DANO MORAL PEDAGÓGICO-PUNITIVO NO BRASIL
Enriquecimento sem causa do consumidor ou impunidade do fornecedor?
RESUMO
O presente estudo tem por objetivo expor a banalização do Dano Moral Punitivo, cada vez mais frequente no nosso ordenamento jurídico; investigar as suas causas e sugerir alternativas para uma maior efetividade de sua aplicação, com a finalidade de cumprir de fato o seu papel punitivo-pedagógico nas indenizações, cuja condenação tem o condão de reprimir os abusos praticados no mercado de consumo, por parte dos fornecedores.
Diante disso, é de todo oportuno trazer à baila o Instituto do Punitive Damages norte-americano, o nascedouro do Dano Moral Punitivo, para que possamos melhor compreender as falhas existentes no ordenamento jurídico brasileiro.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. PUNITIVE DAMAGES; 3. ESPECIALIZAÇÃO DOS DAMAGES; 4. PUNITIVE DAMAGE NO BRASIL; 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS; 6. BIBLIOGRAFIA.
1. INTRODUÇÃO
De fato, isso tem ocorrido com frequência nos julgados atualmente, principalmente quando se trata de relação de consumo, aonde o instituto do dano moral punitivo vem sendo potencialmente banalizado!
A causa, ou o motivo pelo qual o dano moral punitivo no Brasil tem tido fixações irrisórias, não cumprindo, de fato, seu caráter pedagógico-punitivo; um breve estudo sobre os punitives damages, sua origem no direito comparado norteamericano, e sua aplicação no direito brasileiro são os objetivos da presente pesquisa.
Será que o Instituto do Punitive Damages no nosso ordenamento jurídico tem cumprido, de fato, o seu papel de caráter pedagógico-punitivo, como em sua origem no Direito norteamericano?
A despeito disso, parte da doutrina argumenta que valores altos indenizatórios acarretariam o que chamam de enriquecimento sem causa. Porém, a meu ver, caso fosse enriquecimento, certamente não seria “sem causa”. Haja vista as reiteradas práticas abusivas e danosas que acontecem com bastante frequência nas relações de consumo. Seria enriquecimento sem causa ou a banalização do Instituto? Será que o que parte da doutrina considera como “Indústria do dano moral”, não seria melhor chamar de “a festejada ausência de caráter punitivo”? No entanto, não se trata de enriquecimento sem causa ou indústria do dano moral, mas sim da efetiva aplicação do Instituto Punitive Damages na sua natureza.
Desta forma, a não aplicação do Instituto têm acarretado prejuízos a toda coletividade de consumidores brasileiros. O Judiciário está cada vez mais abarrotado de ações, e a aplicação do caráter pedagógico-punitivo nas indenizações afastaria, em tese, o grande número na reincidência desses mesmos conflitos. Haja vista que é fato, a inexistência de caráter pedagógico-punitivo frente à conduta das empresas que continuam com tais práticas, uma vez que o lucro obtido pelos abusos dos atos ilícitos são bem maiores do que as eventuais indenizações pagas. E o Judiciário que teria o dever de fiscalizar, coibir e reprimir com eficiência todos os abusos praticados no mercado de consumo, não o faz sob o argumento do “enriquecimento sem causa”.
2. PUNITIVE DAMAGES
Teve sua origem no direito romano. Haviam dois tipos de penas em Roma: a pena privada e a pena pública. A Pena pública era com base na violação de um crime, infrações cometidas contra o Estado. Possuía caráter ressarcitório. Pois havia a reparação do dano, de maneira a buscar o retorno à situação anterior à lesão sofrida pela vítima.
Em contraposição à pena pública, a pena privada possuía caráter punitivo. Eram penas aplicadas à condutas consideradas lesivas a interesses privados. Nesse caso, independente do ressarcimento, a vítima do dano buscava a condenação do ofensor através de uma determinada punição. Isto porque, as indenizações poderiam corresponder ao dobro, triplo ou até o quadruplo do valor do dano.
Expica Cavalieri [1]:
O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no status quo ante. Impera neste campo o principio da restitutio in integrum, isto é, tanto quanto possível, repõe-se a vítima à situação anterior à lesão.
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1. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, pag. 13.
