útil após o seu término[104].
De acordo com o disposto no art. 506 do CPC, o termo inicial da contagem do prazo recursal é a intimação da decisão impugnável, podendo inclusive essa intimação se dar na própria audiência em que for proferida a decisão, contando-se o prazo recursal desta data[105]. No caso de réu revel, por força do disposto no art. 322 do CPC, e desde que tenha havido citação válida, os prazos correm independente de intimação.
Com relação ainda à contagem do prazo, o art. 506 determina a observância do art. 184 e seus parágrafos. Isso implica que: exclui-se o dia do início e inclui-se o do vencimento (art. 184, caput); prorroga-se o prazo até o primeiro dia útil, se o dia do vencimento for feriado, ou se nele se determinar o fechamento do forum ou o encerramento do expediente forense antes do término normal; não sendo útil o dia subseqüente ao da intimação, a contagem apenas começará no primeiro dia útil que sobrevier (art. 184, §2º)[106].
Também cabe a lembrança de que, em decorrência da Lei 9.800/99, é permitido ao recorrente, durante o prazo recursal, interpor o recurso por fax, devendo no entanto, a fim de que se aperfeiçõe o ato processual de recorrer, remeter, ao juízo competente, os originais da petição e das razões do seu recurso, no prazo de até cinco dias, contado da data do término do prazo recursal (art. 2º).
1.5.2.2 Regularidade formal
O recurso, como ato processual que é, deve de obedecer a algumas formalidades estabelecidas pela lei, que por vezes as elenca de forma minuciosa (art. 514), noutros casos de forma mais suscinta. Tais formalidades variam de acordo com os diferentes recursos existentes. No entanto, é possível se apontar uma constante, qual seja: a exigência de motivação[107]. Acaso ocorra a ausência de qualquer uma das formalidades exigidas para o recurso, a sanção será a inadmissibilidade do recurso por irregularidade formal (Súmula 284/STF).
Portanto, tal qual a petição inicial, o recurso deverá preencher alguns requisitos, dentre eles o de apresentar os motivos que levam o recorrente a pedir a reforma, invalidação ou integração da decisão. Ademais, em virtude do princípio do contraditório, deve ser dada a possibilidade, ao recorrido, de conhecer as razões do recorrente para, então, em suas contra-razões poder refutá-las, se assim o desejar. As razões recursais devem guardar simetria com o que foi decidido, ou seja, a motivação deve ser pertinente; carece também de atualidade, ou seja, não se aceita que o recorrente apenas se reporte a alegações expendidas anteriormente à emanação do ato impugnado[108]. Destarte, as razões recursais devem constituir uma crítica concreta e razoável, impugnando-se cada um dos fundamentos da decisão recorrida. E, como menciona Roland Arazi, utilizando-se de ensinamentos de Colombo:
[...] no es cuestión de extensión del escrito ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demonstración del eventual error in iudicando: ilegalidad e injusticia del fallo. [...] ‘El escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia fáctica y juridica: es pretensión dialéctica exagerada la de querer demoler con uno o dos párrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es ingenuo abuso de la faculdad querer someter a la cámara a la eventual lectura de una eterminable perorata y, antes, ocupar diez días del otro letrado para replicarla’[109].
Ressalvadas as hipóteses do agravo retido feito oralmente em audiência (art. 523, §3º) e dos embargos de declaração de sentença proferida em audiência nos JEC (art. 49 da Lei 9.099/95), em regra, o recurso deve de ser apresentado em petição escrita, contendo a autoridade para quem é dirigida, o nome das partes, as razões do inconformismo e o pedido do recorrente, sem o que a petição será considerada inepta. Tal petição, na prática, se divide em duas: a primeira, requerendo ao juiz a admissão e processamento do recurso; a segunda, expondo as razões da inconformidade e o pedido de nova decisão com o provimento do recurso; no entanto, nada impede que o recurso seja apresentado em uma única peça[110].
1.5.2.3 Preparo
Salvo as hipóteses de dispensa (ex. agravo retido, embargos declaratórios) ou isenção legal (beneficiário de AJG, o MP), o recorrente deverá efetuar o preparo do seu recurso, o qual consiste no pagamento prévio das despesas relativas ao seu processamento. A sanção para o descumprimento de tal requisito recebe a denominação de deserção, sendo sua averiguação puramente objetiva e prescindindo de qualquer indagação sobre a vontade do omisso[111].
De acordo com o que prescreve o caput do art. 511 do CPC, o recorrente, no ato de interposição do seu recurso, deverá comprovar o pagamento do preparo, inclusive porte de remessa e retorno, quando for o caso. Assim, é instituído de regra o preparo imediato, válido para todos os recursos quando exigido.
A ausência ou irregularidade no preparo ocasiona o fenômeno da preclusão, fazendo incidir a pena de deserção[112], a qual poderá ser relevada se o recorrente alegar e provar justo impedimento, caso em que o juiz fixará prazo para que o preparo seja efetuado (art. 519). O preparo deve ser efetuado antes da interposição do recurso, de forma a possibilitar a que, no ato de interposição, o recorrente junte/anexe à petição recursal a guia comprobatória do recolhimento[113].
Em certas hipóteses, elencadas no art. 511, §1º, a lei dispensa o pagamento do preparo, tal o que acontece com o recurso interposto pelo MP, pelo beneficiário da gratuidade, etc.
Acaso ocorra o pagamento do preparo, mas em valor insuficiente, o recorrente será intimado para efetuar a complementação do valor num prazo de 5 dias, sob pena de, não o fazendo, ser o seu recurso considerado deserto (art. 511, §2º). Ocorrendo a complementação, mas sendo essa insuficiente, será decretada a deserção, pois não se contempla a possibilidade de segunda complementação[114].
