A Constituição Federal de 88, ao tratar das Funções Essenciais à Justiça, em sua Seção III, deu especial tratamento à Defensoria Pública. Suas raízes remontam às Ordenações Filipinas, onde a Lei de 20 de outubro de 1823, em seu Livro III, Título 84, §10 registrava:
" Em sendo o aggravante tão pobre que jure não ter bens móveis, nem de raiz, nem por onde pague o aggravo, e dizendo na audiência uma vez o Pater Noster pela alma del Rey Don Diniz, ser-lhe-á havido, como que pagasse os novecentos réis, contanto que tire de tudo certidão dentro no tempo, em que havia de pagar o aggravo". [1]
Outrora desprezada, somente em 1988 foi a mesma reconhecida em seu valor essencial, talvez mais em razão do enorme exército de excluídos que desfila diuturnamente diante de nossos olhos do que a sensibilidade de nossos legisladores.
Erigindo-a a essa condição, o legislador constituinte pátrio previu em seu artigo 134:
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5.º, LXXIV.
Parágrafo único. Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. (grifamos).
Disciplinando o aludido mandamus constitucional, promulgou o legislador pátrio aos 12 de junho de 1994, a Lei complementar n.º 80, que trata da Defensoria Pública da União, Distrito Federal e Territórios, além de estabelecer normas complementares aos disciplinamentos estaduais de suas próprias Defensorias, como indica sua exposição de motivos. Destarte, somente naquilo em que não for incompatível, aplica-se a LC n.º 80. Esta é subsidiária às leis orgânicas estaduais.
Importante destacar a importância desse diploma normativo para nosso ordenamento, pelo quê se esmerou o legislador pátrio em sanar essa grave lacuna em nosso meio jurídico. Já dizia Ovídio: "Cura pauperibus clausa est" (O tribunal está fechado para os pobres) [2]. Entre outros dispositivos ali elencados, merece especial atenção, em razão do presente debate, o insculpido no art. 46, I, no tocante ao exercício da advocacia. Na seção em que trata das proibições aos membros desse cargo público, giza a norma:
Art. 46. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros da Defensoria Pública da União é vedado:
I – exercer a advocacia fora de suas funções institucionais.
Por fim, em consonância com os textos já perfilados, a Lei Complementar n.º15, do Estado de Sergipe, de 20 de dezembro de 1994 (Lei orgânica da Defensoria Pública Sergipana), traz em seu bojo do artigo 40, I:
Art. 40. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros da Defensoria Pública do Estado é vedado:
I - exercer a advocacia fora das atribuições institucionais... (omissis).
A simples análise perfunctória dos aludidos dispositivos está a demonstrar às escâncaras a absoluta impossibilidade de se conciliar a atividade advocatícia privada com o desempenho do cargo público de Defensor. Além da questão econômica (de grande interesse, diga-se de passagem), denota-se principalmente o "verniz ético" de tal vedação. O prestígio, a fama, o status de que goza o Defensor Público poderiam servir como instrumentos captatórios de clientela, o que seria um elemento desestabilizador da isonomia existente entre os causídicos de uma determinada região. Além do quê, ao abrir a possibilidade de se permitir o exercício simultâneo da advocacia privada com a pública, poderia haver o detrimento da qualidade desta última, em razão do maior empenho do profissional em tutelar causas de envergadura econômica mais atraente. Promove a dedicação exclusiva do profissional. Sabiamente, pois, instituiu o legislador, em diversas esferas normativas, a incompatibilidade entre tais atividades.
Contudo, questão delicada se coloca ao estudioso do Direito quando se indaga acerca da possibilidade do membro da Defensoria Pública exercer seu jus postulandi em causa própria. Nesse caso, estaria tolhido em seu próprio patrocínio o sujeito, face aos dispositivos outrora elencados, ou abrir-se-ia a possibilidade de patrocinar causas em seu próprio interesse? Imaginemos a hipótese simplista de um Defensor Público ter seu carro abalroado no trânsito. Seria coerente ter o mesmo que arcar com o dispêndio decorrente de uma contratação dos serviços de terceiro causídico, podendo ele mesmo atuar nos tribunais? Estaria o mesmo impossibilitado de postular pessoalmente em juízo somente pelo fato de ser Defensor?
Para solucionar tal incógnita, mister se faz uma análise, ainda que superficial, do escopo ético dos dispositivos que tratam a matéria. Publicado em primeiro de março de 1995, o Código de Ética da OAB tem por objetivo, como óbvio, a disciplina ética dos profissionais pertencentes aos seus quadros. Em seu artigo 7º, o Código Deontológico veda quaisquer procedimentos que impliquem em inculcação ou captação de clientela. Impende, pois, determinarmos o real significado de vocábulo "captação". Nos dizeres de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, captar, do latim captare significa " Atrair, granjear, por meios capciosos" [3]. Trata-se de medida salutar, em razão de se evitar o desvio de clientela em favorecimento de um particular advogado. Evita-se a promoção pessoal em razão das funções desempenhadas.
Contudo, na hipótese sub examinem, caso diverso se apresenta. No nosso modesto entender, não incide a proibição do exercício advocatício. Explicamos. A aludida vedação, como demonstrado, tem por escopo tolher a captação clientelista, hipótese que não ocorre no caso. Nos moldes da questão por nós apresentada, quando o interessado pratica seu jus postulandi, defendendo interesse próprio, não há captação alguma de clientela. Somente seus interesses estão em jogo. Logo, entendemos inexistir o óbice.