Contudo, alguns países adotaram um processo de limitação da responsabilidade civil, de caráter meramente ressarcitório. Já o Direito anglo-saxão adotou a forma de indenização múltipla. Sendo basicamente a mesma do direito romano. O lesado ingressava com uma ação no intuito de receber uma indenização pelo dano sofrido, no entanto as condenações correspondiam a um castigo aplicado ao ofensor e representavam um múltiplo do valor do dano alegado.
Assim, no século XIII foi criada na Inglaterra a doutrina dos punitive damages, com vistas a compensar o prejuízo sofrido pela vítima e de punir o agente da conduta ilícita, por meio de um alto valor indenizatório.
3. ESPECIALIZAÇÃO DOS DAMAGES
Actual damages ou compensatory damages - tradicional indenização reparatória existente desde o Direito Romano, que tem por escopo restabelecer a situação patrimonial da vítima antes de o dano ter ocorrido.
Nominal Damages - diferente da primeira, uma pequena soma a que se condenam o causador de um dano, quando não se pode quantificá-lo.
Sistema norteamericano baseado num julgamento, composto por um júri, constituídos por pessoas do povo. Logo, algumas vezes reconhece que não houve erro substancial, mas sim a violação de um direito. Como exemplo, o fato ocorrido de uma difamação descaracterizada de ilicitude pelo júri.
A seu nome, os Estimate Damages tem por objetivo compensar a vítima pelo dano sofrido. Refletem o valor do dano estimado e jamais ultrapassa o que fora pleiteado.
Por sua vez, os General Damages estão ligados a danos que independem de comprovação, como a perda de um ente querido; o dano à reputação; a diminuição da expectativa de vida, dentre outros.
Outro ainda, os Special Damages são as perdas e os danos que puderam ser comprovados pela vítima do evento danoso. Tais como despesas médicas, reparo de veículo avariado, em casos de acidentes de trânsito. Abrangendo todas as indenizações decorrentes de prejuízos criados pelo evento danoso.
Finalmente, os Punitive Damages. Casos em que são cabíveis quando há um abuso, uma afronta oriunda do causador do dano, além da simples violação de um direito. No qual o júri, demonstrando a indignação da sociedade a respeito da conduta do réu, há uma fixação de elevados valores na condenação.
Para o Direito norteamericano, os Punitive Damages são posicionados como uma indenização, que deve ser julgada separadamente, pois tem a finalidade única e exclusivamente de punir o ofensor demonstrando-lhe que sua conduta foi socialmente reprovável. De acordo com o jurista André Gustavo de Andrade, os punitive damages possuem, além do caráter de interesse social, também o de interesse público. Pois, ao mesmo tempo em que objetiva punir o autor do fato danoso, também cumpre seu papel de desestimular a reiteração da conduta ofensiva, seja pelo próprio autor do dano, seja por terceiros. É perceptível que isto é uma resposta do Estado-Juiz não só àquele que causou o dano, como também a todo aquele a quem pretenda causar danos a outrem, seja por culpa ou dolo. [2]
Quando analisa o caráter pedagógico dos exemplary damages, bem como sua efetividade, André Gustavo Corrêa de Andrade dispõe [3]:
O emprego de uma sanção pecuniária como forma de desestimular a prática ou a reiteração de comportamentos ilícitos, anti-sociais, lesivos aos direitos da personalidade, atende a um anseio geral de proteção da dignidade humana em uma época em que o indivíduo se vê imprensado, comprimido por interesses econômicos, sempre colocados em primeiro plano.
A concretização desta ideologia possivelmente gerará paz e função sociais, devido à difusão da cidadania, através da transformação de comportamentos, uma vez que a justiça se perfaz quando se pune quem ofende a ordem jurídica, bem como quando se adota mecanismos preventivos tendentes à harmonização social.
4. PUNITIVE DAMAGE NO BRASIL
O dano moral é um Instituto de status Constitucional no nosso ordenamento jurídico. Mesmo assim, nos meandros do nosso judiciário, as eventuais indenizações pagas têm sido arbitradas em valores tão baixos que os abusos praticados no mercado de consumo têm sido mais rentáveis para os fornecedores de produtos e/ou serviços, justamente pela falta do caráter punitivo que essas indenizações deveriam ter, e de fato não têm!
