1. Introdução.
Operar com o conceito de verossimilhança é admitir a necessidade de outros conceitos para sua elucidação. Como se sabe, a idéia de verossimilhança não tem uma aplicação restrita ao campo jurídico. A sua extensão significativa abrange outras esferas do conhecimento humano como, por exemplo, no campo da filosofia. Desse modo, a avaliação do conceito de verossimilhança na área do direito deverá – precisamente no seu setor processual – levar em consideração essa sua característica extra-juridica. Assim, devemos selecionar certos conceitos auxiliares para a análise dos juízos de verossimilhança.
2. Da Razoabilidade.
O primeiro desses conceitos auxiliares da formação do juízo de verossimilhança encontraremos na chamada lógica do razoável. Nesse tipo de raciocínio o operador jurídico vale-se da experiência concreta dos problemas humanos numa dimensão axiológica, i.e., determinada a partir de valores numa relação de metas e objetivos.[1] Note-se que esta forma de raciocínio posiciona-se contra o raciocínio da lógica formal dedutiva. Como escreve Ulhoa Coelho em sua obra de lógica jurídica:
"Enquanto o pensamento racional puro da lógica formal tem a natureza meramente explicatica de conexões entre idéias, entre causa e efeitos, a lógica do razoável tem por objetivo problemas humanos, de natureza jurídica e política, e deve, por isso, compreender ou entender sentidos e conexões de significados, operando com valores e estabelecendo finalidades e propósitos."[2]
O aplicador do direito, para fazer uso da lógica do razoável deve investigar algumas relações de congruência. Especificamente, ele deve se indagar:
"Quais são os valores apropriados à disciplina de determinada realidade ( congruência entre realidades social e os valores ) ? Quais são os fins compatíveis com os valores prestigiados ( congruência entre valores e fins ) ? Quais são os propósitos concretamente factíveis ( congruência entre os fins e a realidade social ) ? Quais são os meios convenientes, eticamente admissíveis e eficazes, para a realização dos fins ( congruência entre meios e fins ) ?"[3]
É bem de ver que a adoção do princípio da razoabilidade verifica-se num campo altamente subjetivo, pois, como já disse o professor Barroso,
"(...) sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar".[4]
Assim, deverá o operador jurídico – com ênfase na figura do juiz – ser capaz de perceber a realidade em função dos valores que a constituem, i.e., atuar o juízo de verossimilhança com moderação em relação aos valores que prestigiam a realidade social. Portanto, o operador jurídico deverá ser capaz de identificar a lógica do razoável num dado caso concreto. Exemplo de aplicação do princípio da razoabilidade encontramos em Carreira Alvim, quando narra sobre um pedido de amputação de uma perna contra a vontade do paciente, em sede de juízo de verossimilhança.[5] Num caso como esse, o operador jurídico terá que responder ao pedido, muitas vezes, sem o aparato probatório de uma longa instrução judicial, ou melhor, deverá julgar segundo o juízo de verossimilhança fundamentado na mera afirmação da parte. É bom que se diga que, em casos dessa natureza, o objeto do juízo da verossimilhança será tout court o juízo sobre a afirmação do fato, e não sobre os fatos propriamente ditos.[6] Devemos, dessa forma notar que o princípio da razoabilidade – de acordo com a lógica do razoável – selecionará aqueles valores de maior significação em dado caso concreto. No exemplo de Carreira Alvim, o operador jurídico se valendo do princípio da razoabilidade, decidirá se a decisão que manda amputar a perna do paciente é a mais moderada ( mais justa ), para salvar a vida do mesmo, ainda que haja uma possibilidade de erro judiciário.[7] Daí advir ao lado do princípio da razoabilidade o princípio da proporcionalidade, já que estão mutuamente ligados entre si. Pode-se mesmo dizer que os dois se completam para a determinação do juízo de verossimilhança.
3. Da Proporcionalidade.
Esse segundo conceito auxiliar para a determinação do juízo de verossimilhança – ao lado do princípio da razoabilidade – funciona como critério de ponderação de bens, a saber, entre dois bens jurídicos, deve operador jurídico ( o magistrado ) conceder a tutela ao bem de maior peso, conforme uma ordem de valores racionalmente admitida. O professor Carreira Alvim, referindo-se ao uso da proporcionalidade escreve:
"Muitas vezes, estará o juiz diante a uma situação de extrema dúvida: ou concede a antecipação da tutela, determinando a imediata internação da vítima, pessoa pobre, em estado crítico de saúde, à conta de quem a atropelou, ou não terá oportunidade de fazê-lo mais tarde. Em tal hipótese, deve o juiz outorgar a tutela para evitar que o bem maior seja sacrificado ao menor, segundo uma escala racional de valores. Assim, entre a vida do atropelado e o patrimônio do atropelador, a preservação à incolumidade deste."[8]
No mesmo sentido de Carreira Alvim, afirma Marinoni:
"O princípio da probabilidade não pode desconsiderar a necessidade de ponderação do valor jurídico dos bens em confronto, pois, embora o direito do autor deva ser provável, o valor jurídico dos bens em jogo é elemento de grande importância para o juiz decidir se antecipa a tutela nos casos em que há risco de prejuízo irreparável ao réu. No juízo sumário, o juiz ainda não sabe se o direito afirmado existe, embora possa saber que ele, por verossímil, merece tutela imediata, porque há fundado receio de dano. Há casos, porém, em que o magistrado percebe que, para tutelar o provável direito do autor provocará um risco de prejuízo irreversível ao réu. Nessas situações cabe ao juiz verificar se é justificável correr tal risco. À primeira vista seria fácil concluir que a antecipação não poderá ser concedida quando puder causar um dano maior do que aquele que pretende evitar. Contudo, para que o juiz possa concluir se é justificável ou não o risco, ele necessariamente deverá estabelecer uma prevalência axiológica de um dos bens em vista do outro, de acordo com os valores do seu momento histórico."[9]
Nota-se que o princípio da proporcionalidade acima debatido pelos dois ilustres processualistas não se visualiza por um cálculo matemático que proporcione medidas indiscutíveis para todos os casos de antecipação de tutela – segundo um juízo de verossimilhança – mas de aplicação ao caso concreto. O professor Marinoni, na mesma obra citada, relata o raciocínio do jurista alemão Karl Larenz sobre a questão do princípio da proporcionalidade:
"O princípio da proporcionalidade, como explica Larenz, exige uma "ponderação" dos direitos ou bens jurídicos que estão em jogo conforme o "peso" que é conferido ao bem respectivo na respectiva situação. Como diz o jurista alemão, "ponderar" e "sopesar" são apenas imagens; não se trata de grandezas quantitativamente mensuráveis, mas do resultado de valorações que – nisso reside a maior dificuldade – não só devem ser orientadas a uma pauta geral, mas também à situação concreta em cada caso concreto, uma vez que não existe uma ordem hierárquica de todos os bens e valores jurídicos em que possa ler-se o resultado como numa tabela."
