No que se refere ao terrorismo e a guerra ao terror, o estabelecimento do que seria lícito ou ilícito parece cada vez mais fluido, sendo os conceitos redesenhados a partir dos interesses políticos envolvidos.
Um dos conceitos mais interessantes, desenvolvido pelo Governo Bush e supostamente abandonado pelo Governo Obama[1], é o chamado combatente inimigo. Para se ter uma ideia da importância desse conceito e da sua disseminação no cotidiano norte-americano, basta dizer que ele foi utilizado no primeiro episódio da terceira temporada de Homeland, uma série que tem o terrorismo como contexto para o desenvolvimento de várias histórias de investigação, traição embricadas na denominada luta contra o terror.
Na citada série, o então Diretor da CIA, Saul Bereson (interpretado por Mandy Patikin), é chamado ao Congresso Nacional para explicar uma operação secreta que teria resultado na morte de seis suspeitos de comandar uma extensa rede terrorista responsável por um ataque desta rede à sede da CIA. Ao ser questionado se o departarmenot de inteligência teria determinado o assassinato de seis civis, o diretor se restringe a responder: “o termo legal é combatente inimigo”.
Vamos, então, retomar e esclarecer o que foi dito: a CIA determinou o assassinato de seis civis, sendo que durante a operação foram assassinatos inúmeras outras pessoas e inclusive uma criança, pertencentes a nacionalidades diversas, sob a única justificativa de que tais pessoas, por estarem supostamente envolvidas em atos terroristas, poderiam ser enquadradas no conceito de combatente inimigo.
A pergunta a que se propõe é a seguinte: pode a CIA – nesse caso os Estados Unidos – simplesmente assassinar civis suspeitos de envolvimento em atos terroristas? A resposta a tal pergunta passa exatamente pelo entendimento do que seja um combatente inimigo e quais pessoas poderiam ser enquadrados nesse conceito.
O sentimento de insegurança norte-americano causado pela existência de um inimigo invisível não surge com os ataques terroristas de 11 de setembro. Na mesma medida, o atual conceito de combatente inimigo não foi cunhado especialmente para designar os atuais terroristas.
Tal conceito começou a ser delineado no julgamento do caso ex parte Milligan, durante a Guerra Civil, quando a Suprema Corte norte-americana entendeu que um cidadão civil não poderia ser considerado um inimigo e, portanto, estar sujeito à jurisdição militar, de modo que eventual ato contra seu país deveria ser julgado com fundamento na cláusula constitucional de traição[2].
Contudo, tal paradigma foi drasticamente alterado quando, ao julgar o caso Quirin, a Suprema Corte afirmou que a escolha da jurisdição a ser aplicada (se regular ou militar) não dependeria da nacionalidade do indivíduo, mas sim se o ato por ele cometido se enquadraria ou não como violação ao direito de guerra[3]. Cria-se, assim, a possibilidade de que um cidadão norte-americano seja declarado um inimigo dos Estados Unidos[4].
As consequências dessa ampliação da jurisdição militar somente poderiam ser realmente observadas com o advento da qualificação de inimigo combatente, estabelecida pela administração Bush, como forma de possibilitar a detenção de suspeitos de envolvimento em redes terroristas com base apenas em indícios e sem necessidade de se realizar sua acusação imediata.
Em 2002, a administração Bush anunciou que os prisioneiros pertencentes ao grupo Al Qaeda não estariam abarcados pela Convenção de Genebra, nem se qualificariam como prisioneiros de guerra[5], classificando-os, afinal, como combatentes inimigos ilegais. Como consequência, os Estados Unidos afirmou ter o direito de efetivar detenções preventivas.
A justificativa aqui parecia fundamentar-se tanto na falência do estado do Afeganistão como no fato do al Qaeda ser um ator não-estatal[6], tendo conseguido os Estados Unidos livrar-se da obrigação de obediência aos termos da Convenção de Genebra quanto aos detidos nas ações contra o terrorismo.
Assim, a maior alteração – ou poderia até mesmo afirmar inovação – do sistema jurídico-político americano foi a criação de uma nova nomenclatura que permitisse classificar os prisioneiros dessa nova guerra ao terror: o combatente inimigo. Tal designação foi traçada essencialmente para distinguir essa nova categoria da já conhecida e legalmente protegida categoria dos prisioneiros de guerra, afastando assim a incidência das garantias deferidas a tais indivíduos.
Em 2004, a Suprema Corte norte-americana iniciaria sua intervenção na denominada guerra ao terror, ao julgar as petições de habeas corpus impetradas por detidos em Guantánamo sob a classificação de combatentes ilegais[7].
