Resumo: O presente trabalho de conclusão de curso teve por objetivo tratar um pouco sobre a responsabilidade civil do armador no Direito Marítimo Brasileiro, em situações onde aquele é responsável por danos, partindo da evolução histórica do comércio marítimo e da criação da Corte Marítima. Desde os primórdios da navegação e das causas que originaram a criação do Tribunal Marítimo Administrativo, assim como, todo o arcabouço jurídico pertinente às leis do Direito Civil e do Direito Marítimo, estes constituirão preocupação constante deste trabalho. Em seqüência, abordou-se, objetivamente, os agentes responsáveis pelo transporte marítimo que tenham pertinência ao armador. Posteriormente, apresentou-se as responsabilidades desses agentes perante o armador, interagindo com a responsabilidade civil deste último seja por atos de seus comandantes e práticos. Essas informações são fundamentais para definir a responsabilidade civil, a segurança do navio, da mercadoria transportada e dos tripulantes, assim como a implementação de seguros e cláusulas de limitação de responsabilidade. Por fim, foram abordadas as excludentes de responsabilidade civil, tantos legais como contratuais, existentes na prática marítima, culminando com abordagens de jurisprudências e doutrinas para proteger o direito, tanto do armador, como daquele que necessita ingressar com uma ação de indenização.
Palavras Chave: Armador. Responsabilidade Civil. Direito Marítimo.
Sumário: Introdução. 1. Dos aspectos gerais. 1.1 Do delineamento histórico do Direito Marítimo. 1.1.1 Delineamento histórico da Corte Marítima. 1.1.2 Introdutório da historia da responsabilidade civil no Direito Marítimo. 1.2 As vantagens decorrentes do transporte marítimo. 1.3 A codificação do Direito Marítimo no brasil. 1.3.1 No contexto internacional. 1.3.2 Da Convenção Internacional sobre limitação das indenizações. 1.3.3 A legislação atinente ao tráfego aquaviário. 1.4 Da problemática pelo excesso de órgãos responsáveis. 1.5 Conceitos acerca da responsabilidade civil. 1.5.1 Responsabilidade subjetiva e objetiva. 1.5.2 A legislação atinente a responsabilidade civil. 1.5.3 A responsabilidade contratual e extracontratual objetiva. 1.5.4 Do ônus da prova na responsabilidade contratual e extracontratual. 2. A responsabilidade dos agentes marítimos. 2.1 Do transporte marítimo. 2.1.1 Do contrato de transporte. 2.1.2 Contrato de fretamento e empresa naval. 2.2 Responsabilidade civil. 2.2.1 Do proprietário do navio. 2.2.2 Das avarias as cargas do transportador versus proprietário. 2.2.3 Da dicotomia armação versus propriedade. 2.2.4 Do armador. 2.2.5 Da responsabilidade do NVOCC. 2.2.6 Da responsabilidade do armador. 2.2.7 Responsabilidade civil do armador pelas avarias e fatos da navegação. 2.2.8 Responsabilidade civil do comandante. 2.2.9 Da responsabilidade do armador por atos do comandante. 2.2.10 A responsabilidade da praticagem perante o armador. 2.3 Representatividade das empresas armadoras. 2.3.1 Consignatários ou comissários de navios. 2.3.2 Responsabilidade das agências marítimas pelas avarias de cargas no Direito brasileiro. 2.4 Do seguro. 2.4.1 P&I Club - Protection and Indemnity Club. 2.5 Da denunciação da lide do armador. 2.5.1 Da seguradora. 3. Excludentes de responsabilidade civil dos agentes marítimos. 3.1 Das excludentes legais. 3.1.1 O estado de necessidade e legítima defesa. 3.1.2 Da culpa exclusiva da vítima. 3.1.3 O fato de terceiro e a responsabilidade contratual do transportador. 3.1.4 Da força maior e caso fortuito. 3.1.5 Das excludentes amparadas nas regras Haia-Visby e Hamburgo e Cogsa. 3.2 Cláusulas de limitação de responsabilidade. 3.2.1 Dos tipos de cláusulas. 3.2.2 Da carta partida (charter party). 3.2.3 No conceito contratual. 3.2.4 Cláusula de eleição de foro. 3.3 Da importância da validade das decisões do TM. 3.4 Da prescrição. 3.4.1 No tribunal marítimo. 3.4.2 Na justiça civil. 3.5 Da ação indenizatória. Considerações finais.
