INTRODUÇÃO

O homem do século XXI por mais recursos tecnológicos que possua à disposição continua na busca de uma vida social mais justa e segura, procurando no Direito a tutela de seus anseios. A  sociedade cada vez mais dinâmica, apresenta conflitos mais complexos, clamando por leis  mais justas que solucionem seus litígios.

 Cada Nação soberana é dotada de normas próprias e peculiares, havendo divergência ao solucionar controvérsias que envolvem diferentes nações, uma vez que ordenamentos jurídicos diversos podem estar aptos a solucionar o litígio. O Direito Internacional Privado e suas aclamadas normas costumeiras apresentam-se como melhor solução para o problema, quando o conflito entre as nações se dá no campo do comércio internacional.

O presente trabalho, no cenário do Direito Comercial Internacional aborda a problemática dos contratos internacionais, apresentando suas principais características, mecanismos, leis, particularidades e cláusulas mais utilizadas pelos contratantes do comércio internacional.

Dentre as diversas cláusulas contratuais, que estudaremos nos contratos internacionais, despende-se maior atenção aos institutos da Força Maior. Destaca-se a origem do instituto, suas principais características, os direitos e os deveres dos contratantes diante de eventos que afetem a boa execução dos contratos comerciais internacionais.

Com o objetivo de melhor delimitar as cláusulas de Força será  o comércio internacional, suas características, juntamente com uma introdução aos contratos internacionais de comércio e  seus diversos órgãos de produção normativa.

Na regulamentação do comércio, em campo internacional, diversos órgãos atuam com interesses na unificação das normas e simplificação e padronização dos procedimentos a serem adotados no desenvolvimento da atividade comercial. Dentre os principais órgãos podemos destacar: a UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas para Direito do Comércio Internacional), o UNIDROIT (Instituto para Unificação do Direito Privado), a CCI (Câmara de comércio Internacional) e a OMC (Organização Mundial do Comércio), onde se desenvolve um contínuo trabalho com a finalidade de derrubara s barreiras e diminuir os riscos da atividade mercantil.

1. COMÉRCIO INTERNACIONAL

O comércio é fato incontestável, que desde tempos remotos envolve o homem social, e embora sempre tenha existido comércio entre as nações, a denominação comércio internacional é uma expressão da época contemporânea.

No atual modelo, o comércio internacional, exige cada vez mais conhecimento e preparo profissional, uma vez que a diversificação dos ordenamentos jurídicos[1] e das técnicas empregadas no processo de cooperação, juntamente com as relações  negociais entre Estados e particulares, tornaram o comércio internacional uma manifestação social de elevada complexidade, que  necessitou a criação de uma disciplina autônoma para o seu estudo e ensino.

Entre as fontes de produção normativa dos contratos internacionais estão as leis uniformes da UNCITRAL[2] (Comissão de Direito Comercial das Nações Unidas), as condições gerais dos contratos[3], os contratos tipos[4] e os inconterms[5] da Câmara de Comércio de Paris, que conforme Costa[6] estão em processo de unificação, uniformização e padronização de práticas e procedimentos.

Na tutela dos contratos internacionais, mais contemporaneamente,  segundo Casella[7] o uso de normas como os princípios do UNIDROIT[8](Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado), oferecem uniformidade, segurança e previsibilidade nas relações contratuais internacionais.

Os princípios UNIDROIT, mais do que uma lei uniforme, obrigam as partes a se alinharem por critérios seguros com  contratos uniformizados através de  conceitos comuns ao direito comercial internacional, o que desvincula as partes de leis específicas em seus países ou da ausência de uma adequada regulamentação de conceitos intrinsecamente internacional.

Para Casella[9] a utilização dos princípios UNIDROIT no Brasil, relativos aos contratos comerciais, deverá passar pelo teste prático, onde a sua aceitação dependerá, primeiramente, de serem conhecidos e incorporados à prática comercial e contratual. Estes  princípios podem ser aplicados em nosso país independente de assinatura de instrumento jurídico internacional, uma vez que é característica do comércio internacional a informalidade.

 Para Kahn[10], um velho entusiasta  da lex mercatória, a desvinculação do direito internacional de qualquer lei nacional e a sua unificação organizada por seus agentes, formam um verdadeiro direito anacional. Instituições como O UNCITRAL, o UNIDROIT e a Câmara de  Comércio de Paris, produzindo normas em relação a compra e venda internacional, câmbio, moedas, arbitragem, contratos, etc.,  estão conseguindo compor uma nova ordem econômica internacional.

Cremades[11] ressalta que o comércio internacional não tem fronteiras, nem bandeira nacional e está regulado por um conjunto normativo difuso que por consenso se chama de nova “lex mercatória”, a qual se firma sobre quatro pilares: usos profissionais, os contratos tipos, as regulamentações profissionais ditadas nos limites de cada profissão por suas associações representativas e a jurisprudência arbitral.

1. Contratos  Internacional de Comércio

O contrato internacional de comércio,  segundo Basso[12], é um negócio jurídico igual àquele que se costuma fazer no âmbito interno dos países, sendo assim um acordo de duas ou mais partes com vistas a criar, modificar ou extinguir uma relação de direito, ou seja, um acordo de vontades ao qual a lei aplicável confere direitos, permitindo que as partes se obriguem mutuamente em razão do objeto do contrato.

