INTRODUÇÃO
O principal escopo deste trabalho é o de mostrar que um dos maiores desafios do sistema jurídico está em aplicar a teoria acerca do Positivismo Jurídico e o da Moral. É sabido que o Direito é uma ciência que cria normas composto por regras e princípios que atualmente é utilizada para resolver a desigualdade da realidade, muitas vezes, regularizada no positivismo com visão individualista e que exatamente por este motivo vem perdendo força ante o predomínio de uma nova ótica humana.
Para dar início a este trabalho, considera-se de suma importância conceituar a palavra direito, mesmo tendo estas inúmeras definições dependendo da ótica de cada autor e/ou leitor. Segundo Cavalieri Filho: “Costuma-se dizer que o Direito Objetivo é a norma de agir (norma agendi) e o direito subjetivo é a faculdade de agir (facultas agendi).” (Cavalieri Filho, 2010, p.01).
A origem do direito natural está fixada no homem após descobrir ser ele dotado de razão. Face a este descobrimento, houve a necessidade de criar normas que regulasse as condutas do ser humano, que em conjunto passaria a se chamar de sociedade. Essas normas que regulavam a conduta humana vinham basicamente de códigos considerados divinos e da natureza humana, que mantinha o homem em uma posição de subordinação na qual os homens estariam sujeitos a sofrer punições caso transgredissem essas normas. Paulo Nader apresenta de forma bem peculiar sua posição em relação ao Direito Natural:
É observando a natureza humana, verificando o que lhe é peculiar e essencial, que a razão induz aos princípios do Direito Natural. Durante muito tempo o pensamento jusnaturalista esteve mergulhado na Religião e concebido como de origem divina. Assim aceito o direito Natural, seria uma revelação feita por Deus aos homens. [Grifo nosso] (Nader, 2003, p. 368).
Quanto ao Direito Positivo, sua origem seu deu no início do século XIX, gerando o direito como um fato, fundado supremacia da lei sobre as demais fontes do Direito tendo como sua principal base, o ordenamento jurídico. É oportuno relatar que o positivismo tem a característica de atitude científica frente ao direito, considerando que ele estuda o direito como ele deveria ser, sendo que o positivismo jurídico vê no elemento coação uma das essencialidades típicas do direito.
1. CRÍTICAS À TEORIA DO POSITIVISMO JURÍDICO.
Antes de descrever sobre as críticas a respeito da teoria do Positivismo Jurídico, é cabível que se faça um breve relato sobre o tema em questão.
O Positivismo Jurídico é uma doutrina do Direito que pondera que somente é Direito aquilo que é posto pelo Estado. É certo que, a maior parte dos defensores do Positivismo Jurídico defende a não existência de uma essencial afinidade cogente entre o Direito, a moral e a justiça, baseadas na relatividade dos conhecimentos de justiça e moral, tendo em vista que os mesmos são mutáveis no tempo, no espaço.
Neste trabalho, o que se pretende relatar são as falhas do Positivismo Jurídico de uma forma geral tendo como conseqüência disso sua crescente decadência. Contudo, tem-se como foco primordial, o sistema jurídico adotando no Brasil.
É sabido que o Positivismo Jurídico Brasileiro tem como um de seus princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana, porém apesar de ser este um dos nossos princípios fundamentais, não se pode chegar à conclusão de que a dignidade tenha assegurados seu devido respeito e proteção em nosso sistema jurídico. Ao contrário, o Positivismo Jurídico, com o passar dos tempos, vem encontrando uma diversidade grande de dificuldades em aplicar tal fundamento, principalmente quando a mesma está voltada pra garantir os direitos dos menos favorecidos. Um exemplo claro disso é que em nossa Constituição está expresso que: em seu artigo 5º que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]”. Ora se tal artigo prevê que todos são iguais perante a lei, porque ainda hoje se encontram dificuldades em reconhecer a união estável entre parceiros do mesmo sexo ou mesmo seus direitos quanto à adoção de um filho, negando-lhe o direito de paternidade ou maternidade?
Nota-se que o que se vê aqui deixa clara a total falta de visão por parte do Legislador que persiste em não enxergar as mudanças irrefragáveis que decorrem em nossa sociedade. O que se nota é que muitas vezes se deixa de lado os valores humanitários para se ater somente a norma, o fato, não levando em conta conseqüências que tais normas podem acarretar, pois a lei é lei e tem que ser cumprida.