Primeiramente, no julgamento Hamdi v. Rumsfeld, a Suprema Corte afirmou essencialmente que a ação do Poder Executivo – mesmo em tempos de guerra e considerados os poderes excepcionais do commander in chief – não está imune à revisão judicial nem mesmo ao controle do Congresso[8], tendo, entretanto, confirmado a legalidade de prisões de indivíduos classificados como combatente inimigo.
Ademais, ainda no julgamento Hamdi v. Rumsfeld, o voto majoritário[9] também ressaltou que Constituição norte-americana permitiria a detenção dos inimigos combatentes por parte do Poder Executivo sem a necessária observância do procedimento penal ordinário. Por outro lado, visando manter parte dos poderes excepcionais do Executivo, a Suprema Corte concluiu pela possibilidade de utilização de simples evidências testemunhais secundárias (hearsay) e que uma evidencia plausível do status de inimigo combatente poderia estabelecer a presunção daquela qualificação[10].
Posteriormente, quando a Suprema Corte, ao julgar o caso Rasul v. Bush, reconheceu pela primeira vez sua jurisdição sobre os habeas corpus impetrados em favor daqueles detidos na Baía de Guantánamo, a administração Bush apressou-se em apresentar duas soluções para o problema: (1) a criação de Tribunais de Revisão do Status de Combatente (Combatant Status Review Tribunal/CSRT), que tinham por função analisar quais detidos estariam inseridos na condição de combatente inimigo[11] e; (2) a aprovação pelo Congresso da Lei de Tratamento dos Presos de 2005, que retirava dos tribunais federais a jurisdição sobre os habeas corpus impetrados em favor dos detidos em Guantánamo[12].
Pela proposta original, tal lei deveria aplicar-se tanto aos writs futuros como àqueles pendentes de julgamento. Tal questão foi posta em julgamento no caso Hamdan v. Rumsfeld, quando a Suprema Corte norte-americana afastou a retroatividade da lei e afirmou que jurisdição para o julgamento do caso Hamdan não havia sido alterada pela edição da Lei de Tratamento dos Presos[13], ressaltando, entretanto, que sua jurisdição apenas foi mantida nos casos em que não havia uma decisão final dos Tribunais de Revisão (CSRT)[14].
Também nesse julgamento a Suprema Corte determinou a incidência do artigo comum 3 da Convenção de Genebra aos envolvidos na denominada ‘guerra ao terror’, o que estabeleceu a observância de um padrão mínimo de proteção aos direitos dos detentos.
Entretanto, o que se verificaria posteriormente é que o Executivo não estava disposto a aceitar sequer esse padrão mínimo estabelecido pela Suprema Corte. Tal afirmação foi constatada pela promulgação de uma nova lei (Lei de Comissões Militares de 2006/MCA) que substituiu a Lei de Tratamento dos Presos e retirou expressamente a jurisdição das cortes americanas para receber qualquer pedido de habeas corpus de “estrangeiro detido pelos Estados Unidos que tenha sido determinado pelo governo Norte-americano como inimigo combatente ou que aguarde essa determinação”[15]. Tal legislação é ainda mais abrangente, pois estabelece sua aplicação em todos os casos e a todos os estrangeiros detidos desde o 11 de setembro de 2001, estejam eles em Guantánamo ou em qualquer outro estabelecimento militar.
A inconstitucionalidade da retirada de jurisdição estabelecida pela Lei de Comissões Militares de 2006 foi reconhecida perante a Suprema Corte, no julgamento Boumediene v. Bush[16], quando restou reconhecido o direito ao habeas corpus daqueles detidos em Guantánamo.
No que se refere especificamente à possibilidade de acesso a documento classificado como confidencial, a Suprema Corte manteve o poder discricionário do Executivo, em prol da segurança nacional, tendo ressaltado somente a necessidade de “acomodar os interesses (dos detidos) na maior extensão possível”[17].
É interessante ressaltar que, embora a Suprema Corte tenha reconhecido a jurisdição norte-americana sobre Guantánamo e estabelecido algum padrão mínimo de proteção constitucional, o julgamento Boumediene v. Bush não afastou completamente a possibilidade de um indivíduo ser submetido à jurisdição militar exclusivamente pelo fato de ter sido qualificado como combatente inimigo.
O que se percebe é que em nenhum momento foco das discussões recaiu sobre a possibilidade de o Presidente designar qualquer indivíduo combatente inimigo – o que em regra foi aceito pelo Judiciário como um poder inerente à função do commander-in –chief durante conflitos.