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2. GRUTES DA SILVA, Rômulo Limeira. Punitive damages e Dano Moral Punitivo: um Estudo Comparado com o Modelo Norteamericano, disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/rcursodeespecializacao_latosensu/edicoes/n1novembro2012/pdf/RomuloLimeiraGrutesdaSilva.pdf, acesso realizado dia 29/11/2013.
3. ANDRADE, André Gustavo Côrrea de. Indenização Punitiva. Banco do Conhecimento. Disponível em:www.tj.rj.gov.br/dgcon/doutrina_artigos_juridicos/indenizacao_punitiva.doc. Acesso em: 03 jun.2009.
Conforme os ensinamentos da professora Diniz [4]:
o dano moral direito consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Abrange, ainda, a lesão à dignidade da pessoa humana (CF/88, art.1º, III).
Através do Direito Comparado, nosso ordenamento jurídico tentou importar o modelo americano do Punitive Damages, porém, as diferenças dos sistemas Commom Law e Civil Law não permitiram uma efetiva aplicação do Instituto, como é aplicado no seu país de origem.
Conforme assevera Sérgio José Porto [5], em seus estudos:
A condenação a perdas e danos exemplares (exemplary damages) é, ao que parece, uma característica dos direitos da família da Common Law. Trata-se, como o seu próprio nome indica, de uma indenização tão elevada que possa servir de exemplo aos outros membros da sociedade, no sentido de que o comportamento do autor do dano é de tal ponto condenável que ele merece uma sanção complementar.
Mais elucidativas ainda são as palavras de Salomão Resedá, [6] que traça uma análise sobre o assunto, defendendo sua plena aplicação, quando configurados os ressupostos necessários, dispondo o seguinte:
No direito norte-americano, nas ações envolvendo responsabilidade civil (torts), há a aplicação de um valor de indenização compensatório (compensatory damage). Em casos extremos ou em situações de reincidência torna-se necessário a aplicação de um comportamento mais rígido, o que autoriza a incidência do punitive damage.
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4. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 7, p. 94.
5. PORTO, Sérgio José. Da responsabilidade civil por difamação no direito inglês. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994, p. 126.
6. RESEDÁ, Salomão. A Aplicabilidade do punitive damage nas ações de indenização por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. 2008. Dissertação (mestrado em direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, p. 268-269.
O montante estritamente compensatório é destinado diretamente à satisfação da vítima.
Depois disso é que o júri observará a necessidade de aplicar outra quantia, na maioria das vezes, maior do que a primeira pra servir como desestímulo ao ofensor.
Em sede de conceituação Salomão Resedá [7] elucida o instituto, definindo-o como sendo:
Um acréscimo econômico na condenação imposta ao sujeito ativo do ato ilícito, em razão da sua gravidade ou reiteração, que vai além do que se estipula como necessário para compensar o ofendido, no intuito de desestimulá-lo, além de mitigar a prática de comportamentos semelhantes por parte de potenciais ofensores, no intuito de assegurar a paz social e conseqüentemente função social da responsabilidade civil.
Não existe, na doutrina e na jurisprudência, entendimento unânime acerca do caráter da indenização por danos morais. Em um primeiro momento, a jurisprudência pátria inclinava-se para o entendimento de que a indenização por danos morais teria intuito meramente compensatório, sem qualquer caráter disciplinador ou pedagógico.
Atualmente, existem duas correntes sobre o assunto. A corrente majoritária defende que a indenização por danos morais está revestida de um caráter meramente compensatório. Ao passo que, para a segunda corrente, a indenização por danos morais teria caráter principalmente punitivo, conhecida como “punitive damages” ou “exemplary damages”, cuja aplicação é acentuada nos Estados Unidos. Essa corrente vem ganhando adeptos na doutrina e na jurisprudência, porém ainda encontra forte resistência por parte de alguns doutrinadores, que aludem para a aplicação imoderada das indenizações. Pergunto-lhes: E a enxurrada imoderada das ações no Judiciário?
Na visão de Silva, [8] em sua obra Responsabilidade Civil, o autor destaca o seguinte:
Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: ‘caráter punitivo’ para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o “caráter
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7. Ibid, RESEDÁ, p. 228.
8. SILVA, Caio Mario Pereira da. Responsabilidade civil. 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 55.
compensatório” para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.
