INTRODUÇÃO
Os direitos e garantias fundamentais preconizados, principalmente, no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, destinam-se indiscriminadamente a todos os seres humanos.
Contudo, os direitos fundamentais não são absolutos, uma vez que podem ocorrer conflitos de interesses envolvendo dois ou mais direitos fundamentais. É necessário proceder com a máxima observância dos direitos envolvidos, avaliando qual deve prevalecer, sem desconsiderar totalmente os demais, de forma que haja uma mínima restrição dessas garantias constitucionais.
Dessa forma, todo o ordenamento jurídico deve observar a Constituição Federal, especialmente no que tange a garantia de direitos fundamentais da pessoa humana. Isso significa dizer que o ordenamento jurídico infraconstitucional deve levar em conta os princípios de interpretação constitucional, destacando-se o princípio da supremacia da Constituição e da interpretação conforme a Constituição.
Portanto, o direito processual civil, como ramo infraconstitucional do direito, também deve observância às normas constitucionais. Nesse sentido, podemos citar o instituto da tutela antecipada que, com o advento da lei 8.952/1994, tornou-se possível a concessão da antecipação de tutela em todos os Processos de conhecimento, de procedimento comum ou especial, desde que presentes os requisitos genéricos dos artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil.
A partir dessa alteração legal, buscou-se evitar que o perigo na demora do processo comum pudesse tornar a prestação jurisdicional inútil para o autor da ação, atendendo aos apelos de maior efetividade processual. Contudo, é preciso zelar pela efetividade da tutela jurisdicional sem esquecer a segurança jurídica esculpida nos princípios constitucionais, principalmente do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa, analisando todos os direitos fundamentais que estejam envolvidos nos casos concretos postos para apreciação do Poder Judiciário.
2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE DEFESA “DAS LIBERDADES”
Os direitos fundamentais de defesa são aqueles que impõem ao Estado um dever de não interferência, significam uma verdadeira limitação na atuação estatal. Como bem explica Mendes e Branco (MENDES; BRANCO, 2012), os direitos fundamentais de defesa “destinam-se a evitar ingerência sobre os bens protegidos (liberdade, propriedade), e fundamentam pretensão de reparo pelas agressões eventualmente consumadas”.
Portanto, os direitos fundamentais de defesa constituem normas de competência negativa para o Poder Público, além de proteger os bens jurídicos contra possíveis ações do Estado que os afetem. Nesse sentido, sobre a estrutura dos direitos fundamentais de defesa, completa Mendes e Branco:
Quanto à sua estrutura, as normas que prevêem os direitos de defesa são, de ordinário, autoexecutáveis. Mesmo que nelas se vejam incluídas expressões vagas e abertas, isso não haverá de constituir embaraço para a sua aplicação, uma vez que o conteúdo, na maioria dos casos, pode ser determinado por via hermenêutica – e a tarefa da interpretação incumbe precipuamente ao Judiciário. (MENDES; BRANCO, 2012)
Os direitos fundamentais de defesa “das liberdades” estão previstos no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, em vários incisos, tanto se referindo a direitos fundamentais individuais, quando a direitos fundamentais coletivos. Vejamos, na seqüência, os principais direitos fundamentais de defesa.
2.1 Liberdade de expressão
O artigo 5º, incisos IV, V e IX da Constituição Federal estabelecem que:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[..]
IV- é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
IX- é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença. (BRASIL, 2012)
O inciso IV do artigo 5º da Constituição Federal traz uma regra ampla, não dirigida a destinatários específicos, sendo aplicável a qualquer pessoa que deseje, livremente, manifestar seu pensamento, desde que se identifique. Está compreendido o direito de expressão de pensamento via oral, escrita, além do direito de ler, assistir e ouvir.
O inciso V do mesmo artigo traz a possibilidade de resposta para qualquer pessoa que sofra algum dano em decorrência da manifestação indevida por parte de outrem. Importante ressaltar que o direito de resposta não afasta o direito a indenização pelos danos sofridos, sejam morais ou materiais. Entende-se que o direito a resposta é um meio de proteção da imagem e da honra do indivíduo que sofreu alguma ofensa veiculada em qualquer meio de comunicação.