INTRODUÇÃO
A nossa pretensão neste trabalho é enfocar, primordialmente, a Responsabilidade Civil do Armador no Direito Marítimo Brasileiro. Essa Responsabilidade abrange os campos doutrinário e jurisprudencial, visando a identificar e a minimizar as divergências existentes no transporte marítimo brasileiro, apresentando, assim, oportunidades aos Poderes Legislativo e Judiciário de estimular suas perspectivas de evolução associadas os conceitos de desenvolvimento econômico e segurança estratégica.
O Armador é o principal agente na função do transporte marítimo de mercadorias e pessoas; sem ele, não existe um navio apto à navegabilidade; portanto, faz-se necessário dar especial atenção ao que significa seu trabalho e suas responsabilidades, no ato expressivo e complexo de armar o navio para a execução de contratos, quase sempre com vários atores, que irão definir o frete marítimo como expressão final da receita a ser auferida nessa atividade onde sempre deve perseverar a lucratividade.
Assim, pretende-se demonstrar, através do presente trabalho, que a responsabilidade civil do armador interage com inúmeros agentes marítimos que acabam confundindo tanto o legislativo como o judiciário na hora de abordar ou julgar a responsabilidade civil desse armador.
Muitas vezes o armador tem um duplo papel, seja este, primeiro, como o próprio armador, segundo, como proprietário do navio e, ainda assim, numa terceira função, desta vez como transportador. Às vezes, sua responsabilidade restringe-se, tão somente, a armar o navio sem abranger a execução do transporte propriamente dito, o que enriquece a abordagem do tema em apreço que visa sempre, em última instância, definir e destacar os verdadeiros limites da real responsabilidade civil do armador e seu desempenho no transporte marítimo.
Se esse transporte marítimo no Brasil é responsável por mais de 90% do comércio exterior, apesar desse fato ser extremamente importante, no processo do desenvolvimento nacional, o Direito Marítimo ainda é pouco conhecido na comunidade acadêmica brasileira, carente de profissionais e juristas nessa área de atuação; lacuna essa que é necessário suprimir, buscando-se soluções para um problema que ainda não tem adequado amparo legislativo.
Desta forma, devem-se aprofundar os liames de responsabilidade civil, assim como os conceitos acerca do armador e transportador marítimo, devido a grande relevância desse tema, para que a navegação não seja um mar desconhecido.
Para tanto, utilizou-se a metodologia de pesquisa bibliográfica, o método dedutivo, através de consulta doutrinaria de diversos autores na área de Responsabilidade Civil e no Direito Marítimo Brasileiro. Buscou-se dessa forma encontrar jurisprudências eventuais ou permanentes, pertinentes ao tema, identificadas nos julgamentos dos Tribunais, nos pareceres técnicos de grandes juristas e especialistas do Direito.
O objetivo principal deste trabalho foi, dessa forma, propor a identificação dos responsáveis civis e os limites de responsabilidade do armador, de forma imparcial, com cunho reflexivo para que o transporte marítimo possa ser desenvolvido com celeridade.
Esse trabalho foi estruturado em três capítulos. No primeiro capitulo foram abordados o delineamento histórico do direito marítimo, bem como as vantagens da navegação para a economia brasileira, assim como a codificação das leis, sejam elas marítimas ou atinentes à responsabilidade civil. Destacam-se, assim, os conceitos acerca da responsabilidade e à criação da Corte Marítima.
