Aberratio ictus quer dizer aberração no ataque ou desvio do golpe. Dá-se quando o autor, desejando atingir uma pessoa, vem a ofender outra. Ex.: o agente atira em A e mata B (A = vítima virtual; B = vítima efetiva). O Código Penal disciplina o instituto, que denomina "erro na execução", no art. 73:
"Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela (...). No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código" (concurso formal).
A aberração no ataque ocorre, segundo o texto, "por acidente ou erro no uso dos meios de execução", como erro de pontaria, desvio da trajetória do projétil por alguém haver esbarrado no braço do agente no instante do disparo, movimento da vítima no momento do tiro, desvio de golpe de faca pela vítima, defeito da arma de fogo etc.
Há duas formas de aberratio ictus:
a) aberratio ictus simples (com resultado único: morte ou lesão corporal);
b) aberratio ictus complexa (com resultado duplo ou múltiplo).
Ocorre aberratio ictus com evento único quando, em conseqüência de erro na realização da conduta ou outra causa, um terceiro vem a sofrer o resultado (lesão corporal ou morte). No exemplo clássico, o sujeito desfecha um tiro de revólver na direção da vítima virtual (A), que se encontra ao lado de terceiro (B), erra o alvo e vem a matar ou ferir B (vítima efetiva). Há um só resultado (lesão corporal ou morte de B). Nosso CP, na aberratio ictus com unidade de resultado, considera a existência de um só delito (tentado ou consumado), havendo duas situações:
1.ª) A vítima efetiva (B) sofre lesão corporal: o sujeito responde por tentativa de homicídio (como se a vítima virtual A tivesse sofrido a lesão). A lesão corporal culposa sofrida pela vítima efetiva fica absorvida pela tentativa de homicídio;
2.ª) A vítima efetiva B vem a falecer: há um só crime de homicídio doloso consumado (como se o autor tivesse matado a vítima virtual A).
Na verdade, aplicada a teoria da imputação objetiva, as soluções diferem das adotadas pelo nosso estatuto penal:
a) se o sujeito, desejando matar a vítima virtual, erra na execução e mata terceiro, há concurso formal entre uma tentativa de homicídio contra a vítima virtual A e um homicídio culposo em relação à vítima efetiva B;
b) se a vítima efetiva B sofre lesão corporal, existem dois delitos em concurso formal: tentativa de homicídio em relação a A e lesão corporal culposa no tocante a B.
De ver-se que, no caso de morte da vítima efetiva B, a solução do art. 73 é mais gravosa para o autor do que a da imputação objetiva, uma vez que a sanção detentiva do homicídio doloso consumado é maior do que a soma das penas mínimas de uma tentativa de homicídio e um homicídio culposo (aplicada a regra do concurso material). Não se trata, pois, de uma solução justa, uma vez que, para que haja responsabilidade por um crime doloso consumado, é preciso que o resultado seja espelho do comportamento. Ora, na hipótese, inexiste liame subjetivo entre o autor e a morte do terceiro (vítima efetiva B). Ressalte-se, contudo, a possibilidade de ter o sujeito agido com dolo eventual em relação ao terceiro, caso em que responde por tentativa de homicídio no tocante a A (dolo direto) e homicídio doloso consumado no que concerne a B (dolo eventual).
Na aberratio ictus com duplicidade de resultado, o agente atinge a vítima virtual (A) e terceira pessoa (B). Incide a 2.ª parte do art. 73 do CP:
"No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código". Forma-se, determina a lei, um fato complexo, tendo aplicação o princípio do concurso formal de crimes.
Se o autor atinge a pessoa que pretendia ofender e uma terceira, existem dois crimes em concurso formal: um homicídio doloso (tentado ou consumado) em relação à vítima que pretendia ofender (A) e um homicídio ou lesão corporal culposos em relação ao terceiro (B). Com uma só conduta, comete dois crimes. Nesse caso, segundo o CP, incide a regra do concurso formal de crimes (uma só pena com acréscimo). De ver-se, entretanto, que, embora aplicada a regra do concurso formal, a solução é diferente se adotada a teoria da imputação objetiva. Não é correta a solução determinada pelo CP à hipótese de erro na execução com mais de um resultado, uma vez que prejudica o autor. Suponha-se que o agente, desejando matar A, erre o alvo e, apenas ferindo-o, cause a morte de B, C e D. Na verdade, temos, em princípio, uma tentativa de homicídio contra A e três homicídios culposos (vítimas B, C e D), em concurso, cujas penas mínimas, ainda que somadas, resultam num total inferior ao da solução do CP (pena de um homicídio doloso consumado mais o aumento do concurso formal).
Temos três situações na aberratio ictus com mais de um resultado, tomando o exemplo mais singelo, em que o autor, desejando matar a vítima A, vem a feri-la e a matar B:
1.ª) era ex ante absolutamente imprevisível a presença de B;
2.ª) a presença de B era visível, e era previsível que viesse a ser atingido;
3.ª) pouco importava ao autor vir também a atingir B.
No primeiro caso, se a morte de B era ex ante absolutamente imprevisível, ausente a imputação objetiva, o autor não pode responder dolosamente por ela, subsistindo somente a tentativa de homicídio contra A. No segundo, deve responder, em face da morte de B, presente a imputação objetiva, por homicídio culposo (além da tentativa de homicídio no tocante à vítima A). No terceiro, cumpre que responda por homicídio consumado com dolo eventual em relação a B, sem prejuízo, mais uma vez, da responsabilidade por tentativa de homicídio no que concerne à vítima A. O CP, porém, nas duas primeiras hipóteses, determina que o agente seja responsabilizado por homicídio doloso consumado, observada a regra do concurso formal, solução que acreditamos incorreta.