Para  Strenger[13], conceituar contratos comerciais Internacionais de Comércio é uma tarefa penosa, diante da dificuldade de reunir bibliografia especializada a respeito. A busca de subsídios em artigos, livros, congressos, etc., permite concluir que o contrato internacional possui características próprias onde os usos e os costumes são sua principal forma de expressão. O  contrato é o principal instrumento do comércio internacional, particularmente diferenciado de acordo com a especificidade da atividade comercial a que se referir. 

Lesguillons[14] afirma que a maioria dos autores abandonou a idéia de definir o contrato internacional, preocupando-se com a indicação de critérios práticos que os diferenciassem das demais espécies de contrato, identificando traços básicos que fazem do contrato um contrato internacional. O contrato internacional estaria caracterizado ao envolver mais de uma ordem jurídica, ou seja, possuir mais de um ordenamento jurídico aplicável ao caso, e  apresentar outros elementos estrangeiros importantes como: contratantes de diferentes nacionalidades, fluxo de bens e valores entre dois  ou mais países, etc..

Porém é enganosa a noção de  que um contrato é internacional apenas por conter elementos nacionais e estrangeiros, sejam eles pessoas naturais ou jurídicas, não satisfazendo plenamente o requisito apenas este caractere da relação, sendo o contrato internacional, na verdade, um intercâmbio entre Estados e pessoas, utilizando mecanismos usuais aos comerciantes circunscritos a um único território e mecanismos transterritoriais, sem contudo o direito internacional apresentar contornos próprios totalmente isolados do direito interno, muito embora apresente pressupostos próprios e inconfundíveis, com origens consuetudinárias.

A contratação, segundo Siqueiros[15], é um acordo bilateral que pode produzir-se no âmbito nacional e no internacional, sendo internacional quando as partes tenham nacionalidade diversa ou domicílio em países distintos, quando a mercadoria ou o serviço seja entregue ou prestado além-fronteiras, ou quando os lugares da celebração e execução contratuais tampouco coincidam. No âmbito internacional existe a possibilidade de diversas legislações exercerem controle  como por exemplo a lei nacional dos contratantes, lei do domicílio, lei da celebração do contrato, lei do lugar de execução, etc., escapando o contrato a regulação do direito interno.

Espinar Vicente[16],  define contrato internacional como sendo aquele que possui os seguintes aspectos:

1. são contratos que desenvolvem o intercâmbio de mercadorias, serviços e capitais, entre empresas pertencentes a diferentes países.

1. são contratos nos quais ao menos uma parte desempenha papel preponderante no meio econômico internacional, no que concerne a matéria objeto do acordo;

1. são contratos que – devido a concentração oligopolista dos bens e à atual estrutura do comércio mundial – não só afetam aos Estados diretamente conectados à operação que instrumentalizam mas a todos os países que integram a área do mercado dos bens ou aos serviços aos quais se referem;

1. são contratos que – em razão da organização transnacional dos poderes econômicos privados – põem em jogo, direta ou indiretamente, os interesses corporativos do conjunto de empresas que se dediquem habitualmente ao setor de atividade em que se inclua a operação;

1. normalmente, a forma desses contratos responde a caracteres peculiares, entre os quais se destacam: a homogeneidade de suas disposições, a existência de cláusulas de submissão, a arbitragem e o emprego da terminologia unificada.

Conforme ensina Nyonzina[17], para o direito internacional privado, um contrato é internacional quando apresentar um elemento estrangeiro de  importância em relação à ordem jurídica a partir da qual se examina o contrato, isto é, ocorrendo  fluxo recíproco de bens e valores entre dois sistemas nacionais estaria caracterizado o contrato internacional. Segundo o autor este parâmetro é adotado pelo direito brasileiro e pelo francês para que um contrato de comércio seja considerado internacional.

Nesta linha de pensamento chega-se a convicção que para estar caracterizado o contrato internacional são necessários a vinculação a um ou mais sistemas jurídicos estrangeiros, além de contratantes possuírem domicílio em países diversos, nacionalidades diferentes, assim como essencialmente, possuir uma adesão voluntária aos princípios internacionais.

1.1.1. Interpretação do Contrato Internacional

Os contratos internacionais apresentam certas especificidades que justificam especial tratamento, estudo pormenorizado  do sistema jurídico adotado, das cláusulas pactuadas, dos detalhes de redação e dos mecanismos para solução das controvérsias aplicável ao pacto, pois muito ampla é a abrangência do contrato internacional e complexas são as relações jurídicas que cercam o ambiente de contrato.

Kahn[18] ressalta a importância no entendimento da sistemática de interpretação do contrato internacionais. Ela foi muito  negligenciada e começou a atrair a atenção depois que a crise mundial agravada em 1974 causou inúmeros problemas na execução de contratos, que celebrados no otimismo do crescimento da economia mundial  na época, pecaram quanto aos aspectos de segurança e  garantia na execução. A estruturação da lex mercatória nos anos de 1950 a 1970 obrigou aos contratantes tomarem maior atenção à interpretação dos compromissos assumidos e de adotarem medidas de revisão em casos de crise no sistema.