No segundo capitulo, aborda-se a responsabilidade civil dos agentes marítimos, ressaltando-se o contrato de transporte que está inteiramente ligado à forma de navegação e responsabilidade desses agentes, assim como os liames da responsabilidade do proprietário do navio, do armador, aqui devidamente identificado, do comandante e do prático nas relações de suas responsabilidades perante o armador. Concluindo as interações dessas responsabilidades, abordou-se, também, o trabalho das Agências de navegação e os serviços de cobertura das Empresas de Seguro.
O terceiro capítulo versou sobre os casos de excludentes de responsabilidade civil naquilo que se refere ao transportador marítimo como, força maior, caso fortuito (fortuna do mar), fato de terceiro, culpa exclusiva da vitima e legitima defesa, bem como as cláusulas de limitação de responsabilidade ou exoneração dessa mesma responsabilidade. Os entendimentos doutrinários e as decisões majoritárias dos tribunais constituíram-se em fatores importantes como elementos valiosos de prova na discussão dos casos de excludentes, não podendo deixar de ser ressaltada a importância de que se revestiram as decisões do Tribunal Marítimo, bem como seus aspectos de prescrição e decadência.
1. DOS ASPECTOS GERAIS
“Os que descem ao mar em navios, e os que fazem comercio nas grandes águas, esses vem as obras do Senhor e as suas maravilhas nas profundezas.” Salmo 107:23-24
Para compreender a responsabilidade civil do armador no direito marítimo brasileiro, faz-se necessário conhecer os delineamentos históricos da navegação e as leis atinentes a responsabilidade civil. Para tanto, vale lembrar que a atividade marítima, é de risco e os ordenamentos jurídicos são geralmente inflexíveis.
Neste caso, faz-se necessário conhecer o passado para construir um futuro melhor no que diz respeito às leis e regras aplicáveis.
1.1 DO DELINEAMENTO HISTÓRICO DO DIREITO MARÍTIMO
“O comercio marítimo fez a prosperidade de fenícios e atenienses, dos vinkings, cartagineses e romanos, árabes e florentinos, portugueses e ingleses, reconhecidos como grande navegadores.”1 O mar desde épocas remotas da nossa humanidade vem atuando no desenvolvimento de nossa civilização, a conquista por novas terras. As primeiras regras referente a navegação marítima, são os Códigos de Hamurabi na Babilônia do Século XXII a.C.
Com a intensificação do comercio, evidencia-se a crescente necessidade de se criar leis e regras de forma a agradar todos os países soberanos, o Estado apesar de soberano, tem que respeitar a passagem inocente de embarcações, não só o Direito de regulamentar a navegação, mas até mesmo a sua passagem.
Assim sendo, o direito do navio realizar a passagem para atracar num porto ou dali se retirar, sem risco de danos a navegação, como também promover a prevenção através de infrações e rotas marítimas. Deve-se exigir que este direito de passagem, possa ser o mais Harmônico possível, nas palavras da Professora Eliane M. Martins:
Harmonizar não significa necessariamente unificar. Harmonizar no sentido do comando normativo e identidade de efeitos, não necessariamente unificar no sentido de um texto único. Propugna-se que a unificação do direito marítimo, em sentido lato, enseja uma identidade das normas e respectivos efeitos. 2
Conforme foi salientado pela jurista, é preciso haver harmonia no mar, diante da necessidade de manter o comercio marítimo e o transporte o mais adequado e respeitável possível para todas as civilizações.
1.1.1 Delineamento Histórico da Corte Marítima
No Brasil, a abertura dos portos se deu em 1808 por ordem do Príncipe Regente D. João VI, e desde então, mesmo havendo um grande crescimento do trafego marítimo, o século XIX, passou sem que fosse criado um tribunal marítimo. 3
A criação do Tribunal Marítimo (TM), apenas ocorreu em virtude de um acidente de navegação, marcante na História do Brasil, quando o navio alemão “Baden”, que chegava da Europa com avultado contingente de passageiros espanhóis e alemães. Após o navio ancorar ao porto do Rio, resolveu prosseguir ao seu destino final (Argentina), sem, entretanto munir de licença especial, para sair da Bahia (regra na época).