A leitura dos casos citados bem demonstra que a guerra ao terror foi utilizada como fundamento para uma excessiva e perigosa concentração de poderes nas mãos do Executivo, que culminou no poder de imputação unilateral do rótulo de combatente inimigo, o que significa em última instância que tais indivíduos estão excluídos do direito dos conflitos armados, do direito internacional e do direito americano, incluindo aqui as garantias constitucionais[18]. Criou-se, assim, uma categoria de pessoas que não mais possuem um mínimo sequer de proteção legal, sendo certo também que a qualificação de determinado indivíduo como combantente inimigo não é precedida de qualquer procedimento formal, com garantias como contraditória e ampla defesa[19].
Mesmo a vitória no caso Boumediene não é suficiente para afastar tal constatação, pois, embora tenha sido reafirmada a jurisdição norte-americana sobre a Baía de Guantánamo e estabelecido o direito de tais detentos impetrarem habeas corpus para contestar suas detenções, tal julgamento não tocou no ponto nodal da questão, qual seja, a possibilidade de qualificação de qualquer indivíduo como combatente inimigo.
Novamente, não foi questionado o fato de tais indivíduos não estarem abrangidos pela Convenção de Genebra sobre tratamento de prisioneiros de guerra, nem foi delimitado o rol de garantias materiais e processuais as quais tais detidos teriam direito.
No ponto, não é demasiado afirmar que a Suprema Corte – receosa de uma que intervenção mais drástica pudesse impedir a ação do Executivo na ‘guerra ao terror’- não afastou a discricionariedade do governo norte-americano na análise dos indícios considerados suficientes para qualificar um indivíduo como combatente inimigo, reduzindo de forma considerável o padrão de robutez de prova utilizado no procedimento penal regular.
Voltamos assim para a pergunta inicial, poderia então os Estados Unidos simplesmente determinar o assassinato de civis suspeitos de terrorismo?
Embora nenhum caso semelhante tenha sido julgado ou se tornado público, o fato é que uma vez inserido no conceito de combatente inimigo, o indivíduo não mais detêm as garantias legais do direito interno ou internacional. Aliás, tal fenômeno – de exclusão das proteções jurídicas – foi um dos pilares que permitiram o holocausto durante o regime nazista[20].
Na visão de um dos mais renomados filósofos contemporâneos, mais importante do que questionar a possibilidade de estabelecer a impunidade da morte de um indivíduo (ou de milhares deles), é observar quais foram os “procedimentos jurídicos e quais dispositivos políticos permitiram que serem humanos fossem tão integralmente privados de seus direitos e de suas prerrogativas”[21].
Nesse caso, é possível afirmar sim, que os Estados Unidos possuem procedimentos jurídicos e dispositivos políticos capazes de tornar impunível o assassinato de combatentes inimigos. Um dos principais dispositivos políticos, é a disseminação da ideia – perpassa a mente do cidadão comum – de que a sua sobrevivência depende da morte daquelas pessoas[22].
Observa-se, assim, que a ficção não está tão longe de ser tornar realidade. Assim, merecem atenção não apenas os próximos episódios de Homeland, mas especialmente os desdobramentos jurídico-políticos das ações dos Estados Unidos na chamada guerra ao terror.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
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[1] É importante ressaltar que, embora em março de 2009, a administração Obama tenha afastado o uso da expressão ‘combatente inimigo’, a nova definição da autoridade governamental para deter suspeitos de terrorismo é muito similar ao padrão utilizado na era Bush
[2] ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Ex parte Milligan, 71 U.S. 2 (1866). p. 4.
[3] ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Ex parte Quirin, 317 U.S. 1 (1942). p. 37-40.
[4] RHODES, Stewart. Solving the Puzzle of Enemy Combatant Status. 2004. 94 f. Supervised Analytic Writing Paper-Yale Law School, 2004. Disponível em: <http://ivyleaguelegalbriefs.com/samples.html>. Acesso em: 15 jul. 2010. p. 30.
[5] ELSEA, Jennifer K. e GARCIA, Michael John. Enemy Combatant Detainees: Habeas Corpus Challenges in Federal Court. Congressional Research Service, 2010. Disponível em <http://www.fas.org/sgp/crs/natsec/RL33180.pdf>. Acesso em: 05 agos. 2010. p. 4.
[6] GREENBERG, Karen J. Caught in the War on Terror: Redefining Prisoners in the Post–9/11 Era. In: GREENBERG, Karen J. e DRATEL, Joshua L, (Orgs). Enemy Combatant Papers: American Justice, the Courts, and the War on Terror. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. p. x).
[7] ELSEA, Jennifer K. e GARCIA, Michael John. Enemy Combatant Detainees: Habeas Corpus Challenges in Federal Court. Congressional Research Service, 2010. Disponível em <http://www.fas.org/sgp/crs/natsec/RL33180.pdf>. Acesso em: 05 agos. 2010. p. 1.