A falta de documentos a disposição e  o extremo sigilo acerca das sentenças dos tribunais arbitrais foram responsáveis durante muito  tempo pelo atraso no sistema de interpretação dos contratos comerciais internacionais. O que tem feito evoluir o estudo da interpretação dos contratos é a posição menos reservada das grandes instituições arbitrais que começaram  publicar suas sentenças, mantendo discrição quanto as partes dos contratos, mas divulgando informações essenciais sobre as soluções adotadas e o caminho em que evoluem os contratos.

Mas o que realmente acelerou o progresso dos contratos de comércio internacional foi o trabalho da comissão das  Nações Unidas para o direito comercial (UNCITRAL) com a elaboração de leis uniformes, da Câmara de Comércio de Paris (CCI) com as suas regras padrão para o comércio internacional – inconterms – ,  e  o Instituto Internacional para Unificação do Direito Comercial (UNIDROIT) com a edição dos princípios para o comércio internacional.

1. Evolução dos Contratos internacionais

Para Kahn[19] a evolução mais importante dos contratos internacionais nos últimos 15 anos acha-se no enriquecimento de sua tipologia com a existência de um grande número de figuras contratuais e complexos contratuais que ainda estão em desenvolvimento em decorrência de situações diversificadas.

As opiniões aqui elencadas, sem exaurir a matéria, são suficientes para conclusão que os contratos internacionais, mesmo em processo lento, evoluem no sentido da construção de uma teoria geral[20] com conceitos e particularidades a saber:

1. os contratos internacionais são identificáveis caso a caso analisando seus substratos fáticos , não sendo assim uma especialização do direito, mas uma profissionalização das atividades comerciais, refletindo a vontade negocial com preponderância sobre os estereótipos jurídicos;

1. os contratos internacionais são os únicos instrumentos de ação para o comércio internacional sem vínculos aos esquemas legais dos países geograficamente circunscritos, remanescendo a eficácia convencional com fulcro em sua execução.

1. os contratos internacionais transcendem os limites estritos do direito para se converter em instrumento multidisciplinário em forma de sintetizações oriundas de um processo de complementariedade;

1. os contratos internacionais são  fórmulas de elaboração conjuntural que permitem a elastificação do objeto em plano de alta diversificação, relativamente a bens usualmente chamados de visíveis e invisíveis;

1. os contratos internacionais se fundamentam em sistemas principiológicos mais do que legais, como decorre da noção da lex mercatória.

 Batista[21] observa que ao realizar a distinção dos contratos que serão submetidos ao direito internacional e quais serão submetidos ao direito nacional devem ser analisados caso a caso, por soluções chamadas empíricas a partir da situação refletida pelo contrato, citando a Grã-Bretanha onde , duas leis, o Unfair Contact Terrms Act de 1977 e o Arbitracion Act de 1975, reformulado em 1979 impõem que a distinção será efetuada no exame de caso a caso.

A doutrina também apresenta dificuldades em diferenciar contratos nacionais de  contratos internacionais, segundo Batista[22], apenas denominando contrato internacional aquele que possa dar lugar a um conflito de leis, devendo pois haver a presença de elemento de conexão na condição de produzir efeito internacionalizante da relação jurídica.

Segundo o autor[23], o critério econômico apresenta-se mais oportuno para classificar um contrato como nacional ou internacional, pois o fluxo e o refluxo de mercadorias através fronteiras é preponderantemente econômico produzindo conseqüências recíprocas em um e outro país. Esta fórmula predominou por muitos anos na corte francesa, sendo assim demonstrado pela jurisprudência desta mesma corte:

o caráter econômico de uma operação não depende necessariamente do domicílio das partes e do lugar estipulado para a sua execução, mas de todos os elementos que entram em linha de conta para imprimir aos movimentos de fundo que ela comporta um caráter que ultrapassa o quadro da economia interna.

1.2.3. Garantias e Amplitude dos Contratos internacionais.

Todas  as pessoas, entidades ou empresas que se envolvem em negócios comerciais tem como principal escopo o bom desfecho do que foi ajustado. Para garantir a eficiência e controle do negócio efetivado utiliza-se o contrato como instrumento jurídico disciplinador da relação, onde estará definido o compromisso a ser honrado e as cláusulas que aplicadas disciplinarão a sua execução.

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Com a adoção de regras uniformes para reger contratos de compra e venda internacional eliminou-se obstáculos jurídicos para o desenvolvimento do comércio internacional. Assim, com base na igualdade na relação e nas vantagens mútuas para os contratantes, a convenção das Nações Unidas de 1º de julho de 1964 em Haia instituiu a “Lei Uniforme sobre a formação dos contratos de venda internacional de objetos móveis corpóreos”, definindo regras claras com obrigações, deveres, garantias para os contratos de compra e venda internacional. A lei uniforme se aplica quando as partes possuírem:

1. seu estabelecimento em territórios de diferentes Estados;

1. quando a oferta ou a resposta implica que a coisa é ou será objeto de transporte do território de um Estado para outro;

1. quantos atos consistindo na oferta e na aceitação são realizados em estados diferentes;

1. quando a entrega da coisa deve-se realizar sobre  o território de um Estado diferente daquele onde se realizam os atos que constituem a oferta e a aceitação do contrato; 

Segundo Batista[24], as conseqüências  a serem resolvidas na apreciação do contrato internacional serão as da constituição, conteúdo e efeitos das obrigações criadas através de um processo indireto, consistente na determinação das leis que regerão esses aspectos mediante diferentes critérios ou elementos de conexão, que podem  ser determinados pela vontade das partes, pelo lugar de conclusão, pelo lugar da execução das obrigações, pela nacionalidade, pelo domicílio ou da localização do estabelecimento das partes , pela moeda utilizada, pela procedência ou destino dos bens ou direitos objeto do contrato.