Já o inciso IX do artigo em comento dispõe sobre a vedação a censura, que garante a atividade intelectual, artística, científica e de comunicação. Contudo, tal direito não é absoluto, encontrando limites nos direitos a inviolabilidade da privacidade, da intimidade, vedação ao racismo, honra e dignidade da pessoa humana. Assim aponta Moraes:
O texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prévia. Essa previsão, porém, não significa que a liberdade de imprensa é absoluta, não encontrando restrições nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilização posterior do autor e/ou responsável pelas notícias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre será cabível em relação a eventuais danos materiais e morais.(MORAIS, 2003)
Dessa forma, podemos perceber que a liberdade de expressão é um conceito amplo que engloba faculdades diversas, como explica Mendes (MENDES; BRANCO, 2012), incluindo as comunicações de pensamento, idéias, informações, além de expressões não verbais, como comportamentos por musicas e imagens. Contudo, podem existir comportamentos não protegidos pela liberdade de expressão, que violam os direitos fundamentais de outrem, caso que será alvo de ações de reparação civil ou até mesmo de ações na esfera criminal.
Neste sentido, ensina Mendes e Branco:
A garantia da liberdade de expressão tutela, ao menos enquanto não houve colisão com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente estabelecidos, toda opinião convicção, comentário, avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse público, ou não [..]. No direito de expressão cabe, segundo visão generalizada, toda mensagem, tudo o que se pode comunicar – juízos, propaganda de idéias e notícias sobre fatos. (MENDES; BRANCO, 2012)
2.3 Liberdade de reunião
O texto constitucional, em seu artigo 5º, inciso XVI traz o direito de reunião, desde que observadas algumas limitações:
XVI- todos podem se reunir-se pacificamente, sem amas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. (BRASIL, 2012)
A liberdade de reunião constitui um direito de manifestação coletiva da liberdade de expressão, onde pessoas com interesses comuns se associam temporariamente em determinado espaço público, de forma pacífica e sem armas. Ainda estão protegidos no direito de reunião, como explica Alexandrino e Paulo “[...] não só as reuniões estáticas, em específico local aberto ao público, como também às manifestações em percurso móvel, como as passeatas, os comícios, os desfiles etc.” (PAULO; ALEXANDRINO, 2010).
Ademais, a Carta Magna permite a realização de reuniões independente de autorização, exigindo-se apenas a comunicação à autoridade competente, a fim de que as autoridades adotem as medidas necessárias, como por exemplo, controle do trânsito, garantia da segurança pública no local e etc. Dessa forma, as autoridades públicas não devem fazer análises sobre a conveniência das reuniões públicas, uma vez que a constituição veda tal interferência.
Destaca-se que o direito de reunião protegido constitucionalmente é aquele dotado do mínimo de organização, contando com uma convocação prévia das pessoas. Além disso, os participantes devem estar conscientes dos objetivos e finalidades da reunião, almejando, todos, objetivos comuns. Portanto, a aglomeração espontânea de pessoas, sem qualquer tipo de coordenação ou finalidade comum não caracteriza o direito de reunião.
Importante frisar que o direito de reunião poderá ser restringido na vigência do estado de defesa – artigo 136, §1º, I,”a” da Constituição Federal de 1988, bem como poderá ser suspenso em caso de estado de sítio – artigo 139, IV da Constituição Federal de 1988.
2.4 Liberdade de Locomoção
A liberdade de locomoção está expressa no artigo 5º inciso, XV da Constituição Federal, que disciplina “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele adentrar, permanecer ou dele sair com seus bens.” (BRASIL, 2012).
Significa dizer que a locomoção no território nacional é livre, salvo as hipóteses de transgressão e crime militar, ou no caso de prisão por flagrante delito ou ordem de prisão escrita e fundamentada por autoridade competente, conforme determina a Constituição Federal.
Da mesma forma que no direito de reunião, a liberdade de locomoção poderá ser restringida nos casos de vigência de estado de defesa – artigo 136, §3º, I da Constituição Federal e nos casos de estado de sítio – artigos 139, I; 137, I e 137, II da Constituição Federal.