Há certa confusão jurisprudencial e doutrinária acerca do caráter punitivo e caráter pedagógico da indenização por danos morais, mas é necessário esclarecer que são bem distintas. O caráter pedagógico ou disciplinador visa dissuadir o ofensor de novas condutas atingindo seu patrimônio indiretamente, servindo de exemplo e desestimulando práticas semelhantes. Já o caráter punitivo, por sua vez, consiste precipuamente em punir o ofensor, atuando como um “plus” à título de penalidade civil. [9]
Não há no nosso ordenamento jurídico critério legal específico para o arbitramento da indenização por danos extrapatrimoniais. Vige atualmente no Brasil o sistema aberto de quantificação da indenização por danos morais, que será feito, nos casos concretos, pelo, quando prudente, arbítrio do magistrado, que deve agir com equidade. O que nem sempre ocorre, de fato, tendo em vista esse caráter subjetivista de cada juiz no momento de arbitrar valores indenizatórios.
Muito tem se defendido a utilização das indenizações punitivas no Brasil, porém ainda se combate, com veemência, as indenizações punitivas, sob o argumento de que a adoção da Teoria do Desestímulo acarretaria em enriquecimento sem causa para a vítima gerando consequentemente uma verdadeira “indústria do dano moral”. [10]
Segundo o Professor Costa Machado [11], “o objetivo do enriquecimento sem causa como obrigação é retirar acréscimos indevidos a um patrimônio”. O mesmo professor afirma que o princípio ético-jurídico tutelado é entregar a cada um o que é seu, buscado critérios de justiça e razoabilidade.
Afirma o Desembargador Antônio Saldanha Palheiro [12]:
Especialmente nos Juizados Especiais Cíveis, onde o princípio legal e o número avassalador de demandas inibe, se não impede, o aprofundamento investigativo, a perplexidade se torna mais evidente, trazendo-nos o risco concreto de nos
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9. JORGE JOÃO, Mayana Barros. Punitive Damages ou teoria do valor do desestímulo – análise crítica da sua aplicação no direito brasileiro, disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13550, data do acesso: 13/12/2013.
10. JORGE JOÃO, Mayana Barros. Indenizações punitivas, disponível em: http://jus.com.br/artigos/25452/indenizacoes-punitivas/print, acessado no dia 04/12/2013.
11. GUNDIM, Wagner Wilson Deiró. A problemática do arbitramento e quantificação do dano moral no sistema jurídico brasileiro, disponível em: http://jus.com.br/artigos/25215/a-problematica-do-arbitramento-e-quantificacao-do-dano-moral-no-sistema-juridico-brasileiro, acessado no dia 27/11/2013.
12. PALHEIRO, Antônio Saldanha. “Dano Moral nos Juizados Especiais”. Revista Direito em Movimento. Vol. 12. p.11,12 Rio de Janeiro. EMERJ/CEPES – 2º semestre 2010.
transformarmos progressivamente em meros burocratas do direito, manipulados pelos mais escusos interesses dos diversos grupos que se valem dos Juizados Especiais como instrumento de suas especulações, perpetrando as conhecidas práticas odiosas que os levaram à atual situação.
Esperamos que a reflexão, o debate e a prática reiterada na aplicação do direito concreto nos conduzam a uma solução mais justa e eficiente na aplicação daquele que tem se revelado dos mais importantes institutos do nosso século: o dano moral.
No entanto, apesar da positivação do instituto do dano moral na Carta Magna, não há no ordenamento jurídico pátrio qualquer norma constitucional ou infraconstitucional que discipline o quantum indenizatório para ressarcimento dos danos morais advindos de ato ilícito em casos de responsabilidade civil, o que tem causado larga preocupação no mundo jurídico, em virtude do crescimento exponencial de demandas, sem que existam parâmetros seguros para a sua fixação.
Ainda, não há um consenso doutrinário ou mesmo jurisprudencial acerca da natureza jurídica e finalidade precípua da reparação por danos morais, dividindo-se os entendimentos de maior destaque entre: caráter meramente punitivo; e caráter dúplice: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. [13]
Por fim, ante a perplexidade e inexistência de critérios uniformes e definidores para atribuição do quantum indenizatório nas demandas que envolvam o instituto do dano moral, entendo pela necessidade e urgência de uma lei específica que discipline a quantificação do dano moral.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Instituto do Punitive Damage teve sua origem no Direito Romano. Sendo bem mais tarde disseminado na Inglaterra, tinha por objetivo compensar o prejuízo sofrido pela vítima e de punir o agente da conduta ilícita, por meio de um alto valor indenizatório.