No entanto, devemos positivar que vozes discordantes da doutrina nacional colocam sob reserva a adoção do princípio da proporcionalidade na tutela antecipada, segundo o juízo de verossimilhança, como, por exemplo, Dinamarco. A crítica do processualista paulista sobre o princípio da proporcionalidade vem de encontro ao pensamento de Marinoni. Ei-la:
"É preciso receber com cuidado o alvitre de Marinoni, para quem se legitimaria o sacrifício do direito menos provável, em prol da antecipação do exercício "de outro que pareça provável". O direito não tolera sacrifício de direito algum e o máximo que se pode dizer é que algum risco de lesão pode-se legitimamente assumir. O direito improvável é direito que talvez exista e, se existir, é poque na realidade inexistia aquele que era provável. O monografista fala da coexistência entre o princípio da probabilidade e proporcionalidade, de modo a permitir o sacrifício do bem menos valioso em prol do mais valioso. Mesmo com esta atenuante, não deve o juiz correr riscos significativos e, muito, menos, expor o réu aos males da irreversibilidade, expressamente vetados pela lei ( art. 273, parágrafo segundo )."[10]
Pensamos que o posicionamento mais adequado ao implemento dos julgamentos fundados em verossimilhança – mediante tutela antecipada – é aquele que adere ao princípio da proporcionalidade, pois nos juízos sumários ainda não se sabe se o direito alegado existe. Não haveria sentido no registro da expressão "verossimilhança" no art. 273 do CPC, se não houvesse a intenção do legislador processual em adotar os chamados julgamentos fundados na aparência da situação levada ao operador jurídico. Caso contrário, bastaria apenas a alusão à expressão "prova inequívoca" do citado art. 273 do CPC. O que certamente afastaria qualquer possibilidade de julgamento fundado na verossimilhança da afirmação. Conforme alerta do professor Marinoni:
"(...) o procedimento do art. 273 do CPC não é do tipo documental e, portanto, não é apenas a prova documental que pode demonstrar o que a norma chama de verossimilhança do autor."[11]
4. Da Probabilidade ( juízo de propensão )
Por fim, devemos enfatizar ainda a existência de um terceiro elemento auxiliador da definição do juízo de verossimilhança, a saber, o conceito de probabilidade. Neste o operador jurídico se vale de um conjunto de motivos, do qual extraíra os mais favoráveis em detrimento dos desfavoráveis. Ou seja, dessa operação mental surgirá "um razoável índice de probabilidade".[12] Como se sabe, não podemos prever de maneira absoluta um certo acontecimento. Por isso, o operador jurídico deverá se utilizar de um juízo de propensão diante das afirmações das partes, verificará a propensão diante das afirmações das partes, verificará a propensão de acontecimentos inerente a uma dada situação jurídico-processual.
Notas
1.Sobre a lógica do razoável ver a obra "Nueva filosofia de la interpretación de derecho, Mexico, 1980, Porrúa, 3ª ed.", do filósofo Luís Recasens Siches.
2.ULHOA COELHO, Fábio. Roteiro de lógica jurídica. 3ª ed., São Paulo, Ed. Max Limonad, 1997, p. 100-101.
3.ULHOA COELHO, Fábio. Idem, Ibidem.
4.BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 1ª ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 1996, p. 204.
5.CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada na reforma processual. 2ª ed., Curitiba, Ed. Juruá, 1999, p. 98.
6.CARREIRA ALVIM, J.E. Idem. p. 40-41.
7.CARREIRA ALVIM, J.E. Idem. p. 20-21.
8.CARREIRA ALVIM, J.E. Idem. p. 158-159.
9.MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas de processo civil. 3ª ed., São Paulo, Ed. Malheiros, 1999.
10.DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. 2ª ed., São Paulo, Ed. Malheiros, 1995, p. 144.
11.MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação de tutela. 4ª ed., São Paulo, Ed. Malheiros, 1998, p. 85.
12.MARINONI, Luiz guilherme. Novas linhas de processo civil. 3ª ed., São Paulo, Ed. Malheiros, 1996, p. 172-173.
