O presente trabalho busca refletir sobre a legitimidade das provas midiáticas no Processo Civil, visto que é direito previsto constitucionalmente o direito à ampla defesa e ao contraditório, bem como à intimidade e à privacidade.

LEGITIMIDADE DAS GRAVAÇÕES MIDIÁTICAS NO PROCESSO CIVIL: UMA REFLEXÃO À LUZ DA TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS
Felipe Babiski Braga                                                                             Patrícia Portela Machado                                                    Tauã Lima Verdan Rangel 


Resumo:

Sabe-se que é direito das partes litigantes o contraditório e a ampla defesa. Uma discussão bem atual é sobre a legitimidade das gravações midiáticas como forma de prova em um processo. Para que a parte convença o juiz sobre um fato alegado é preciso mostrar para o magistrado a verdade de um fato e a forma que a parte tem de demonstrar é por meios das provas. No entanto, as provas no processo não podem ser feitas de forma irrestrita, elas devem ser legais e moralmente legítimas. O ordenamento jurídico veda as provas obtidas por meio ilícito. As gravações midiáticas suscitam esta discussão a respeito de sua legitimidade, pois ferem ou não o direito à intimidade e a privacidade, bem como ao sigilo das informações, todos previstas na lei maior, a Constituição Federal? Trata-se de uma questão bastante controvertida. Tanto o é que a Corte Suprema já entendeu por diversas vezes que tratam estas de provas ilícitas, portanto, não podem ser usadas. Entretanto, entendeu, também, que poderiam ser obtidas, desde que o que se pretenda provar seja mais importante que o que se deseja preservar, como a intimidade dos indivíduos, Nestes casos, é preciso relativizar os direitos e analisá-los segundo o fato concreto, examinando-o ponderadamente. A conclusão de que a norma elimina a necessidade de qualquer outra ponderação poderia ser aceita se a sua incidência se desse em casos uniformes, o que não ocorre.

Palavras-chave: Provas ilícitas. Interceptação. Gravação Clandestina. Proporcionalidade.


1 TEORIA GERAL DAS PROVAS 

Sabe-se que os fatos afirmados pelas partes precisam ser demonstrados para que o juiz possa formar sua convicção e julgar o problema em tela. A prova, por sua vez, é o meio que os litigantes possuem de convencer o juiz da verdade de um fato. Com ela, há uma reconstrução histórica dos acontecimentos. Segundo o dicionário Aurélio, prova é aquilo “que atesta a veracidade ou a autenticidade de alguma coisa; demonstração evidente” . Para Wambier e Almeida , prova é o modo pelo qual o magistrado toma conhecimento dos fatos que embasam a pretensão das partes.
Segundo Arenhart e Marinoni , a regra jurídica pode ser decomposta em uma hipótese fática, na qual o legislador prevê uma determinada conduta, e em uma sanção. Portanto, o conhecimento dos fatos ocorridos é essencial para a aplicação do direito positivo. 
Portanto, para se conseguir reconstruir um fato a fim de que a norma abstrata seja adequadamente aplicada é preciso buscar a verdade sobre ele. Por isso, pode se considerar o princípio da busca da verdade real um dos mais importantes no processo. O momento do requerimento das provas é a petição inicial para o autor e a contestação para o réu. Na petição inicial o autor já indica os fatos que fundamentam seu pedido e as provas que pretende mostrar para justificar seu direito. Na contestação o réu irá expor as razões para questionar as alegações do autor e as provas que pretende produzir.
As provas destinam-se a uma fase especial do Processo, denominada instrução . A instrução começa a fluir, como fase do processo, a partir do saneamento, uma vez que ali o juiz defere as provas que se hão de realizar, inclusive na audiência de instrução e julgamento . No entanto, o objeto de prova recai sobre os fatos controvertidos e relevantes, os quais ainda restam dúvidas, e uma vez elucidados contribuem para a melhor compreensão do caso .  O artigo 334 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil, prevê, de forma taxativa, os fatos que não dependem de provas, quais sejam:

I – notórios;
II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III – admitidos, no processo, como incontroversos;
IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade .

Já se sabe da importância das provas no processo, mas estas não podem ser feitas de forma irrestrita. As formas de produzir provas seja ela confissão, depoimento pessoal, interrogatório, testemunhas, documentos, perícia e inspeção judicial devem estar de acordo com a legislação processual do país. Entre os meios de prova não há hierarquia, pois o sistema pátrio adota o princípio do livre convencimento do juiz disposto no artigo 131 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 , que institui o Código de Processo Civil. Todavia, há exceções para esta isonomia. É o que trata o artigo 366 da referida lei que dispõe que nenhuma outra prova pode suprir a falta de instrumento público, quando este for a substância do ato . Neste caso, o juiz só poderá conhecer o fato pela prova exigida em lei. O artigo 332 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil, dispõe que “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa” . 
Importante deixar claro que a verdade sobre um fato é um tanto quanto particular, pois depende do ponto de vista de quem o percebe. Portanto, falar em verdade real pode ser uma ficção, mas necessária. O que se busca de fato é buscar provas que aproxime o julgador, bem como as partes inseridas no processo, do que aconteceu em episódios pretéritos e a partir de então convencê-los. O que se busca com as provas é remeter os sujeitos processuais ao fato em tela. E ao juiz, cabe levar em consideração as peculiaridades da prova testemunhal, por exemplo, uma vez que quem narra os fatos é uma pessoa que os conta de acordo com o seu ponto de vista.

1.1    Ônus da Prova
Segundo Wilhelm Kisch, apud Marques , o ônus da prova é a necessidade de provar para vencer. No caso de descumprimento haverá apenas uma consequência processual. Portanto, os fatos indicados pelo autor são os elementos constitutivos do seu pedido, cabe-lhe, então, o ônus de provar esses fatos para que sua pretensão seja procedente. Quanto ao réu, os fatos que lhe incubem provar são os que forem invocados como impeditivos, modificativos ou extintivos do pedido do autor.  É o que se entende do artigo 333 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil, que assim estabelece:

O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor .

Fato constitutivo é aquele que tem o condão de gerar o direito postulado pelo autor. Fato impeditivo é aquele que obsta um ou alguns efeitos que ocorreriam da relação jurídica. Modificativo é o que demonstra alteração no pedido e extintivo é o que extingue no todo o pedido, fazendo cessar a relação jurídica . Tratando-se de direitos disponíveis, o ônus da prova pode ser convencionalmente alterado pelas partes do processo, é o que dispõe o parágrafo único do artigo 333 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 , que institui o Código de Processo Civil.
Como a prova não pertence à parte cabe a ela usa-la a seu favor, tentando extrair dela os fatos que embasam seu pedido. Se a prova for produzida por qualquer uma das partes, as regras do ônus da prova são totalmente desnecessárias. Provados os fatos, o juiz somente irá adequá-los a norma jurídica. A ideia de ônus da prova não tem o objetivo de ligar a produção da prova a um resultado favorável, mas sim o de relacionar a produção da prova a uma maior chance de convencimento do juiz .