Através do Direito Comparado, nosso ordenamento jurídico tentou importar o modelo americano do Punitive Damages, porém, as diferenças dos sistemas Commom Law e Civil Law não permitiram uma efetiva aplicação do Instituto, como é aplicado no seu país de origem.
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13. MACHADO, Antônio Claudio Costa. Código Civil Interpretado. editora Manole – 2ª Edição- 2009.pág. 636 e 638.
Foi demonstrada a especialização dos damages através de algumas classificações.
Apesar do dano moral ser um Instituto de status Constitucional no nosso ordenamento jurídico, ainda assim não existe uma lei específica que o quantifique. Restando o mesmo adstrito ao subjetivismo de cada juiz no momento do seu arbitramento. Isto tem sido uma das inúmeras causas que contribuem para o abarrotamento do judiciário, por conta da não efetivação do critério pedagógico-punitivo nas indenizações brasileiras, e isto porque, as eventuais indenizações pagas têm sido arbitradas em valores tão baixos que os abusos praticados no mercado de consumo têm sido mais vantajoso e rentável para os fornecedores de produtos e/ou serviços.
Atualmente há grande divergência na doutrina e na jurisprudência acerca do caráter da indenização por danos morais. Havendo aqueles que entendem pelo caráter unicamente compensatório, e aqueles que entendem pelo caráter compensatório e punitivo, conhecido por “punitive damages ou exemplar damages”, que é aplicado efetivamente nos Estados Unidos.
Apesar dessa corrente estar ganhando força, alguns doutrinadores insistem em resistir a idéia ao argumento de que a vítima estaria enriquecendo ilicitamente, e as indenizações estariam sendo aplicadas imoderadamente, o que eles chamam de “a indústria do dano moral”..
6. BIBLIOGRAFIA
ANDRADE, André Gustavo Côrrea de. Indenização Punitiva. Banco do Conhecimento. Disponível em:www.tj.rj.gov.br/dgcon/doutrina_artigos_juridicos/indenizacao_punitiva.doc. Acesso em: 03 jun.2009.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, pag. 13.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 7, p. 94.
GRUTES DA SILVA, Rômulo Limeira. Punitive damages e Dano Moral Punitivo: um Estudo Comparado com o Modelo Norteamericano, disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/rcursodeespecializacao_latosensu/edicoes/n1novembro2012/pdf/RomuloLimeiraGrutesdaSilva.pdf, acesso realizado dia 29/11/2013.
GUNDIM, Wagner Wilson Deiró. A problemática do arbitramento e quantificação do dano moral no sistema jurídico brasileiro, disponível em: http://jus.com.br/artigos/25215/a-problematica-do-arbitramento-e-quantificacao-do-dano-moral-no-sistema-juridico-brasileiro, acessado no dia 27/11/2013.
JORGE JOÃO, Mayana Barros. Punitive Damages ou teoria do valor do desestímulo – análise crítica da sua aplicação no direito brasileiro, disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13550, data do acesso: 13/12/2013.
JORGE JOÃO, Mayana Barros. Indenizações punitivas, disponível em: http://jus.com.br/artigos/25452/indenizacoes-punitivas/print, acessado no dia 04/12/2013.
MACHADO, Antônio Claudio Costa. Código Civil Interpretado. editora Manole – 2ª Edição- 2009.pág. 636 e 638.
PORTO, Sérgio José. Da responsabilidade civil por difamação no direito inglês. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994, p. 126.
RESEDÁ, Salomão. A Aplicabilidade do punitive damage nas ações de indenização por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. 2008. Dissertação (mestrado em direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, p. 268-269.
Ibid, RESEDÁ, p. 228.
PALHEIRO, Antônio Saldanha. “Dano Moral nos Juizados Especiais”. Revista Direito em Movimento. Vol. 12. p.11,12 Rio de Janeiro. EMERJ/CEPES – 2º semestre 2010.
SILVA, Caio Mario Pereira da. Responsabilidade civil. 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 55.