Deste modo, a Fortaleza de Santa Cruz, atirou pólvora seca para que o mesmo retornasse ao porto, mas o capitão não percebeu as advertências indo a caminho do mar. Em resultado deste descumprimento de ordem, a comando da artilharia foi lançada uma poderosa granada, causando uma verdadeira catástrofe, que ocasionou muitas mortes e feridos, conforme trecho matéria da imprensa, o Correio da Manhã, sob o título de Desobediência Fatal:
Só então, atingido de modo cruel, resolveu o comandante Rollin obedecer a ordem, parando o barco e depois voltando ao ancoradouro. Percebeu-se logo que algo de grave havia sucedido a bordo, visto como fora hasteado a bandeira alemã a meia verga, como sinal de luto, de morte.
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Era um quadro compungente e triste. Viam-se corpos esphacelados, pernas e braços separados do tronco, uma cabeça esmigalhada e seccionada do pescoço, olhos vazados, intestinos ao ar livre, ouviam-se gritos, lamentos, soluços, como num friso torturante, num quadro horrível de Goya, estranhamente pelos gritos de dor e pelo sofrimento. [...]4
Ora, o teor da manchete já faz o leitor voltar ao passado e ficar perplexos com essa historia. Como um acidente com tamanha imprudência, imperícia e negligencia poderia acontecer? Percebe-se uma falha técnica, e não um acidente de navegação fortuito. Depois desse infortúnio as relações diplomáticas entre o Brasil, Alemanha e passageiros da Espanha ficaram tensas.
Vale salientar que o inquérito policial foi a única peça produzida pelo governo brasileiro, pois não havia um tribunal especializado para fazer o julgamento.
O tribunal alemão decidiu o julgamento do caso em seu acórdão:
Como maior responsável pelo acidente, o Comandante da Fortaleza da Santa Cruz, por não ter usado o Código Internacional de Sinais, o que, por si só, poderia ter evitado o desastre;
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A guarnição do Forte do Vigia que, antes de abrir fogo contra o navio de passageiros, deveria tomar as seguintes providências cautelares: tentar advertir o navio via rádio e proceder a disparos de advertência a uma distancia de 200 metros da embarcação;
Ainda, o Capitão Rolin foi responsabilizado por não ter parado sua embarcação, quando visualizou sinalização que não compreendia, emanada de uma Fortaleza.5.
Ainda conforme esclarece Matusalém, diante de tais fatos, o Brasil sentiu-se inferiorizado por não ter um Tribunal Marítimo em seu território, que pudesse apurar os fatos com a devida propriedade. Assim, consequentemente surgiu o Decreto 20.829/31, criando a Diretoria da Marinha Mercante e os Tribunais Marítimos Administrativos, conforme Art. 5 6.
O presente decreto no caso deu vida ao tribunal marítimo, colocando a jurisdição direta ao Ministro da Marinha, como também estabeleceu que fosse de competência do TM Administrativo determinar a natureza e a extensão dos acidentes da navegação ocorridos com embarcações mercantes nacionais, em águas nacionais ou estrangeiras e com embarcação estrangeiras em águas nacionais.
Conforme relatório do Ministro da Marinha, do Vice-Almirante Henrique Guilhem, citado por Pimenta7 (2013, p.7):
O Tribunal Marítimo Administrativo [...] preenchendo uma lacuna a muito sentida em nosso país, e que se fez notadamente quando, a par de muitos casos anteriores, se deu o fato com o vapor alemão “Banden” a saída do porto do Rio de Janeiro, cujo processo foi feito na Alemanha.
Destarte, observa-se a angustia do Brasil em regular o trafego marítimo, a sua jurisdição e segurança da navegação, sendo esse o ponto histórico do Tribunal Marítimo Brasileiro.