[8] KAMENS, Geremy C. Hamdi v. Rumsfeld. In: GREENBERG, Karen J. e DRATEL, Joshua L, (Orgs). Enemy Combatant Papers: American Justice, the Courts, and the War on Terror. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. p. 176.
[9] Votaram no mesmo sentido do voto condutor da Ministra O’Connor, os Ministros Rehnquist, Kennedy e Breyer. ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507 (2004).
[10] FALLON, Richard H. e MELTZER, Daniel J. Habeas Corpus Jurisdiction, Substantive Rights, and the War on Terror. Harvard Law Review, v. 120, n. 8, 2007. p. 2047.
[11] MARGULIES, Joseph. Rasul v. Bush. In: GREENBERG, Karen J. e DRATEL, Joshua L, (Orgs). Enemy Combatant Papers: American Justice, the Courts, and the War on Terror. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. p. 3-7. p. 4.
[12] ELSEA, Jennifer K. e GARCIA, Michael John. Enemy Combatant Detainees: Habeas Corpus Challenges in Federal Court. Congressional Research Service, 2010. Disponível em <http://www.fas.org/sgp/crs/natsec/RL33180.pdf>. Acesso em: 05 agos. 2010. p. 1. No mesmo sentido: “O conceito do ato legislativo que retira dos tribunais federais a jurisdição do habeas corpus está consolidado e totalmente aceito junto ao ordenamento jurídico norte-americano”. LONDRAS, Fiona de. Na Sombra do Caso Hamdan v. Rumsfeld: O Direito dos Prisioneiros da Baía de Guantánamo ao Habeas Corpus. Panóptica, v. 2, n. 13, p. 241-258, 2009. Disponível em <http://www.panoptica.org/novfev08v2/A2_V0_N11_A13.pdf>. Acesso em: 10 set. 2010. p. 247.
[13]ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006). In: GREENBERG, Karen J. e DRATEL, Joshua L, (Orgs). Enemy Combatant Papers: American Justice, the Courts, and the War on Terror. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, pp. 397/658. p. 560/561.
[14] LONDRAS, Fiona de. Na Sombra do Caso Hamdan v. Rumsfeld: O Direito dos Prisioneiros da Baía de Guantánamo ao Habeas Corpus. Panóptica, v. 2, n. 13, p. 241-258, 2009. Disponível em <http://www.panoptica.org/novfev08v2/A2_V0_N11_A13.pdf>. Acesso em: 10 set. 2010. p. 251.
[15]“SEC. 7. HABEAS CORPUS MATTERS. (e)(1) No court, justice, or judge shall have jurisdiction to hear or consider an application for a writ of habeas corpus filed by or on behalf of an alien detained by the United States who has been determined by the United States to have been properly detained as an enemy combatant or is awaiting such determination”. ESTADOS UNIDOS. Public Law 109-366 (Military Commisions Act), de 17 de outubro de 2006. Authorize trial by military commission for violations of the law of war, and for other purposes.
[16] Nesse julgamento foi reconhecida a a inconstitucionalidade do parágrafo 7 da Lei de Comissões Militares por violação à cláusula de suspensão constitucional, pois o procedimento de revisão da DTA não abarcava esses direitos considerados como mínimos pela Suprema Corte. ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723 (2008).
[17] ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723 (2008). p. 2275.
[18] DRATEL, Joshua L. Repeating History: Rights and Security in the War on Terror. In: GREENBERG, Karen J. e DRATEL, Joshua L, (Orgs). Enemy Combatant Papers: American Justice, the Courts, and the War on Terror. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. p. xiii.
[19] GREENBERG, Karen J. Caught in the War on Terror: Redefining Prisoners in the Post–9/11 Era. In: GREENBERG, Karen J. e DRATEL, Joshua L, (Orgs). Enemy Combatant Papers: American Justice, the Courts, and the War on Terror. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. p. xi.
[20] Para mais informações sobre esse paralelo: ECHEVERRIA, Andrea de Quadros Dantas. COMBATENTE INIMIGO, HOMO SACER OU INIMIGO ABSOLUTO? O ESTADO DE EXCEÇÃO E O NOVO NOMOS NA TERRA - O impacto do terrorismo sobre o sistema jurídico-político do século XXI. Curitiba: Editora CRV, 2013.
[21] AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer. O poder soberano e a vida nua. Lisboa: Editorial Presença, 1998. p. 178.
[22] TAGMA, Halit Mustafa. Homo Sacer vs. Homo Soccer Mom: Reading Agamben and Foucault in the War on Terror. Alternatives, n. 34, p. 407-435, 2009, p. 417.