Uma hipótese é vislumbrar o honorífico cargo de Defensor como "isca", atrativo de eventuais demandas, face ao prestígio intelectual que gozam esses incansáveis profissionais do Direito. Outra hipótese é se permitir a atuação em juízo pelo profissional em interesse próprio, sem qualquer elemento captatório, haja vista seu exclusivo interesse ventilado.
Entender que o membro da Defensoria Pública somente pode exercer suas funções em defesa de necessitados, de forma mecanicista, é ter uma idéia simplista da operacionalização do Direito. Assim pensando, inegavelmente chegaríamos à conclusão da impossibilidade do posicionamento manifestado até então. Pela simples fórmula matemática de que: 1) O Defensor somente pode atuar em questões em que sua parte defendida seja necessitada; e 2) O Defensor não pode exercer a advocacia fora das suas atribuições institucionais; somente poder-se-ia conceder o patrocínio público àqueles "cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família" (Lei nº. 1.060/50, art. 2º, parágrafo único). Logo, haveríamos de excluir o interessado no exemplo formulado, em razão dos seus "honrosos" subsídios percebidos, em que pese a situação semi-falimentar dos membros desses órgãos em alguns Estados da Federação, em especial na já conhecida Região Nordeste do populismo e coronelismo, um desrespeito à própria aplicação da Justiça, que se faz "pro forma", um verdadeiro placebo jurídico para os menos favorecidos, parcela esmagadora de nosso povo tão sofrido.
O eminente constitucionalista Celso Ribeiro Bastos, em sua obra Comentários à Constituição do Brasil [4], já se posicionou em relação ao não absolutismo da vedação em contento:
"Vale ressaltar que esta proibição funcional não é absoluta já que o artigo 22 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabelece que :
‘É assegurado aos defensores públicos investidos na função até a data de instalação da Assembléia Nacional Consntituinte o direito de opção pela carreira, com a observância das garantias e vedações previstas no art. 134, parágrafo único, da Constituição’. (grifamos).
Adiante, informa o insígne haver duas correntes doutrinárias no tocante à matéria: uma majoritária, pugnando pela possibilidade dos interessados que exerciam funções equivalentes às dos defensores anteriormente à Constituição de 88 optar entre ingressar na carreira Defensorial, ficando impedido de advogar fora das atribuições da mesma, ou permanecer nesta, com a possibilidade de advogar, desprovido, contudo, das garantias inerentes ao cargo. Ao contrário, a segunda corrente, minoritária, liderada por Sílvio Roberto Mello Moraes, afirma que a norma indigitada é eficaz unicamente aos Defensores Públicos dos Estados em que, até a data da Assembléia Nacional Constituinte, não haviam instituído o referido órgão, visto que naqueles entes federativos em que a Defensoria já fora instalada, não haveria essa possibilidade de opção, havendo carreira única, portanto. [5]
Para reforçar nosso entendimento, imprescindível se torna a análise do disposto no art. 28 da Lei nº. 8906, de 04.07.94 – Estatuto da OAB -, onde afirma:
Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
I – Chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;
II – Membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais e Conselho de Contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juizes classistas, bem como de todos que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta;
III – ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em empresas controladas ou concessionárias de serviço público;
IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;
V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;
VI – militares de qualquer natureza, na ativa;
VI - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;
VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas. (grifamos)
Vigora entre nós o princípio geral de direito de que o que não é explicitamente vedado é implicitamente permitido. Para ordenamento jurídico, em matéria de direitos individuais, vigora um "universo permissional" permeado por pontilhados de proibições. Ademais, ictu oculi se percebe a ausência expressa entre os diversos tipos de cargos ou funções da hipótese do Defensor Público. E de outra forma não poderia deixar de ser, haja vista os argumentos já expostos. Todas as atividades elencadas trazem uma incompatibilidade implícita em razão das funções exercidas. Até o maior dos ingênuos poderia pensar nas eventuais conseqüências para a credulidade da justiça em se permitir o jus postulandi em relação àquelas pessoas. Já em relação ao Defensor Público, na vexata quaestio colocada, tal incompatibilidade não se mostra visível. E nem poderia ser, pois não há o periculum em se exercer eventual coação ou favorecimento em relação aos integrantes do aparelho judiciário.
Evidente que, neste caso, ao causídico não lhe serão concedidos os benefícios inerentes à atividade Defensorial presentes na Lei n.º 1.060/50 (Lei de Assistência Judiciária), como isenção de custas e honorários do processo (Art. 3º, I a V); intimação pessoal e prazos em dobro (Art. 5º, §5º), entre outros. Os mesmos somente incidem quando do desempenho de sua função pública, e não nessa exceção sub examinem.
Em síntese, chegamos à conclusão de que é permitido ao Defensor Público postular privatisticamente perante Tribunais, desde que o seja em causa própria, à guisa dos seguintes elementos:
- As diversas proibições visam a impedir o captação de clientela em razão do cargo exercido.
- O exercício excepcional da advocacia em causa própria não exerce influência alguma em captação de clientela.
- A determinação normativa da atuação Defensorial unicamente em razão de necessitados não conflitua com o caso em tela, haja vista não haver o exercício da função pública, mas unicamente atividade advocatícia.
- Nesses casos, não serão concedidos ao causídico os benefícios inerentes à atividade Defensorial.
Notas bibliográficas:
Bastos, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 19ª Ed., Editora Saraiva, São Paulo/SP, 1998.
In da Silva, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, 19ª Ed., Malheiros Editores, São Paulo/SP, 2001.
Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 2ª Ed., Editora Nova Fronteira, Rio de Janeiro/RJ, 1998.
Bastos, Celso Ribeiro e Martins, Ives Gandra, Comentários à Constituição do Brasil, 1ª Ed., Editora Saraiva, São Paulo/SP, 1997.
Idem.