Para Batiffol[25] seria muito difícil submeter o contrato internacional ao regime  do Direito Internacional Privado. O regime dos contratos, no âmbito do Direito Internacional Privado, possui reputação de complexo, confuso e arbitrário, sendo declarado pela jurisprudência que a lei aplicável, em casos que envolvam vários sistemas jurídicos, é a escolhida pelas partes (princípio da autonomia de vontades).

Sendo  o contrato um instrumento de trabalho deve-se verificá-lo periodicamente quanto às circunstâncias que o cercam, não trancá-lo em um cofre para utilizá-lo somente se houver um litígio. Neste sentido, Strenger[26] citando um anônimo diz: “quase não há diferença entre o contrato e o amor: no começo tudo é perfeito, somente o uso revela se o dia seguinte será de choro ou de alegria”.

1.1.4. Cláusulas dos Contratos Comerciais Internacionais

Para Basso[27], os contratos de comércio internacional devem conter muitas cláusulas, onde serão previstas e minimizadas todas as possibilidades de litígios e futuras controvérsias entre os contratantes. As partes devem proteger seus interesses através de uma minuciosa redação contratual onde  a execução da obrigação poderá ser afetada por percalços como: atrasos na entrega de mercadorias, mudanças de pedido, defeitos na qualidade ou vícios do produto, inexecução por culpa de uma ou de ambas as partes, etc..

Cada modalidade contratual possui características particulares  e nesse sentido possui também cláusulas particulares, porém existem cláusulas comuns a todos os tipos de contratos internacionais, conforme cita  Maristela Basso[28]:

1. cláusula de lei aplicável: onde se determina a ordem jurídica aplicável, ou seja, a lei a que as partes se submetem;

1. cláusula preço e modalidade de pagamento: onde conste o valor do objeto do contrato e forma do adimplemento da prestação;

1. cláusula penal: conseqüência da inexecução do contrato como uma pré fixação de perdas e danos;

1. cláusulas de garantias contratuais: espécies de seguro no sentido de  permitir uma boa execução do contrato;

1. cláusulas de força maior e de hardship: poderão vir juntas ou separadas protegendo de uma maneira geral as partes diante de uma impossibilidade material ou econômica de cumprir conforme pactuado.

1. Cláusula de foro competente: para resolver problemas que por ventura surjam entre as partes durante a execução do contrato.

A adoção das cláusulas padrão   e modelos contratuais da Câmara de Comércio de Paris, do UNCITRAL e do UNIDROIT, assegura as partes vinculadas pelo contrato de comércio internacional, a boa e firme execução do objeto convencionado, uma vez que estes institutos, são verdadeiros alicerces na sustentação e interpretação dos contratos internacionais.

A sistemática de comércio internacional – lex mercatória – proporciona que seja desvirtuada a lex consensualis, isto é, diminuída a imperatividade das avenças contratuais diante de eventos que afetem sistematicamente o ambiente de contrato, provocando a inadimplência ou a defeituosa execução contratual.

Em razão do amplitude de fatores que cercam o contrato internacional e de grande valia a inclusão das cláusulas de força maior e de hardship no instrumento que materializa o acordo, pois estas  possibilitam a revisão e até o rompimento da relação quando  por acontecimentos extraordinários o ambiente de igualdade em que se deu o contrato venha se desajustar, causando prejuízo a uma das partes.

2 CLÁUSULA DE FORÇA MAIOR

2.1. noção geral

A cláusula de força maior, segundo Maristela Basso[29], é indispensável em um contrato comercial internacional , principalmente por ser  afetado por muitos fatores como: tempo de duração do contrato, autorizações governamentais, instabilidade política (principalmente países em via de desenvolvimento), questões cambiais como conversão da moeda de pagamento, etc.; fatores que não podem ser negligenciados  na efetivação de contratos internacionais.

A força maior é oriunda do direito romano[30], porém não é admitida ou tratada universalmente da mesma maneira. Ao redigir-se um contrato internacional, ou até mesmo  no direito interno os advogados sentem a necessidade de definir o que se entende por força maior e qual o regime a ela aplicado.

Para Bastos[31]  a força maior tem o condão de subtrair do contrato sua força executória, desobrigando a parte de responder pelos prejuízos causados pela inadimplência, quando o inadimplente não for responsável pela ocorrência do evento que causou os prejuízos. O Código Civil Brasileiro em seu artigo 1058, abriga o instituto da força maior, designando também como  “caso fortuito”.