1.1.1    Contraprova
Quando o réu alega algum fato que modifica, extingue ou impede o direito pleiteado pelo autor, como mostrado anteriormente, ele fica obrigado a provar essa alegação, segundo o artigo 333 do Código de da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 , que institui o Código de Processo Civil, e tudo que for produzido para comprovar a veracidade de tal alegação será considerado como prova. No entanto, o réu ao negar o fato constitutivo de direito, segundo o instituto do ônus da prova, ficará a cargo do autor provar suas alegações. Em contrapartida, caso o autor constitua provas deste fato, o réu poderá contesta-las por meio da contraprova .
Por exemplo: um lojista alega a existência de uma dívida proveniente de compras de fim de ano em face de uma cliente. O autor produz provas testemunhais que alegam ter visto a referida cliente realizando tais compras. Porém, a parte ré apresenta comprovantes que naquele dia ela estava realizando um cruzeiro marítimo, o que tornaria impossível sua presença na loja na data em questão. Este comprovante contesta o fato constitutivo de direito o autor, em virtude disto, esta contestação é chamado de contraprova.  Segundo Arenhart e Marinoni, contraprova é “quando o réu contesta o fato constitutivo e requer prova em relação a ele”. A contraprova, dessa maneira, visa invalidar formalmente a prova como também demonstrar a falsidade do documento que aponta para o fato constitutivo. Ela diz respeito ao próprio fato e não apenas à prova .

1.2    Prova Emprestada
Ainda segundo Arenhart e Marinoni, “prova emprestada é aquela que, produzida em outro processo, é trazida para ser utilizada em processo que surge interesse em seu uso” . O doutrinador Câmara afirma que “a prova emprestada consiste no transporte de produção probatória de um processo para outro. É o aproveitamento da atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do traslado dos documentos que a documentaram”  . Isso contribui para evitar a repetição inútil de atos processuais, otimizando as provas já existentes. 
A prova produzida em outro processo ingressa em outro sob a forma documental, cuja força probatória será valorada pelo juiz, que não está restrito a dar-lhe idêntico valor ao que teve nos autos em que foi produzida .

A legitimidade da prova emprestada depende da efetividade do princípio do contraditório. A prova pode ser transladada de um processo a outro, desde que as partes do processo para o qual a prova deve ser transladada, tenham participado adequadamente em contraditório do processo em que a prova for produzida originalmente 


2 LEGITIMIDADE DAS PROVAS MIDIÁTICAS NO PROCESSO CIVIL

O ordenamento jurídico veda a utilização da prova obtida por meio ilícito: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” . O artigo 332 esclarece quais os tipos de prova aceitos pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 , que institui o Código de Processo Civil: meios legais e moralmente legítimos são capazes de provar a verdade dos fatos . Quando o legislador diz meios legais, são a formas previstas em lei para a produção de provas, também conhecidas como provas típicas, e quando diz moralmente legitimas se refere aos meios que não tem previsão expressa em lei, mas estão de acordo com o direito, são chamadas de provas atípicas.
Há três correntes sobre o tema: a primeira considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito; a segunda aceita a prova ilícita por entender que o ilícito se refere ao meio de obtenção, não ao seu conteúdo; a terceira admite a prova ilícita, dependendo dos valores jurídicos e morais em tela, aplicando o principio da proporcionalidade. Nery Júnior e Rosa Maria Nery, apud Greco, que afirma que de fato não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se a validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento da protagonista da gravação, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. Esta última é a que melhor se enquadra no processo e é defendida por autores como Arenhart e Marinoni  .
A Constituição Federal em seu artigo 5º, incisos X e XII, prevê o direito à intimidade:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal .


Diante do exposto resta uma dúvida, as gravações clandestinas e as gravações ambientais são legais ou ferem o direito à intimidade e à privacidade?

2.1 Gravações clandestinas e gravação ambiental
O tema sigilo das comunicações e direito a intimidade nunca estiveram tanto em evidência como agora, tendo em vista a evolução tecnológica. Utiliza- se, a pretexto da obtenção de prova para a defesa de seus direitos, as provas que violam o direito à intimidade e privacidade de terceiros. As gravações clandestinas são citadas como exemplos. Entende-se por gravação clandestina o registro, por um dos interlocutores, com o desconhecimento do outro, da conversa telefônica ou da conversa entre presentes, chamada de gravação ambiental. Já a interceptação se da quando um terceiro grava a conversa seja ao vivo ou por telefone sem o conhecimento dos interlocutores .
Durante muito tempo os tribunais não aceitavam nenhuma dessas formas de provas, independente dos direitos em conflito, o direito à privacidade sempre prevalecia. Um dos primeiros casos tratou de interceptação telefônica  foi levado a julgamento em 11 de novembro de 1977, quando a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, apreciando o Recurso Extraordinário nº 85.439/RJ, não admitiu a utilização de prova fonográfica reveladora de conversas telefônicas da mulher com terceiros. A ação em questão era uma ação de desquite proposta pelo marido, em que o acórdão estabelecia: 