3 TUTELA ANTECIPADA
Muito se comenta que o instituto da tutela antecipada foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro com a Lei 8.952/1994, que atribuiu nova redação ao artigo 273 do Código de Processo Civil. Contudo, antes mesmo da criação da citada lei, a tutela antecipada já era aplicada em nosso ordenamento jurídico, nas ações de ritos especiais.
Nessas ações, uma vez preenchidos os requisitos específicos para a concessão da antecipação de tutela, eram possíveis à concessão das liminares. Porém, nas ações de procedimento comum, ou até mesmo de procedimento especial onde não havia a previsão das liminares, não era possível a aplicação da tutela antecipada.
Dessa forma, com o advento da lei 8.952/1994 tornou-se possível a concessão da antecipação de tutela em todos os processos de conhecimento, de procedimento comum ou especial, desde que presentes os requisitos genéricos previstos nos artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil. Com essa alteração, foi suprida a antiga necessidade de se evitar que o perigo na demora do processo comum pudesse tornar a prestação jurisdicional inútil para o autor da ação, atendendo aos apelos de maior efetividade processual.
Como bem explica Gonçalves:
As tutelas antecipatórias genéricas se inserem em um contexto amplo, de busca de maior efetividade do processo. Em especial a partir da década de 80, houve um grande movimento nesse sentido. No Brasil, ele resultou, entre outros, na Lei de Pequenas Causas e, posteriormente, dos Juizados Especiais e na tutela dos interesses difusos e coletivos, em especial pela Lei da Ação Civil Pública e pelo Código de Defesa do Consumidor. Resultou também na criação de mecanismos processuais mais eficientes para a conquista da tutela específica das pretensões e na possibilidade de antecipação das tutelas nos processos de conhecimento. (GONÇALVES, 2012)
O que se busca com a antecipação de tutela é uma melhor distribuição do ônus de suportar a demora da solução dos litígios. O autor não pode ficar prejudicado pela morosidade do processo, tampouco o réu pode utilizar dessa demora processual de forma a tornar a situação do autor insustentável.
Contudo, é preciso zelar pela efetividade da tutela jurisdicional sem esquecer a segurança jurídica esculpida no princípio do devido processo legal, especialmente nos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Assim, quando o procedimento comum puder colocar em risco a efetividade da tutela jurisdicional, de modo a torná-la inútil para o titular do direito subjetivo, imperioso a escolha de uma medida que possa garantir justiça a quem recorreu ao Poder Judiciário. Após a antecipação da tutela, que é provisória, deve ser garantido o contraditório e ampla defesa ao réu, e somente ao final tem-se uma solução definitiva da lide.
3.1 Conceito
A antecipação da tutela significa a possibilidade do magistrado antecipar a decisão de mérito, atendendo provisoriamente o pedido do autor, no todo ou em parte, o que somente ocorreria com a prolação da sentença. Conforme Theodoro Júnior (THEODORO JÚNIOR, 2006): “Com o novo expediente, o juiz, antes de completar a instrução e o debate da causa, antecipa a decisão de mérito, dando provisório atendimento ao pedido, no todo ou em parte.”
Dessa forma, a medida consiste na antecipação, total ou parcial, dos efeitos da sentença, onde o magistrado concede aquilo que o autor está pedindo, com base em uma cognição sumária. A tutela antecipada satisfaz a pretensão do autor, é uma tutela de mérito, com caráter provisório. Apenas com a sentença é que os efeitos provisórios se tornarão definitivos.
Neste sentido, Theodoro Júnior (THEODORO JÚNIOR, 2006) justifica a antecipação de tutela pelo princípio da necessidade, pois se não houvesse a medida antecipatória, a efetividade do provimento final poderia estar comprometido.
3.2 Requisitos da tutela antecipada genérica
De acordo com o artigo 273 do Código de Processo Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II- Fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
[...]
§6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. GRIFO NOSSO (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994). (BRASIL, 2012)
O primeiro requisito que versa sobre a prova inequívoca pode ser traduzido pela necessidade de uma prova consistente, que ainda em atividade de cognição sumária seja suficiente para o magistrado se convencer da verossimilhança das alegações. A prova inequívoca não pode significar uma prova conclusiva ou definitiva, uma vez que a análise do caso é superficial, com caráter provisório.