Código Civil  Brasileiro[32]: capítulo XIII – das conseqüências da inexecução das obrigações:

“Art. 1058. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito, ou força maior, se expressamente não houve se houve por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito, ou de força maior, verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”

A Força maior, segundo  publicação da Câmara de Comércio Internacional[33],  utilizando-se da expressão “force majeure” foi adotada como designação de uma cláusula que melhor se chamaria de cláusula de exoneração ou cláusula de desobrigação[34], possuindo idéia de exoneração ou libertação de uma obrigação uma vez ocorrido o evento previsto no contrato.

Nesse mesmo sentido, o UNIDROIT[35] aborda a força maior como uma cláusula em que o devedor se exonere de cumprir com a sua parte no contrato, apresentando a seguinte redação em suas normas:

Artigo 7.1.6 - cláusulas de exoneração de responsabilidade:

“Uma cláusula que limita ou exclui a responsabilidade de uma das partes em caso de inexecução ou que permite a uma das partes executar uma prestação substancialmente diversa da expectativa razoável da outra parte, não pode ser invocada se, considerando-se o objetivo do contrato, for manifestamente injusto invocá-la”.

Artigo 7.1.7 - força maior:

“(I) A parte inadimplente não é responsável por inexecução se prova que a inexecução se deveu a um impedimento fora de seu controle e que não era razoável se esperar que à época da conclusão do contrato ela tivesse previsto, evitado ou superado tal impedimento ou as suas conseqüências.

(2) Se o impedimento é apenas temporário a exoneração produz efeito durante um período de tempo razoável, tendo em vista os efeitos do impedimento sobre a execução do contrato.

(3) A parte inadimplente deve notificar a outra parte a respeito do impedimento e de seus efeitos sobre a sua capacidade de execução. Se a outra parte não receber a notificação dentro de um prazo razoável contado a partir do momento em que a parte inadimplente tomou conhecimento ou deveria ter tomado conhecimento do impedimento, esta é responsável pelo ressarcimento das perdas e danos resultantes da falha no recebimento da notificação.

(4) As disposições deste Artigo não impedem que as partes exerçam seu direito de extinguir o contrato, de suspender a execução ou de exigir juros sobre a quantia devida.”

Batista[36] examina a cláusula-padrão de força maior conforme a Câmara de Comércio Internacional onde a difícil redação da força maior pode ser  simplificada pela inserção da seguinte cláusula:

“A cláusula de força maior da Câmara de Comércio Internacional (publicação n.º 421) [37] faz parte integrante do presente contrato”.

Esta citada cláusula padrão assim descreve os procedimentos:

“4. Dever de notificar. A parte que solicite a exoneração de sua responsabilidade deverá informar assim que possível, e logo após que o empecilho e seus efeitos sobre sua aptidão a executar sua obrigação sejam conhecidos dela, `a outra parte desse empecilho e de seus efeitos sobre sua aptidão a cumprir seus compromissos. Uma notificação será igualmente feita quando o motivo da exoneração da responsabilidade cessar.

5. a causa de exoneração da responsabilidade produz efeitos a partir do  momento em que ocorre o impedimento ou se a notificação não for feita em tempo útil, a partir do momento em que essa for feita. O fato de não fazer essa notificação leva a que a parte faltosa seja passível de perdas e danos  que, de outra maneira poderiam ser evitados.”

A Convenção de Viena sobre a venda internacional de mercadorias, de 1980, em seu artigo 79, assim descreve a força maior[38]:

“1. Uma parte não é responsável pela inexecução de qualquer de suas obrigações se provar que tal inexecução se ficou a dever a um impedimento alheio a sua vontade e que não era razoável esperar que ela o tomasse em consideração no momento da conclusão do contrato, o prevenisse ou o ultrapassasse, ou que prevenisse ou ultrapassasse sua conseqüências.

(...)

3. a exoneração prevista pelo presente artigo produz efeitos enquanto durar o impedimento”.

Esta  definição de força maior contém dois elementos clássicos, ou seja a imprevisibilidade e a impossibilidade de se cumprir a obrigação. Segundo Olavo Batista[39] além destes elementos é necessário que o evento seja inevitável, isto é , que  a parte afetada não tenha meios de impedir a ocorrência do evento.

Para Batista[40] o direito brasileiro segue a influência francesa e alemã na caracterização da força maior, ou seja, adota o sistema jurídico da “civil law”[41], onde são exigidos como requisitos fundamentais para tal caracterização: a imprevisibilidade, a inevitabilidade e a exteriorização em relação à vontade das partes de que seja impossível cumprir a obrigação. Estes três elementos são fundamentais e adotados pela jurisprudência de diversos países que assim definem o instituto da força maior.

Juristas que não sofreram influência da teoria francesa, ou seja o regime da “common law[42]” definirão a força maior omitindo um ou outro desses elementos, assim atenuando os rigores da definição do instituto dada pela jurisprudência ou pela legislação do país cuja lei seria aplicável fazendo uso de  expressões ou formulas vagas como: “circunstâncias que  pelo exercício do devido cuidado  e razoável previsão não teria ocorrido”[43] e até mesmo deixando a critério da jurisprudência ou dos usos e costumes a definição de força maior.