De acordo com Paulo Nader:
O positivismo jurídico, que atingiu o seu apogeu no início de nosso século, é hoje uma teoria em franca decadência. Surgiu em um período crítico da história do Direito Natural, durou enquanto foi novidade e entrou em declínio quando ficou conhecido em toda a sua extensão e conseqüências. Com a ótica das ciências da natureza, ao limitar o seu campo de observação e análise aos fatos concretos, o positivismo reduziu o significado humano. O ente complexo, que é o homem, foi abordado como prodígio da Física, sujeito ao princípio da causalidade. Em relação à justiça, a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. Por considerá-la um ideal emocional, acessível apenas pelas vias da emoção, o positivismo se omitiu em relação aos valores. Sua atenção se converge apenas para o ser do Direito, para a lei, independentemente de seu conteúdo. (Nader, 2003, p. 377)
Como se pode notar, Paulo Nader esclareceu bem como se encontra o Positivismo Jurídico, ou seja, o mesmo há uma total falta de valor humano que vem se manifestando em relação a não aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, pois implica no zelo de um direito fundamental que tem como transgressão simplesmente o preconceito, ou seja, este é excluída de qualquer base científica.
Nos dizeres de Paulo Nader, o Positivismo Jurídico considera o direito como um juízo de fato (ponderação sobre algo real que representa uma tomada de conhecimento da realidade e tem como finalidade informar, pois se trata de uma constatação objetiva) e não como um juízo de valor (é subjetivo, pois os valores são pessoais. Tem como finalidade persuadir. A definição de valores, como o belo, o bom, o justo, difere de pessoa para pessoa, pois representam uma tomada de decisão frente à realidade). Considera-se Direito Positivo como expressão única do Direito, desconsiderando-se como tal o Direito Natural, a evolução social e a compatibilidade da norma com os anseios sociais. Isso está devidamente vinculado ao fato do Direito Positivo ter o caráter obrigatório da coatividade, algo que o Direito Natural não possui.
Pereira nos esclarece esta questão:
A intenção, no momento, é demonstrar que as exigências sociais cada vez mais em ascensão e as conseqüências desastrosas para o Estado em não atendê-las satisfatoriamente, como descrédito, criação de justiças paralelas, distúrbios etc, contribuíram, sobretudo, para um repensar na administração da justiça e, principalmente, no papel do juiz, se de fato seria ele um simples aplicador da lei ou se deveria, acima de tudo, ser um agente político que, junto com as partes em juízo, aplicaria a justiça, ao servir-se do processo e não somente da lei (Dissertação).
Em outras palavras, o que Pereira quer dizer é que se o Estado não rever sua forma de julgar ou atender as necessidades da sociedade, o mesmo pode ter conseqüências desastrosas e talvez até irreversíveis. Exemplificando melhor, temos o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil - Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942: “Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Este artigo conjetura uma situação de lacuna na lei, onde se observa que o Positivismo Jurídico preocupa-se demais com a realidade exatamente como é, esquecendo-se que em nada ajuda desprezar os juízos de valor. É notório que a realidade é muito diferente. Ao aplicar uma determinada lei, devem-se rever seus valores, ou seja, voltar-se, mesmo que em parte para o Direito Natural, a moral e os costumes. Em outras palavras tem que fazer prevalecer a Justiça e não apenas aplicar o que é válido.
2. A DEFICIÊNCIA DO POSITIVISMO JURÍDICO
Como já se é conhecido, o positivismo jurídico foi uma idealização científica. Seus idealizadores pretendiam criar uma ciência jurídica que tivesse as mesmas características das ciências exatas e naturais e para que essa idealização ocorresse de forma satisfatória foi necessário haver uma separação do direito com a moral, fazendo com que o Positivismo Jurídico se tornasse imperativo e agisse de forma coativa. O intuito primordial era fazer com que o direito se tornasse uma ciência auto-suficiente, ou seja, uma ciência que não dependesse de nenhuma outra pra aplicar todos os seus preceitos. Dessa forma a ciência passou a ser conhecido como um juízo de fato ao invés dos juízos de valor. Com isso, surgiram os primeiros problemas de cunho jurídico, onde um dos mais importantes era a forma como o direito era abordado.
As teorias jurídicas é outro ponto que merece atenção, pois a mesma baseia-se em visões fundamentais para o ordenamento jurídico, destacando-se entre elas, a teoria coercitiva do direito determinado pela função do elemento da coação onde as normas valem por meio da força e a conjetura cogente do direito, onde a norma é considerada imperativo.
Devido a tudo o que foi explanado, o positivismo jurídico vem se sujeitando à crítica crescente, visto que entre os estudiosos do Juspositivismo, nunca consideram possível a adaptação satisfatória das ciências naturais com as ciências humanas. O Direito, ao contrário de outras ciências, não possui uma atitude descritiva da realidade, pois o mesmo é uma criação do homem para o homem que, com a crise do positivismo jurídico, criou-se oportunidade para a exibição de um conjunto vasto e longo de ponderações sobre a função e interpretação do Direito, conceituado como pós-positivismo jurídico, reintroduzindo as noções de justiça e legitimidade para a compreensão axiológica e teleológica do sistema jurídico.