Seguindo este mesmo entendimento, a ilustre professora Eliane M. Octaviano Martins expõe a eminente necessidade de revisão do Direito Marítimo atual, “nessa nova concepção do direito marítimo, como o conjunto de relações jurídicas emanadas do mar, deverá ser pautada a revisão das fontes normativas e a regulação internacional do direito.”8
1.1.2 Introdutório da Historia da Responsabilidade Civil no Direito Marítimo
Os perigos oriundos da expedição marítima podem resultar perdas e danos, tanto para cargas e para pessoas. Nas palavras do Ilustre Professor da Escola Náutica Infante D. Henrique, Jose Vasconcelos Esteves:
A estes perigos a que está sujeita qualquer expedição marítima e que estão na base de eventuais danos, dá-se o nome de “riscos” ou ainda “fortuna do mar”. Quanto aos prejuízos deles resultantes dá-se o nome “avarias” que cobrem não só os danos materiais, mas também todas as despesas extraordinárias e outros prejuízos que possam resultar.
....
Ora o abalroamento9 é, sem dúvida o risco mais grave que corresponde uma expedição marítima, sobretudo se tivermos em conta a importância das avarias que dele resultam.10
Na antiguidade prevalecia a regra do “jus naufragii”, ou seja, o direito do naufrágio, que garantia que a pessoa que salvasse o navio, tinha direito a todo seu carregamento, assim como confiscar tudo do navio. A justificativa para a implementação desta regra se vem da idéia de punir aquele que por imperícia ou falta cometida pelo naufrago.
“Embora esta situação se tenha mantido praticamente inalterada durante séculos, varias tentativas houve no sentido de disciplinar e moralizar estas práticas e até mesmo de proibir a pilhagem de navios e bens naufragados.”11
Sendo somente a partir do final do século XIX, que se houve uma forte corrente internacional no sentido de fixar e regular um direito sobre a assistência, responsabilidade e salvação12
Do qual hoje, a assistência13 é um princípio internacional admitido e sancionado por todas as legislações, de modo que todos que estejam em perigo de mar14, devem ser salvos. Em consonância com a Convenção de Bruxelas, art. 1115, “o proprietário ou armado do navio, não responderão pelas infrações que nesta matéria cometa o comandante do navio.”16
Vale salientar, que o comandante que não acatar esta obrigação fica responsável civilmente e penalmente àqueles que não ocorreu. A Convenção de Bruxelas se pronuncia no sentido de que a remuneração pelo salvamento de pessoas não deve ser cobrada, sendo somente cabível no que diz respeito aos bens materiais.
1.2 AS VANTAGENS DECORRENTES DO TRANSPORTE MARÍTIMO
A expressão “Marinha Mercante” é utilizada no sentido de frotas de navios mercantes, ou seja, navios, balsas, barcos, rebocadores, embarcações utilizadas no comercio marítimo, em contraposição aos navios de guerra. A Marinha Mercante mundial integra mais de 50 mil navios mercantes e tripuladas por mais de 1 milhão de marítimos de todas as nacionalidades possíveis.
No Brasil, o direito marítimo vem ganhando destaque em face de importância que se gira em torno da logística de transporte e serviços no mercado atual, assim como a necessidade de escoar produtos e a movimentação do mercado. 17
De modo exemplificativo, uma balsa18 com um rebocador19 que transporta 10 mil toneladas, num percurso de 500 km, consome cerca de 21 toneladas de combustível. Enquanto que para uma frota de caminhão seriam necessárias 56 toneladas de combustível para realizar o mesmo transporte.