1.6 Efeitos da interposição do recurso
Como visto, a interposição de um recurso não instaura uma nova relação processual. E se dá na mesma relação processual em que foi proferida a decisão impugnada. Surge apenas um novo procedimento, o recursal, destinado à produção de novo julgamento em relação à decisão impugnada. Esse novo procedimento compõe-se de atos ordenados segundo determinados critérios e de acordo com o objetivo de cada espécie de recurso, sendo que, cada um desses atos realizados sucessivamente vai produzindo seus efeitos e impulsionando a demanda do recorrente para o julgamento do órgão competente.
Assim, o ato de recorrer constitui-se em um ato processual e como tal produz efeitos sobre a relação processual na qual é praticado, sendo esses efeitos variados. No entanto, comumente são arrolados pela doutrina como sendo os principais, os efeitos: obstativo da preclusão e coisa julgada, devolutivo e suspensivo[115].
No nosso sistema processual, todos os recursos possuem o efeito direto e imediato de impedir a preclusão temporal, a qual fatalmente acontecerá se nenhum recurso for interposto. A interposição do recurso, independentemente do resultado quanto aos juízos de admissibilidade e mérito, tem o efeito de impedir que o ato judicial impugnado possa adquirir, desde logo, firmeza e imunidade a questionamentos futuros; assim, impede-se a preclusão da decisão. Portanto, quando uma sentença é impugnada pelo recurso, a preclusão que se evita é a coisa julgada, preclusão máxima; ao passo que quando a decisão impugnada for uma interlocutória, evita-se que a questão se torne preclusa, ou seja, permite-se que sobre ela incida nova discussão, embora haja decisões interlocutórias que não ficam sujeitas à preclusão, como é o caso do art. 245, parágrafo único e 267, § 3º do CPC[116].
O efeito devolutivo, inerente a todos os recursos, consiste na possibilidade que se abre ao recorrente, de ver reexaminada a matéria que impugnou. Tal reexame é feito, em regra, por um órgão hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão. Este efeito está prescrito no art. 515 do CPC, regra geral, aplicável a todos os demais recursos[117].
Uma vez interposto o recurso, o juízo competente reputa-se investido do poder de reexaminar e decidir novamente a questão impugnada, mas nos limites da lei e da vontade expressa da parte recorrente. Assim, todo recurso é limitado por uma precisa dimensão horizontal, estabelecida pela matéria em relação à qual é pedida nova decisão; a uma dimensão vertical, representada por uma série de questões suscetíveis de serem apreciadas; e a uma dimensão subjetiva, em relação a quais sujeitos serão beneficiados ou prejudicados pelo novo julgamento[118].
Cabe-nos ainda, tratando do efeito devolutivo, destacarmos a alteração do art. 515, com o acréscimo do seu §3º, o qual prescreve que: “Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”. Assim, diante dessa alteração, temos uma ampliação do efeito devolutivo da apelação, tornando-se inevitável a revisão das idéias correntes acerca do princípio do duplo grau de jurisdição[119].
Cândido Rangel Dinamarco, referindo-se a esta inovação, afasta desde logo qualquer suspeita de inconstitucionalidade por infração ao duplo grau de jurisdição, pois na ordem constitucional brasileira não há uma garantia do duplo grau de jurisdição, já que a Constituição Federal prestigia o duplo grau como princípio e não como uma garantia. Com essa inovação, preenchidos os pressupostos mencionados no dispositivo legal, temos um efeito devolutivo redobrado, pelo qual “o tribunal fica cumulativamente investido do poder de rever a sentença terminativa e do poder de decidir sobre o meritum causae pela primeira vez no processo”[120].
Por sua vez, o efeito suspensivo, de que alguns recursos não são dotados (v.g. recurso extraordinário e especial), consiste em fazer subsistir o óbice à manifestação da eficácia da decisão, sendo que o impedimento atinge toda a eficácia da decisão, e não apenas o efeito executivo que ela possa ter. Assim, enquanto sujeita a recurso, a decisão, em princípio, não produz os seus efeitos[121].
De regra, os recursos são dotados de efeito suspensivo. Excepcionalmente a lei retira esse efeito, permitindo assim a execução provisória (art. 587 do CPC). Portanto, a suspensividade não é coexistencial aos recursos, como o efeito devolutivo o é; mas no silêncio da lei, deve-se entender que o recurso tem efeito suspensivo[122].
Cabe aqui a referência de que o efeito suspensivo não se manifesta somente após a interposição do recurso dotado desse efeito. Isso porque, antes da interposição do recurso a que a lei atribua o efeito suspensivo, todos os efeitos substanciais da decisão impugnada ficam suspensos, na consideração de que o vencido pode recorrer dessa decisão. Por conseguinte, quando a decisão impugnada for passível de recurso dotado de efeito suspensivo, os seus efeitos só chegam a tornar-se ativos e operantes quando ela passar em julgado, seja por não ter havido recurso, seja porque o recurso interposto foi considerado inadmissível ou improvido[123].
Nosso sistema processual estabelece que o recurso de apelação, de regra, tem efeito suspensivo de acordo com o disposto pelo art. 520. No entanto, de forma expressa, nos incisos deste mesmo dispositivo, menciona os casos em que tal recurso é desprovido de efeito suspensivo (art. 520, I a VII). De modo também expresso, é prescrito que o recurso extraordinário, o recurso especial e o agravo de instrumento (art. 497) também não têm efeito suspensivo. No entanto, em todos esses casos, poderá o relator, desde que haja requerimento e em casos excepcionais de risco, agregar ao referido recurso o efeito suspensivo que em tese a lei lhe nega (art. 558, caput e parágrafo único do CPC; e art. 21, IV e V; 304 do RISTF; e art. 34, V e VI; 288 do RISTJ).