Prova Civil. Gravação Magnética feita clandestinamente pelo Marido, de ligações telefônicas da mulher. Inadmissibilidade de sua utilização em processo judicial, por não ser meio legal nem moralmente legítimo (art. 332 CPC). Recurso Extraordinário Conhecido e Provido .


Em relação à gravação ambiental efetuada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, em 1994, o Supremo Tribunal Federal ainda não aceitava essa espécie de prova. Neste ano, o ministro Celso de Mello, na Ação Penal 307-DF, alegou:

[...] a gravação de conversação com terceiros, feita através de fita magnética, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que esse procedimento, precisamente por realizar-se de modo sub-reptício, envolve quebra evidente de privacidade, sendo, em consequência, nula a eficácia jurídica da prova coligida por esse meio .               
           
                                              
No entanto, é direito, também previsto constitucionalmente, a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal . Muitas vezes para produzir provas é preciso afastar alguns direitos próprios e/ou alheios, como o da privacidade e intimidade, por exemplo. Direitos estes também previstos na Constituição Federal , resta saber quando estes direitos podem ser afastados para alcançar um objetivo maior. “E inegável que houve uma opção pelo direito material em detrimento do direito à descoberta da verdade. A questão é saber se essa opção exclui uma posterior ponderação- agora pelo juiz- entre o direito que se pretende fazer através da prova ilícita e o direito material violado” . Por meio dessa ponderação o juiz, mediante a regra da proporcionalidade, poderá admitir a prova ilícita e seus efeitos. A ponderação a ser feita não é entre a descoberta da verdade e o direito violado pela prova ilícita, mas sim entre o direito material que se deseja tutelar na forma jurisdicional e o direito material violado pela prova ilícita .
Portanto, importante definir se a norma que proibiu a prova ilícita ponderou tudo o que havia a ser ponderado, fechando as portas para que o juiz o fizesse, ou se ainda esta aberta para certos casos concretos, quando então deve ser aplicada. A conclusão de que a norma elimina a necessidade de qualquer outra ponderação poderia ser aceita se a sua incidência se desse em casos uniformes . O processo civil, bem como a jurisprudência, tem se inclinado a admitir esses tipos de provas, principalmente a prova obtida por meio de gravação ambiental ou telefônica realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, nos processos em que ele figure como parte. Também é aceito com muita frequência as gravações deste tipo realizado por terceiros, contudo por pedido de um dos interlocutores. Dentre vários julgados atuais, pode-se citar a seguinte publicação proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em 1994: “Ementa: Processo Civil. Prova. A gravação clandestina, em fita magnética, de conversa telefônica, não é meio de prova legal e moralmente legítimo. Recurso especial atendido. Maioria” .
Outra decisão proferida assim estabelece: 


Ementa: Constitucional. Processo civil agravo regimental em agravo de instrumento. Ação de indenização por danos materiais e morais. Gravação. Conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Inexistência de causa legal de sigilo ou de reserva de conversação. Licitude da prova. Art. 5º , XII e LVI , da Constituição Federal. 1. A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido . 
E outra,

Ementa: Processo Civil - Prova - Conversa Telefônica - Gravação por um dos interlocutores - Procedimento que não é ilícito - Distinção da Interceptação Telefônica - Indeferimento de perícia para degravação - Cerceamento de prova caracterizado - Recurso Provido. É ilegal a interceptação telefônica, ou a escuta de conversa alheia, procedida fora da autorização judicial prevista em lei. Não é ilegal, nem moralmente ilegítima, a gravação de conversa telefônica quando realizada por um dos interlocutores, podendo tal gravação servir como meio de prova. Concluindo: não é ilícita a gravação de conversa telefônica própria, devendo tal prova ser analisada no conjunto com as demais trazidas ao processo .
 