Nos  sistemas “common law” se  associa força maior a uma enumeração  dos eventos mais prováveis na sua imprevisibilidade, agrupando esses eventos em determinados tipos:

1. cataclismos: terremotos, tufões, tempestades, incêndios, aluviões, inundações, secas, raios, congelamento de estradas e linhas férreas, epidemias, onde os ingleses usam a expressão acts of god, e os países socialistas, acts of the elements, como fórmula genérica que, ou engloba todos estes cataclismos, ou inclui os enumerados, o que, segundo Batista, no direito brasileiro entrariam como casos fortuitos;

1. conflitos armados: guerras, revoluções, atos terroristas, bloqueios, invasões, insurreição, conflitos civis, comoção ou desordem;

1. conflitos de trabalho: greves gerais e greves organizadas por sindicatos;

1. fato do príncipe: inclui-se nele as proibições de exportação, a impossibilidade de obter autorização ou alvará de construção, congelamento de fundos, especialmente moeda estrangeira, restrição ao uso de energia ou outros atos da administração que se procuram englobar em fórmulas amplas como impossibilidade de transporte e aprovisionamento;

1. quebras de máquina e acidente análogos.

Outro aspecto importante é a forma que a enumeração acima poderá ser interpretada, ou seja, exemplificativa, ilustrativa ou limitativa, sendo porém evidente que não seja qualquer dos eventos mencionados, mas em particular um evento que por sua dimensão e extensão, cause interferência que impossibilite o fornecimento contratado, assim, por exemplo, ocorrendo uma greve ferroviária e havendo a possibilidade do transporte ser efetuado por outro meio, como o rodoviário, não há de se falar em força maior.

Basso[44] define a força maior como uma proteção que as partes observam no contrato diante da impossibilidade material ou econômica de cumprir o pactuado causado por evento causados por fatos de terceiro (ato do Príncipe) ou por forças da natureza (aluvião, avulsão).

Dificilmente haverá contrato do comércio internacional que não inclua a cláusula de força maior, cuja redação se reveste de capital importância pelas conseqüências que podem advir de suas interpretações amplas ou extensivas podendo causar grandes e infindáveis discussões. A inclusão da força maior nos contratos internacionais de comércio é indispensável e as regras a que estará submetida derivam de sua redação evitando critérios flexíveis de sanções como também para amenizar a incidência de motivos que facilmente levariam a ruptura do pacto.

As definições mais singelas  de força maior vinculam-se a fenômenos da natureza, às guerras, à política[45] e outras variações em torno destas realidades, não sendo em certos casos suficientes para socorrer prejudicados e ocorrendo a sua ampliação através da via judicial. Do ponto de vista prático os contratantes e seus assessores jurídicos esmeram-se no sentido de diminuir as possibilidades de exoneração buscando taxativamente elencar as hipóteses em que venha esta ocorrer.

Com o objetivo de exemplificar transcreve-se um modelo de cláusula de força maior utilizada em contrato de assistência técnica com seguinte redação[46]:

serão consideradas como caso de força maior, as circunstâncias resultando, depois da conclusão do contrato, de acontecimentos imprevistos, notadamente a título indicativo e não limitativo, guerra, catástrofe natural, greves, etc..

A elaboração de cláusula de força maior, nestes termos,  não é satisfatória por falta de precisão decorrente da amplitude dos fenômenos enunciados, ou seja, greves no plural não se precisando se a greve  ocorrerá no estabelecimento do devedor ou na área abrangida pelos contratantes proporcionando assim possibilidade de interpretações elásticas[47], sendo assim  em dias atuais necessário redigir a cláusula acima com termos mais precisos evitando a ambigüidade desnecessária.

Kahn[48] oferece um conceito que melhor traduz o significado do que acaba de ser exposto trazendo a seguinte cláusula  utilizada em contrato de fornecimento de equipamento de indústria metalúrgica:

se o comprador ou o vendedor forem impedidos ou retardados no cumprimento ou observância de qualquer uma de suas obrigações, que cada um compete conforme convencionado, em razão de fenômenos da natureza, guerra, bloqueio, insurreição, mobilização, desordem violenta guerra civil, greve, locaute[49], interrupção prolongada de transporte rodoviário, ferroviário ou fluvial, comprometendo suas atividades relacionadas com a execução deste contrato, ou quaisquer outras causas fora de seu controle, as quais pelo exercício da devida diligência não teria podido contornar...

A transcrita cláusula  define que para a força maior não basta apenas alegar que o acontecimento impediu o cumprimento do contrato, mas também demostrar que diligenciou no sentido de empenhar todo o esforço para evitar as conseqüência do evento. Kahn[50]  demostra que salvo casos excepcionais e geralmente de ordem política, procede-se suplantando o acontecimento estabelecendo-se um valor pecuniário, limitado a um custo razoável da intervenção.

1. . Efeitos  da cláusula de Força Maior

Conforme  Strenger[51], como efeito da cláusula de força maior, diante da efetiva verificação do evento considerado pelo instituto, tem se freqüentemente adotado a  rescisão do contrato sendo isento de responsabilidade o devedor que restou prejudicado pelo evento, ou seja impedido de cumprir a sua parte do contrato. Porém os contratos tem previsto que a não responsabilidade deverá ser precedida da devida notificação do credor em prazo fixado no próprio instrumento de contrato, possibilitando   ao credor cooperar nos esforços pela recuperação da normalidade e preservação daquilo que possa ser preservado.

