1. INTRODUÇÃO
A Teoria da Encampação é de alta relevância em nosso ordenamento jurídico por ter um papel de grande importância numas das condições da ação, na definição de legitimidade de parte no processo.
2. DESENVOLVIMENTO
Para compreender a Teoria da Encampação faz-se necessário observar o requisito de que esta advém do ato de uma autoridade, o que nos remete ao remédio constitucional do Mandado de Segurança. Trata-se de um fenômeno jurídico importante em nosso ordenamento.
Tal instituto surgiu devido à complexidade organizacional de alguns órgãos públicos, gerando grande dificuldade na definição da correta autoridade coatora do pólo passivo para impetração do mandado de segurança.
Então para alcançar a finalidade da Teoria da Encampação, deve se ater a uma conhecida fórmula insculpida por Hans Kelsen: "Quem quer o fim tem de querer o meio, se se identifica a necessidade normativa com a teleológica, isto é, com a necessidade que existe na relação entre meio e fim". 1Seguindo este princípio, quem quer dilatar uma esfera metálica tem de aquecê-la. Desta forma a Teoria da Encampação se insere no ordenamento.
Conforme dispositivo constitucional da Carta Magna "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público" Assim um dos pressupostos do MS é um ato ilegal ou abusivo de uma autoridade coatora. Ocorre que, no ocasião da impetração do o autor recomenda em sua petição uma autoridade coatora diferente daquela que efetivamente cometeu tal ato, mas que em ambas conservam uma relação hierárquica (Silva, 2004).
O STJ já pacificou o entendimento da Teoria da Encampação, sob o fundamento de que, embora assinalando a competência a um inferior hierárquico, a autoridade apresentar-se ao processo e protege o ato questionado, encampando-o e legitimando-se passivamente, verbis:
PROCESSUAL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUTORIDADE – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE – ENCAMPAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. - Está legitimada, passivamente, no processo de Mandado de Segurança a autoridade impetrada, que embora apontando a competência um seu inferior hierárquico, comparece ao processo, defendendo o ato impugnado. Tal autoridade, por haver encampado o ato malsinado, legitimou-se passivamente. Não há como afastá-la da impetração.
(EDROMS 16057 / PE ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2003/0038778-9, DJ DATA:17/11/2003 PG:00202, Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, 07/10/2003, PRIMEIRA TURMA)
É o que se vê na ementa da decisão da 3ª Seção do STJ no Mandado de segurança nº 11.727/DF a seguir:
"MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO FEDERAL. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. CONCLUSÃO DE CURSO DE FORMAÇÃO POR FORÇA DE MEDIDA LIMINAR. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. De acordo com a teoria da encampação, adotada por este Superior Tribunal de Justiça, a autoridade hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos de mandado de segurança, que defende o mérito do ato impugnado ao prestar informações, torna-se legitimada para figurar no pólo passivo do writ. (...) 5. Mandado de segurança denegado."
(Relatora Min Maria T. Moura, julgado em 27.09.2006, DJ 30.10.06, grifei)
Assim da ementa acima extrai-se que a referida teoria pode ser aplicada quando o impetrante do MS engana-se na indicação da autoridade coatora, indicando outra autoridade mas que, hierarquicamente superior à que deveria figurar no pólo passivo da demande, onde essa autoridade não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, na medida em que vem a prestar as informações que deveriam ser prestadas pela autoridade a que lhe é subordinada, posicionando-se quanto ao mérito do ato atacado. Dessa sorte, encampa o ato impugnado o impetrado que adentra no mérito, defendendo o acerto do ato combatido (Silva, 2004). A autoridade superior, que primeiramente era ilegítima, passa assim a figurar no pólo passivo da segurança, passa a ser legitimada, porque “encampou” o ato.
O julgado de aresto traz as hipóteses nas quais há a aplicação da mencionada teoria:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CEBAS. CANCELAMENTO DE ISENÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1.São três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. Precedente da Primeira Seção: MS 10.484/DF, Rel. Min. José Delgado. (...)
(MS 12.779/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.02.2008, DJ 03.03.2008 p. 1, grifei)
A autoridade demonstrada como coatora e que "encampa" o ato deve ser hierarquicamente superior da que deveria, legitimamente, figurar no processo, porque não se pode ter por eficaz qualquer "encampação" de competência superior por autoridade hierarquicamente inferior. Isso seria usurpação de competência. A doutrina é no sentido da extinção do mandamus no caso de indicação errada da autoridade coatora.
A jurisprudência evidencia a necessidade de tal economia processual:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUPOSTA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. DEFICIÊNCIA SANÁVEL. PRINCÍPIOS DA EFETIVIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DE SERVIDORES ESTADUAIS INATIVOS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO. AUTORIDADE QUE DEFENDEU O MÉRITO DO ATO IMPUGNADO LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.
RMS 17889 / RS Relator (a) Ministro LUIZ FUX 1ª TURMA DJ 28/02/2005
3. CONCLUSÃO
Deste modo a teoria da encampação está trazendo uma nova tendência ao Direito, buscando motivação em princípios já constitucionalmente garantidos, como a promoção do acesso à justiça, priorizando a solução do problema levado ao Judiciário, economia processual, celeridade processual. Conforme já explicitado acima, cabe a aplicabilidade da Teoria quando da equivocada indicação da autoridade coatora, em que esta ataca o mérito.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
SILVA, Daniel Cavalcante. A "teoria da encampação" no mandado de segurança em matéria tributária. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 329, 1 jun. 2004 . Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5249/a-teoria-da-encampacao-no-mandado-de-seguranca-em-materia-tributaria>. Acesso em: 13 ago. 2012.
Site Tribunal de Justiça do Ceará: https://www2.tjce.jus.br. Acesso em: 13 ago. 2012.
Site Superior Tribunal de Justiça: https://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp. Acesso em: 13 ago. 2012.
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 14. edª – São Paulo: Atlas, 2003.
ARAS, José. Pratica Profissional de Direito Administrativo. 3ª Ed. Editora JusPODIVM, 2012.
Nota
1 Daniel Cavalcante Silva, Advogado.Professor de Direito Tributário; Membro do Grupo de Pesquisa em Finanças Públicas no Estado Contemporâneo (GRUFIC); MBA em Direito e Política Tributária e Mestre em Direito e Políticas Públicas.