Mais uma decisão, 

Ementa: Processo Civil. Prova. Gravação de conversa telefônica feita pela autora da ação de investigação de paternidade com testemunha do processo. Requerimento de juntada da fita, após a audiência da testemunha, que foi deferido pelo juiz. Tal não representa procedimento em ofensa ao disposto no art. 332 do Cód. de Pr. Civil, pois aqui o meio de produção da prova não é ilegal, nem moralmente ilegítimo. Ilegal é a interceptação, ou a escuta de conversa telefônica alheia . Objetivo do processo, em termos de apuração da verdade material ("a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa"). Recurso especial não conhecido. Votos vencidos .


Em vista do exposto, pode-se salientar que a admissibilidade da gravação clandestina, de conversas telefônicas ou ambientais, no processo civil, dependerá de caso a caso, com as suas circunstâncias peculiares, não havendo, atualmente, no Brasil, posição remansosa sobre o tema. Os interesses que se pretende provar com as interceptações telefônicas e ambientais devem ser suficientemente relevantes, a ponto de sacrificar os direitos à privacidade. Apesar dos tribunais, muitas vezes, se curvarem a admissão das gravações midiáticas feitas por um dos interlocutores, partindo da premissa ditada pelo principio da proporcionalidade, o legislador entendeu que os direitos pleiteados no processo civil, ou seja, lides patrimoniais, não são suficientes para que o direito constitucional à privacidade seja violado por interceptação telefônica ou ambiental feita por terceiros sem o conhecimento dos interlocutores, por isso as trata como provas ilícitas. Desta forma, aceita-se este tipo de prova somente quando o que se quer provar se tratar de ilícitos penais e, mesmo assim, esta obtenção de provas deve seguir o disposto na Lei nº 9.296/1996 que trata das interceptações telefônicas.

2.1.1 Prova emprestada
A prova emprestada, conforme dito inicialmente, é aquela que, embora produzida em outro processo, se pretende produza efeitos no processo em questão. Será válida e eficaz como meio de prova, desde que  tenho sido reconhecida pela sentença transitado e julgado . Contudo, surge uma dúvida relacionada à prova emprestada que, sendo permitida e produzida dentro do processo penal por meio de interceptação telefônica ou ambiental, possa ser utilizada dentro do processo civil.
A doutrina diverge em relação a esta utilização. Adda Pelegrinni Grinover, apud Lima e Lima, que acredita que quando quebrada a intimidade e privacidade do cidadão licitamente, a prova produzida não viola mais nenhum direito, podendo assim ser utilizada no processo civil . Em contrapartida, outros autores, como Luiz Flávio Gomes entende que esta prova deve permanecer somente no âmbito penal, pois a lei autoriza sua produção especificamente para este tipo de processo, devendo assim ser mantido como segredo de justiça .
Ainda Barbosa Moreira, apud Lima e Lima, e ensina que esta prova ilícita foi banida do processo civil e quando é aceita na sua forma emprestada, esta prova volta ao processo pela “janela” . A condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é sua sujeição às pessoas litigantes cuja consequência principal é a obediência ao contraditório .
Desta forma, poderia haver vários processos penais com intuito, não de punir um cidadão infrator, mas sim com real objetivo de produzir provas aceitas somente no processo penal, para que sirvam no processo civil. Agindo deste modo, o litigante, estaria manipulando os serviços estatais para violar direitos constitucionais civis, para mera satisfação patrimonial. Esta possibilidade não deve ser entendida como uma desculpa para proibir, de forma taxativa, a prova emprestada quais sejam interceptação telefônica ou ambiental produzida no processo penal, ao processo civil. Porém, exige um maior cuidado do magistrado ao permitir sua utilização, devendo por parte deste observar se o litigante ajuizou uma ação penal somente para produzir a “prova ilícita”, a fim de emprestá-la ao processo civil.

