5. Conclusões.

Ante o exposto, conclui-se que a sentença omissa pode ser atacada tanto por embargos de declaração, quanto por apelação. O problema não nos parece do cabimento do recurso, uma vez que se está diante de uma exceção legal ao princípio da singularidade, mas dos efeitos que cada um pode ter sobre a modificação do julgado. Havendo omissão – fundada –, os embargos sempre poderão alterar o julgado. Desde que respeitado o princípio do juiz natural e delimitado o objeto do recurso (extensão do efeito devolutivo), o tribunal poderá conhecer na apelação matérias que deveriam ter sido analisadas e não o foram (profundidade); as questões de ordem pública omissas, em decorrência do efeito translativo, poderão ser objeto de apreciação também na apelação, uma vez sendo esta conhecida.

A aparente omissão da sentença não enseja a oposição de embargos de declaração, devendo ser ataca pelo recurso apelatório.

6.Notas

1.Daí surgiu o nome do recurso contra tais decisões. Levava-se ao conhecimento do Rei as querimas ou querimônias que causassem agravo às partes. Nesse sentido, Barbosa Moreira, Comentários..., 7ª ed. p.407 e Valentina Jungmann, O recurso de agravo..., 1ª ed., p. 21. É lastimável a promiscuidade verificada no cotidiano forense na utilização indistinta dos termos despacho e decisão interlocutória, como se fossem sinônimos.

2.Pedimos licença para utilizar a expressão como sinônimo de ´grau de jurisdição`, não obstante este emprego deva ser evitado. Para maiores esclarecimentos sobre a terminologia, vede a Exposição de Motivos à Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973.

3.Nesse sentido, na doutrina: Barbosa Moreira, Comentários..., 7ª ed., p. 535. Nelson Nery e Rosa Maria, Comentários..., 4ªed., p. 1045; na jurisprudência: STJ, RESP n. 111.637-MG, RSTJ 94/277, RT 739/313. Contra: JTA, 87/58.

4.Exposição de Motivos à Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973, Cap. V, n. 26.

5.Para o Prof. Barbosa Moreira, a hipótese não configura exceção, pois deve considerar-se cada capítulo uma decisão, para efeito de recorribilidade.

6.Op. Cit., p. 247.

7.Op. Cit., p. 108. Nelson Nery, pelo menos na singela pesquisa por nós empreendida, é o único autor a enfrentar diretamente o tema, no regime atual.

8.Conforme, Barbosa Moreira, Comentários, p. 438 e Nelson Nery, Princípios, p. 108.

9.Teresa Arruda Alvim Wambier assim se pronunciou em recente trabalho: "Há cerca de uma década, tem-nos parecido evidente a inadequação do pensamento rigoroso que privilegia a coerência absoluta e a precisão dos passos do raciocínio para resolver boa parte dos problemas jurídicos, especialmente problemas processuais." In Fungibilidade de "meios"..., Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: RT, 2001, p. 1090.

10.E, nesses casos, os efeitos infringentes devem ser aceitos. STJ, Resp. n. 5399-SP, Resp. n. 15.569-DF, Resp. n. 63.658-SP.

11.Apesar de prescrição ser matéria de ordem pública, quando se trata de direitos patrimoniais, dela o juiz só pode conhecer mediante provocação (CPC, art. 219, §5º). Ver nota 16.

12.Contra, afirmando ser uma mera resistência à pretensão autoral, Moacyr Amaral, Primeiras linhas, 2º vol., p. 185. Ora, se a relação jurídica é entre autor-juiz-réu, parece claro que, sobre o ângulo inverso, o réu também formula um pedido; negativo, porém.

13.Op. Cit., p. 425.

14.Sobre o que se deve considerar ´questão de ordem pública`, ver Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, in Recursos de efeito devolutivo restrito e a possibilidade de decisão acerca de questão de ordem pública sem que se trate da matéria impugnada. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos. São Paulo: RT, 2000, p 238 e ss.

15.Nessa senda, o Min. Sálvio de Figueiredo bem elucidou a questão aqui versada: "A extensão do pedido devolutivo se mede através da impugnação feita pela parte nas razões de recurso, consoante enuncia o brocardo latino tantum devolutum quantum appelatum. A apelação transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites dessa impugnação, salvo matérias examináveis de ofício pelo juiz. Questão não refutada no recurso, que, pela natureza patrimonial do direito, não pode ser decidida de ofício pelo tribunal" (STJ, Resp. n. 24815-5/SP, DJU de 07.08.2000, p. 114).

16.In As omissões da sentença e o efeito devolutivo da apelação. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos. São Paulo: RT, 2000, p. 16.

17.Op. Cit., p. 539.

7. Bibliografia.

ALLA, Valentina Jungmann Cintra. O recurso de agravo e a lei 9.139, de 30.11.1995. 1ª ed. São Paulo: RT, 1998.

ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Fungibilidade de "meios": uma outra dimensão do princípio da fungibilidade. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: RT, 2001.

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Curso de processo civil. Vol I. 4ª ed. São Paulo: RT, 1998.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. Vol V, 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

LOPES DE OLIVEIRA, Gleydson Kleber. Carência da ação e efeito devolutivo da apelação. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos. São Paulo: RT, 2000.

----, Recursos de efeito devolutivo restrito e a possibilidade de decisão acerca de questão de ordem pública sem que se trate da matéria impugnada. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos. São Paulo: RT, 2000.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 4ª ed. São Paulo: RT, 1997.

----, e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil em vigor. 4ª ed. São Paulo: RT, 1999.

NEGRÃO, Theotônio. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

SARTI, Amir José Finocchiaro. As omissões da sentença e o efeito devolutivo da apelação. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos. São Paulo: RT, 2000.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeira linhas de direito processual civil. 2º e 3º vol.18ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.