Como observa Kahn[52],  em casos específicos, como em mercados oligopolistas, há  a possibilidade de uma suspensão contratual enquanto se exerça a força maior, ou seja,  por período de seis meses a um ano se suspende a execução até que o evento seja superado, evitando assim um custo muito grande diante de uma ruptura total.

Há também, conforme Kahn, possibilidade de  ser  o contrato rescindido durante a interrupção, adquirindo  ambas as partes o direito de romper com o contrato ou tentar de comum acordo adaptar o contrato à nova situação.

No sistema Inglês (common law), segundo Robert Goff[53], é difícil caracterizar a força maior  visando a liberação da responsabilidade, assim mesmo que  a falha no cumprimento do contrato não seja culpa da parte afetada pelo evento de força maior, tendo esta assumido a obrigação e não a tendo cumprido, ocorre a responsabilidade por danos, cabendo uma indenização ao credor da obrigação. Isto mostra que na Inglaterra não será fácil libertar-se da obrigação, sendo a força maior aplicada em casos excepcionais e com muita cautela, evitando abusos que os ingleses chamam de efeito catastrófico no direito das partes.

1. Regulamentação da Força Maior

Prevista  contratualmente a força maior, estabelecem-se outras providências, como  ensina o Professor Olavo Batista[54], no sentido de se regulamentar todas as implicações do instituto no caso concreto. usualmente a própria cláusula de força maior prevê  a necessidade de  notificação do evento, a forma da prova de sua ocorrência do evento, e as demais alterações que o evento provocará nas condições do contrato. Vejamos os aspectos da regulamentação da força maior:

I) Notificação evento: como efeito de um evento de força maior surge a necessidade de se dar notícia dele rapidamente a outra parte, ou seja, tão logo quanto possível[55], informando também a sua duração e o termo inicial, notificando-se a outra parte , geralmente, através de carta registrada, telex, telefonema. Exige-se que a notificação vá acompanhada de prova do evento que caracterize a força maior, geralmente através de certidão emitida por autoridades competentes.

II) cláusulas exoneratórias ou de atribuição de responsabilidade: A demora ou a imperfeição na notificação podem ser sancionadas, atribuindo-se responsabilidade ao contratante que não agir com eficiência diante do evento de força maior. Em contrapartida desta cláusula, haverá a exoneração total ou parcial das responsabilidades devedor na medida em que tiver cumprido sua obrigação de notificar.

Há casos em que se suspendem as obrigações do contratante pelo período de duração da força maior, não ocorrendo nestes casos a rescisão do contrato, sendo o contrato retomado após cessar o evento que desencadeou a invocação da cláusula de força maior.

III) obrigações decorrentes do evento: Ocorrendo um fato de força maior, impõe-se geralmente às partes que sejam envidados esforços para contornar o acontecido, o que nem sempre ocorre pois existem casos em que cessam todos os efeitos do contrato.

Havendo previsão de suspensão ou alteração de prazos ou outras condições do contrato – o que ocorre no fornecimento de tecnologias exclusivas – é usual encontrarmos cláusulas que obrigam o devedor a tentar evitar ou contornar os efeitos da força maior, o que é de difícil prova, pois este esforço apresenta conceito subjetivo e de  difícil avaliação.

IV – Rescisão ou Renegociação: quando os efeitos da força maior alcançam tal monta que impeçam definitivamente, ou tornem inútil, a execução do contrato torna-se necessário a rescisão ou a renegociação do contrato.

Para Batista[56], não resta dúvida de que o evento de força maior é de natureza irresistível o que torna qualquer esforço para contorná-lo inútil, pois se houvesse possibilidade de contorná-lo não seria caso de força maior. Dessa maneira a possibilidade de suspensão do contrato  e de concessão de prazos para o seu cumprimento, demonstra uma situação passageira, o que não pode ser definida como evento de força maior, por  não produzir  efeitos absolutos e definitivos, havendo assim, possibilidade de se restaurar o estado primitivo do contrato.

Segundo Batista[57], a renegociação, quando predeterminada no próprio contrato, realiza-se através de árbitros que buscam reajustar novas condições para o negócio, orientando-se pelo princípio da eqüidade e pela efetivação de novas propostas para execução do contrato.  Segundo pesquisas do autor, os contratos internacionais trazem uma previsão de prazo, que após o qual, não cessados nem contornados os efeitos os evento de força maior chega-se à rescisão ou a renegociação e mesmo quando cabível a renegociação prevê-se novo prazo para rescisão.

A tolerância e os prazos são dados pela necessidade de tratativas e negociações prévias, ponto crucial dos contratos para a renegociação e para a redação dos contratos quer por seus efeitos, quer pela demonstração ao fornecedor do grau de necessidade da prestação contratada.