No que tange a verossimilhança da alegação, como bem esclarece Theodoro Júnior (2006), tal termo está ligado ao juízo de convencimento a ser produzido em torno de todos os dados fáticos elaborados pelo autor do pedido de tutela antecipada. Assim, o juiz deve se convencer de que as alegações são plausíveis, prováveis e relevantes.
Contudo, não basta à prova inequívoca da verossimilhança das alegações apresentadas, é necessária a existência do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Vale dizer que é preciso observar se a demora do processo pode ocasionar ao autor um dano irreparável, ou seja, que não poder ser revertido.
Importante ressaltar que não se trata de um dano hipotético, pouco provável, mas sim de um dano fundamentado em elementos concretos que permitem o magistrado concluir pela sua probabilidade iminente, caso não seja concedida a tutela antecipada.
Conforme expõe Gonçalves (GONÇALVES, 2011), o dano não se resume a um temor subjetivo da parte, devendo estar presentes os elementos objetivos que levem o juiz ao convencimento de que o dano de fato ocorrerá ou poderá se agravar. Ademais, os inconvenientes da demora processual também não justificam a concessão da medida, sendo indispensável à demonstração do risco de dano que possa comprometer o direito subjetivo da parte.
No inciso segundo constam as hipóteses de antecipação de tutela em caso de caracterização do abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu. Nesse caso, a tutela será concedida quando a conduta do réu causar a protelação excessiva do julgamento do processo, ou no caso do réu estar almejando vantagens indevidas em decorrência da demora do procedimento.
Dessa forma, a tutela objetiva coibir uma conduta abusiva ou de má-fé por parte do réu.
O § 6º do artigo 273 do Código de Processo Civil traz a possibilidade de tutela antecipada em caso de pedidos cumulados, quando um ou mais pedidos ou parcela deles mostra-se incontroverso.
Dessa forma, aquilo que não for impugnado pelo réu presume-se verdadeiro. Contudo, se a incontroversa ocorrer em relação a todos os pedidos, será o caso de julgamento antecipado da lide.
O Código de Processo Civil, em seus artigos 461, § 3º e 461-A, §3º trazem a possibilidade de tutela antecipada nas obrigações de fazer ou não fazer e de entrega de coisa, vejamos:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
[...]
§3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citando o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará prazo para o cumprimento da obrigação.
[...]
§3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º ao 6º do art. 461. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994) (Brasil, 2012). ( grifo nosso).
Observa-se que os requisitos são bem parecidos com os do artigo 273 do Código de Processo Civil, substituindo prova inequívoca e verossimilhança das alegações por relevância de fundamento, e no lugar de risco de dano irreparável exige-se o receio da ineficácia do provimento final.
3.3 Distinção entre a tutela antecipada e a tutela cautelar
A tutela antecipada e a tutela cautelar podem apresentar requisitos muito semelhantes, como bem explica Lenza (LENZA, 2011), contudo o requisito da satisfatividade é crucial para a diferenciação de ambas. A tutela antecipada tem natureza satisfativa, onde se antecipa os efeitos da sentença, concedendo antes os efeitos que somente poderiam ser obtidos ao final.
Já a tutela cautelar não antecipa os efeitos da sentença, apenas afasta a situação de risco por meio de providências que asseguram, protegem ou resguardam o provimento final. O objeto da tutela cautelar é diferente do objeto da pretensão final do autor.
Nesse sentido, esclarece Kazuo Watanabe:
A tutela antecipatória é satisfativa, parcial ou totalmente, da própria tutela postulada na ação de conhecimento. A satisfação se dá através do adiantamento dos efeitos do provimento postulado. Já a tutela cautelar, segundo a doutrina dominante, há apenas a concessão de medidas cautelares que, diante da situação objetiva de perigo, procuram preservar as provas ou assegurar a frutuosidade do provimento da ação principal. Não é dotado, assim, de caráter satisfativo. (WATANABE apud THEODORO JÚNIOR, 2006)
Nesse sentido, Didier Jr., Braga e Oliveira (DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2012) também explicam que a tutela antecipada é uma decisão provisória, de cognição sumária, que antecipa os efeitos da tutela definitiva, permitindo o seu gozo imediato; já a tutela cautelar é decisão definitiva, de cognição exauriente, que garante os futuros efeitos da tutela definitiva satisfativa.