2.2 Gravações em locais públicos

 Esta questão diz respeito a gravações que são realizadas em ambientes públicos como shoppings, praças, eventos, entre outros. A legitimidade das provas neste contexto também é diretamente proporcional ao direito de privacidade do cidadão, porém, entende-se que quando a pessoa está em ambientes públicos, ela renuncia ao seu direito à privacidade e à intimidade, podendo ser usado as gravações de suas imagens e conversas públicas não só por um dos interlocutores de forma escondida, mas por qualquer pessoa que o queira fazer, sem prejuízo de comprometer o princípio constitucional da intimidade. 
O Supremo Tribunal Federal estabelece que não estão protegidos pelo direito à intimidade os acontecimentos públicos (STF, RTJ 165/934) ou não revestidos de caráter secreto (STF, RTJ 128/745). Também estão fora dessa proteção os fatos nos quais não há quebra de confiança (STF, RTJ 148/213), sendo, pois, lícita a prova obtida nesses casos .
Também compartilha deste pensamento a advogada, mestranda e professora de direito Rosana Boscariol Bataini Polizel . Contudo, este assunto levanta um importante questionamento de que lugar é considerado público. No caso do local de trabalho este questionamento entra em controvérsia, uma vez que o empregador tem o direito de manter uma fiscalização sobre seus funcionários, porém, o funcionário não deixa de ser cidadão quando se torna empregado, mantendo assim o seu direito à privacidade. Entretanto, a lei trabalhista concede o direito ao empregador de fiscalizar as atividades profissionais de seus empregados, uma vez que entrega o risco ao empregador de "dirigir" e "assumir os riscos do negócio". O empregador é legitimado a fiscalizar as atividades por meio de gravações, revistas entre outros métodos.
Apesar de sua legitimidade, a privacidade do empregado deve ser mantida. É lícito que essas gravações sejam usadas como provas em processos que se trata de casos trabalhistas ou envolvendo situações dentro do ambiente de trabalho, mas quando essas gravações ultrapassam o objetivo trabalhista e envolvem outros objetivos, a intimidade do trabalhador é colocada em risco. Como por exemplo, uma traição conjugal flagrada por uma câmera, ou uma negociação de compra e venda entre funcionários em que um deles seja insolvente em ação de execução.
Estas questões não têm relações trabalhistas, apesar de terem acontecido no ambiente de trabalho. Deste modo, seria uma violação da intimidade do trabalhador caso essas mídias viessem ao público e fossem utilizadas contra eles em processos civis. Logo, seguindo sempre o princípio da proporcionalidade, estas provas não podem ser aceitas como lícitas nesses processos, pois não se justifica a quebra do princípio constitucional do artigo 5º inciso X, para que sejam sanadas estas questões.     