Ensina Batista[58] que nos contratos financeiros em geral, ou seja, financiamentos e empréstimos, diante da falta de pagamento por parte do devedor, é corriqueiro remeter-se o caso à arbitragem, prevendo-se o término do contrato, pois raramente se aplicará uma cláusula de força maior em contratos desta natureza, uma vez que pagamento em dinheiro quase nunca é impedido por fatos  de força maior, salvo quando houver interferências estatais que afetem transferências de fundos e que esta intervenção impeça o cumprimento da  obrigação de pagar, caracterizando assim  a possibilidade de ser alegado o uso deste instituto.

CONCLUSÃO

O comércio internacional, sem dúvidas, afeta direta ou indiretamente a vida de todo o cidadão, refletindo diretamente nas relações entre as nações. Ele instaurou uma nova ordem econômica mundial, inicialmente colonização do novo mundo, seguindo coma transnacionalização de empresas e atualmente com o fenômeno de integração mundial de mercados chamada de globalização, provocando, como conseqüência deste longo processo, a universalização do direito, que abandonou sua concepção estatal, para atender as necessidades atuais.

As relações mercantis envolvem quase a totalidade das nações alcançando grande influência nas relações políticas,  na ordem jurídica e em seus sistemas financeiros. O comércio internacional, devido à exigências técnicas e materiais, provocou diversas  mudanças legislativas, criando uma nova ordem jurídica, baseada em conceito clássicos – a lex mercatória – proporcionando aos comerciantes internacionais uma interpretação mais autêntica baseada em fontes diretas e explicativas com todos os mecanismos necessários a atividade comercial.

Ao estudar o assunto contratos, chega-se a conclusão que o contrato de compra e venda é um modelo básico, no qual se inspiram outras modalidades contratuais, a sua compreensão é necessária para a entendimento das demais espécies de contratuais.

A análise do contrato internacional, revela que está espécie é igual a que se realiza no âmbito interno dos países, com a peculiaridade de envolver partes domiciliadas em países diferentes e por esta razão, em tese, haver mais de uma ordem jurídica com competência para dirimir os possíveis litígios que venham a surgir.

O contrato internacional de comércio regula o fluxo de bens,  valores e serviços entre diferentes países, obrigando as partes a adesão à princípios internacionais, que apresentam menor contradição e facilidade de operação. Os contratos internacionais, apresentam muitas cláusulas prevendo e minimizando todas as possibilidades de futuras controvérsias, dentro da peculiaridade da atividade contratada.

Uma das maiores preocupações dos contratantes, comércio internacional, é com o descumprimento contratual, sendo justo a reparação das perdas e danos causados pela inexecução contratual, pelo desrespeito ao princípio da pacta sunt servanda, ou seja do princípio da força obrigatória do contrato. Os contratantes poderão escolher todas as cláusulas que comporão o instrumento a ser firmado, ou poderão aderir a um contrato padrão, como os Inconterms da câmara Internacional de comércio, poupando assim tempo e esforço na celebração de um contrato, obtendo segurança e certeza através de interpretação jurisprudencial e doutrinária respeitada.

Uma das principais características do contrato internacional é a presença das cláusulas de força maior, cuja a  inserção busca atenuar o rigorismo da força obrigatória, não que esta seja abolida, mas lhe dando um significado menos rígido, possibilitando a rescisão ou renegociação contratual quando o cumprimento deste causasse prejuízos em montantes superiores ao suportável.

 A força maior oferece proteção diante de eventos tais como cataclismos, guerras, greves gerais, proibições governamentais e outros que impeçam o cumprimento do contrato, possuindo como principal implicação a exoneração e total libertação da obrigação contratada. O devedor afetado por evento ficará dispensado de cumprir com sua parte no contrato, nem responderá pelos prejuízos causados pela inadimplência, uma vez que o evento que o impediu de adimplir o contrato esteve fora de seu controle.

Diante destas colocações, conclui-se que para a caracterização da força maior são necessários três requisitos: a imprevisibilidade, a inevitabilidade, e a exteriorização em relação às vontades das partes que o evento tenha de fato impedido o cumprimento contratual.

Para que não haja a responsabilização da parte afetada pelo evento de força maior, será necessário que a parte atingida comunique o impedimento ao outro contratante, possibilitando que este coopere nos esforços pela recuperação da normalidade, podendo, inclusive, ser responsabilizado devido a ineficiência diante do evento. Outra dedução que faz do instituto da força maior, e que poderá ser decidido pelos contratantes, quando for conveniente, que se suspenda o contrato por um período de seis meses a um ano retomando o contrato quando for possível.

Assim o quadro que surge na fase de execução do contrato terá força para dissolver o contrato pela aplicação da força maior afastando a força a força obrigatória do contrato, pois ninguém em sã consciência contratará a sua própria ruína.

A cláusula de Força Maior como excludente da responsabilidade civil  há muito faz parte do sistema jurídico brasileiro integrando o nosso Código Civil podendo  ter suas definições discutidas e melhor definidas no próprio instrumento de contrato se adequando mais as realidades dos contratantes e seu ordenamento  jurídico.

Assim após este estudo resta estar atento a modificação e enriquecimento do Direito Privado atualizando-se e acompanhando  as reformas sociais e as restrições à liberdade individual como condição necessária para o desenvolvimento do interesse coletivo.

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