3. A COMPLEXIDADE DO POSITIVISMO JURÍDICO E AS LACUNAS DA LEI.
A lacuna da lei é inexistência de uma norma jurídica, distinguida pela omissão ou falha em relação a determinado caso.
No que tange a questão relacionada à lacuna, há positivistas que negam com veemência a existência das lacunas. Outros, porém, já insistem em sua existência. Em suma, os doutrinadores que negam a existência de lacunas, admitem que a lacuna é própria da lei (lacuna formal) e não do direito (lacuna material), pois no direito sempre terá uma recurso para o caso concreto, pois a lacuna existente é na lei, nos códigos, enfim, o que existe é lacuna formal, jamais material.
Contudo, os doutrinadores positivistas que conhecem e reconhecem a existência das lacunas, os nomeiam classificatoriamente como lacunas formais e materiais. Eles sustentam a tese de que há lacunas, face à possibilidade dada pela analogia, costume, eqüidade e princípios gerais de direito, que visam regular o caso concreto não previsto expressamente em lei, evitando com isso que o magistrado acabe por criar possíveis soluções para determinados delitos cujo no código não há uma penalização escrita,pois a elaboração de leis é tarefa do legislador.
A verificação da existência da lacuna ocorre no momento em que o magistrado vai exercer a sua atividade, que é aplicar a pena a um delito praticado e, não encontra nas leis, um regulamento que se adéqüe no crime, para que haja solução para o caso concreto, ou seja, quando o juiz não consegue, pelos meios tradicionais, descobrir um princípio que seja aplicável ao caso não previsto. Neste caso, o jurista deve usar de outros meios para que o delito não fique sem a pena apropriada, pois não pode deixar de sentenciar pela inexistência de direito.
Novamente, verificando o disposto no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Além desses meios, a lei admite ainda a eqüidade que se encontra disposto no Código de Processo Civil Brasileiro, em seu artigo 114, que diz claramente que quando houver a decisão pela eqüidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador.
Diante do já relatado, conclui-se que a própria lei aceita a existência das lacunas, já que os mesmos trazem os meios próprios para o preenchimento destas. Diante disso, quando não há uma norma jurídica que seja adequada ao caso concreto, o magistrado deve utilizar outros meios para manter a paz social, valendo-se, então, dos procedimentos de coerência da norma jurídica, tais como a analogia, o costume, os princípios gerais do direito e a eqüidade.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após análises realizadas para a elaboração e a não conclusão deste trabalho, pois o assunto em questão é fonte inesgotável de informações que estão sempre no dia a dia de todo estudante do curso de Direito bem como do profissional do direito, seja qual for sua especialidade, cargo ou função que ocupa, notou-se que tanto o Direito Natural quanto o Positivo, cada um ao seu modo, é essencial para que o homem viva de forma digna e humanitária em uma sociedade, com respeito e igualdade de oportunidades, considerados fator essencial a todo ser vivente.
É notório que quando o homem teve a consciência de que não poderia viver como um ser irracional, sem regras e limites que norteassem sua conduta e que o mesmo necessitaria de uma lei que o amparasse no caso de delitos contra seus bens ou sua própria pessoa e respectiva família, testemunharam o nascimento do direito natural, que mesmo apesar de algumas serem demasiadamente cruéis e sem nexo, como a própria história revela, proporcionou ao homem limites quanto á sua conduta de forma individual e coletiva. Com o aprimoramento das leis, o mundo assistiu o surgimento de outra norma que seria o Direito Positivo, que tinha por fito, assim como o jusnaturalismo, resguardar a integridade do homem.
Em face de todo o exposto, pode-se resumir de forma clara e objetiva, que o positivismo jurídico representou a introdução do positivismo filosófico para o mundo do Direito, na pretensão de criar-se uma ciência jurídica, com características análogas às ciências exatas e naturais. A busca positivista pela objetividade científica, separou definitivamente o Direito da moral, concebendo o fenômeno jurídico como uma emanação do Estado com caráter imperativo e coativo, passando a fundar-se em juízos de fato e não em juízos de valor, representando assim, uma tomada de posição diante da realidade, sujeitando-se a uma crítica severa.
Conclui-se, portanto que tanto o direito positivo quanto o natural necessita de uma da outra e que ambas passem a agir conformidade, ou seja, através do direito positivo buscando no natural, saídas favoráveis para conflitos e lides, com o desígnio de proporcionar ao ser humano o que há de melhor em termos de lei e obtendo a melhor adequação para que seu cumprimento seja realizado de forma eficiente e eficaz, uma vez que a evolução da sociedade está condicionada ao desgaste da lei, tendo a mesma que se aperfeiçoar constantemente, só vem a confirmar que o direito positivo depende do direito natural, pois é, na constante busca da lei perfeita e sem lacunas, na busca por princípios que valorizem a ética e o ser humano promovendo a dignidade e decência do homem é que se encontra a verdadeira a essência do direito.
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