3 A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA

A teoria dos frutos da árvore envenenada foi criada pela Suprema Corte Americana com o título the fruit of the poisonous tree que entendia que as provas derivadas da ilícita também devem ser reputadas ilícitas. O que resta saber é quando uma prova está ligada a outra, de modo a se contaminar por sua ilicitude . A prova ilícita não contamina todo o material probatório, pois nada impede que o fato seja provado por meio de provas licitas. A prova obtida de modo ilícito pode propiciar outra prova que então estará contaminada.
Desse modo, para saber se uma prova foi contaminada pela prova ilícita é necessário saber se a prova questionada como derivada teria sido produzida ainda que a prova ilícita não tivesse sido obtida. Faz-se necessário uma conexão mais que natural, é preciso uma conexão jurídica. Assim, o problema passa a ser o da identificação da conexão da antijuridicidade entre as provas. É preciso verificar se há algum elemento capaz de romper juridicamente a relação de causalidade e, sobretudo, analisar se a admissão da segunda prova como ilícita contribui para defesa dos direitos que se objetiva proteger através da proibição da prova ilícita. Ou seja, a teoria em questão somente tem sentido quando a eliminação da segunda prova traz efetividade à tutela dos direitos fundamentais .
Conforme as correntes estudadas acima acerca da prova ilícita, a corrente obstativa, que considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito  deriva da teoria do fruto da arvore envenenada, pois considera que o ilícito na obtenção da prova contamina não apenas o resultado  havido, mas até as provas subsequentes que só puderam ser produzidas graças a obtenção da prova ilícita . 
Em nosso país, a posição dominante na doutrina, bem como na jurisprudência é pela adoção da Teoria dos frutos da árvore envenenada. A esse respeito, apresentam-se três decisões do Supremo Tribunal Federal, do Ministro Marco Aurélio, da Ministra Ellen Gracie e do Ministro Menezes Direito:
A doutrina da proscrição dos fruits of the poisonous tree é não apenas a orientação capaz de dar eficácia à proibição constitucional da admissão da prova ilícita, mas também a única que realiza o principio de que, no Estado de Direito, não é possível sobrepor o interesse na apuração da verdade real à salvaguarda dos direitos, garantias e liberdades fundamentais, que tem seu pressuposto na exigência da legitimidade jurídica da ação de toda autoridade publica . 
A Ministra Ellen Gracie, também, já explicitou entendimento:
Ementa: Habeas corpus. inquérito policial baseado em elementos objeto de busca e apreensão, considerada ilegal em sede de mandado de segurança. Decisão que determinou a restituição dos documentos apreendidos. Pretensão de subordinar os elementos colhidos posteriormente à busca e apreensão a este ato, considerando-os ilícitos com base na teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree). Pretensão afastada, diante da não demonstração inequívoca de que todos os elementos que lastreiam o inquérito policial são derivados da busca e apreensão. Necessidade de exame acurado de prova, inviável no âmbito restrito e expedito do writ. Habeas corpus indeferido .
O Ministro Menezes Direito assentou visão que:

Ementa: Habeas corpus. Constitucional. Penal e processual penal. Sentença condenatória fundada em provas ilícitas. Inocorrência da aplicação da teoria dos "frutos da árvore envenenada". Provas autônomas. Desnecessidade de desentranhamento da prova ilícita. Impossibilidade de aplicação do art. 580 do CPP à espécie. Inocorrência de ofensa aos artigos 59 e 68 do Código Penal. Habeas corpus indeferido. Liminar cassada. 1. A prova tida como ilícita não contaminou os demais elementos do acervo probatório, que são autônomos, não havendo motivo para a anulação da sentença. 2. Desnecessário o desentranhamento dos autos da prova declarada ilícita, diante da ausência de qualquer resultado prático em tal providência, considerado, ademais que a ação penal transitou em julgado. 3. É Impossível, na espécie, a aplicação da regra contida no art. 580 do Código de Processo Penal, pois há diferença de situação entre o paciente e o co-réu absolvido, certo que em relação ao primeiro existiam provas idôneas e suficientes para respaldar sua condenação. 4. No que se refere aos fundamentos adotados na dosimetria da pena, não se vislumbra ofensa aos artigos 59 e 68 do Código Penal. A motivação dada pelo Juízo sentenciante, além de satisfatória, demonstrou proporcionalidade entre a conduta ilícita e a pena aplicada em concreto, dentre os limites estabelecidos pela legislação de regência. 5. Habeas corpus denegado e liminar cassada .


A inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, ou dos frutos da árvore envenenada, tem, contudo, encontrado algumas limitações. Essas exceções se baseiam, conforme dito acima, quando a prova obtida ilicitamente não fora única do processo, havendo outros meios probantes, e aquela prova não comprometer a validade das outras provas que não são dela derivadas, nesse caso não se aplica a teoria dos frutos da árvore envenenada . Para registrar, segue um entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a não aplicação da Teoria da árvore dos frutos envenenados . In verbis:

Ementa: Habeas Corpus. Prova Ilícita. Escuta Telefônica. Fruits Of The Poisonous Tree. Não-Acolhimento. Não cabe anular-se a decisão condenatória com base na alegação de haver a prisão em flagrante resultado de informação obtida por meio de censura telefônica deferida judicialmente. É que a interceptação telefônica – prova tida por ilícita até a edição da Lei nº 9.296, de 24.07.96, e que contaminava as demais provas que dela se originavam – não foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de investigação policial. Habeas corpus indeferido .

Mais uma vez, o que se pode perceber é que deve ser feito uma ponderação dos valores, direitos fundamentais envolvidos na demanda e, a seguir, analisar o princípio da proporcionalidade, a fim de admitir-se ou não a prova derivada de prova ilícita.


4 CONCLUSÃO

Não resta dúvida que é com as provas que as partes convencem o julgador quanto aos fatos. É por meio delas que se efetiva princípios como do contraditório e da ampla defesa. No entanto, as provas que violam direitos à privacidade, à intimidade, por exemplo, podem ser consideradas ilícitas e estas são defesas pela Constituição Federal Brasileira, conforme o disposto em seu art. 5º, LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.  Para solucionar tal questão, o julgador deverá se utilizar de outro princípio, o da proporcionalidade, para verificar a possibilidade ou não das provas ilícitas na instrução processual. A ponderação de interesses permite que se verifique se a prova ilícita é escusável para provar o fato alegado ou se poderia provar por outros meios, mas isto deve ser feito junto ao caso concreto. 
O conflito de interesses é inevitável, mas há momentos em que é preciso sacrificar interesses menores com o objetivo de guardar bens maiores. Há casos em que a privacidade e a intimidade serão atingidas, caso o bem a ser protegido pela tutela jurisdicional seja superior, como a vida, por exemplo.  O referido trabalho permite entender, então, que os direitos são relativos e não absolutos. Para compreendê-los é preciso ponderá-los, juntamente com o caso em concreto, pois somente desta forma poderá se prever o que é uma prova lícita ou ilícita, sejam elas gravações clandestinas ou até mesmo uma confissão, pois sendo feita sob coação também será ilícita. Portanto, nada impede que um juiz tenha sido convencido por meio de uma prova ilícita, desde que seja utilizado o princípio da proporcionalidade.


REFERÊNCIAS

ALVES, Cristiane Paglione. Das provas obtidas por meios ilícitos em sede de processo civil. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12470&revista_caderno=21> Acesso em 28 abr. 2014.

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Autores

  • Tauã Lima Verdan Rangel

    Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (2015-2018). Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pelo Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (2013-2015). Especialista em Práticas Processuais - Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES (2014-2015). Professor Universitário do Instituto do Ensino Superior do Espírito Santo (IESES) - Unidade Cachoeiro de Itapemirim-ES e da Faculdade Metropolitana São Carlos - Unidade Bom Jesus do Itabapoana --RJ. Atuou, pelo período de 01.08.2013 a 01.08.2014, como assessor da Segunda Vara da Comarca de Mimoso do Sul-ES, com competência cumulativa para: Criminal, Juizado Especial Criminal, Juizado Especial da Fazenda Pública, Juizado de Violência Doméstica e Familiar, Órfãos e Sucessões, Infância e Juventude, Tribunal Popular do Júri, Tóxicos, Crimes Ambientais e Execução Penal de penas em regime aberto. Produziu diversos artigos, voltados principalmente para o Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Civil e Direito Ambiental.

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  • Felipe Babiski Braga

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