A vida útil de uma embarcação20 pode chegar 50 anos, contra 30 de um trem e 10, de um caminhão. Desta forma, o transporte marítimo se enxerga muito mais econômico e eficaz, já que sua capacidade de carga e de utilidade para serviço é maior. Outro dado interessante é que “O frete para o transporte de 1000 ton por km, custa R$9,00 hidrovia, R$16,00, na ferrovia, e R$ 56,00, na rodovia”21
Apesar do investimento na navegação ser o mais rentável e de menor custo ao governo brasileiro pouco se faz por esse tipo de transporte, muitos estudiosos afirmam que no Brasil há uma tendência para manter o foco dos recursos financeiros no setor rodoviário em virtude da política e do lobby do setor rodoviário, do qual “o cartel das montadoras, junto com fabricantes de componentes, como pecas, pneus, etc., E junto com as empresas transportadoras, associadas à poderosa Associação Nacional do Transporte de Cargas”22. Fazem com que os recursos sejam a priori designados ao Transporte Rodoviário, basta ver que segundo estudos realizados pela Confederação Nacional do Transporte “o custo para implantar um quilometro de hidrovia é de US$ 34 mil, contra US$ 440 mil de uma rodovia e US$ 1,4 milhão de uma ferrovia.”23
Fazendo um comparativo do Brasil com o resto do mundo, o investimento do transporte é inversamente proporcional à economia de custos, pois privilegia o transporte rodoviário em relação aos marítimos e ferroviários. Apesar de vastos rios e da longa costa litorânea que possibilitaria uma excelente logística de cabotagem, o Brasil não desfruta desses benefícios, sendo que 60,5% de todos os meios de transportes de carga são feito pela malha rodoviária.
O fato é que o Brasil possui recursos hídricos em abundancia e pouco aproveitado, entretanto vem, “paulatinamente, ganhando destaque em especial as recentes descobertas das reservas de petróleo na zona do pré-sal” 24 25
E apesar das grandes mudanças ocorridas nos últimos anos, os portos ainda são um dos principais gargalos dos transportes, se tivermos portos mais eficientes, o transporte melhora para todas as vias, visto que tanto a malha rodoviária, como marítima, depende de portos ágeis e eficientes, já que o comercio internacional é predominante marítimo.
A avaliação da qualidade da infra-estrutura portuária ainda está muito além do ideal, sendo que a média anual é de 4,3 e o Brasil detém 2,6.
Conclui-se que “a navegação marítima tem como vantagens o reduzido índice de poluição ao meio ambiente” 26. Destarte, o País é privilegiado por possuir uma enorme faixa litorânea de 7.367 km de extensão linear, em seu território a beleza da bacia amazônica, em uma região onde a estrada é, normalmente, o rio, os eixos de desenvolvimento estão intimamente ligados ao transporte sobre águas, que poderiam ser melhores aproveitados, sem desmatar a floresta Amazônia para a construção de estradas.
1.3 A CODIFICAÇÃO DO DIREITO MARÍTIMO NO BRASIL
Aquilo que diz respeito a legislação vigente no Brasil, inicialmente o mesmo seguiu as do Reio de Portugal, pela justificativa que o Brasil, ter sido sua colônia. Ate então, o direito marítimo era ordenando pelos princípios, usos e costumes, que são fontes originarias do direito como um todo.
No sistema brasileiro inexiste direito da navegação sob a forma codificada. Desse modo, o direito da navegação não é unitário, organizado em um único Código de Navegação. .A regulamentação é feita por meio de acordos, tratados e convenções internacionais no âmbito do direito publico externo e no direito publico interno, tanto em sede de direito marítimo, como em sede de direito aéreo.27
O direito marítimo abandonou a visão clássica de dividir o direito marítimo público ou direito marítimo privado, sendo um conjunto de relações jurídicas emanadas do mar. Em países da Common Law, a evolução regulatória foi observada através de regras sobre abalroação e salvamento e a responsabilidade do proprietário do navio, entretanto o comercio marítimo é sistematizado pela jurisprudência.
Já no Brasil “O direito marítimo é regulamentado pela parte II do C.C. 1850, que ainda disciplina [...], o comercio marítimo, pelas legislações complementares e tratados internacionais ratificados pelo Brasil”28
Assim sendo, fica clara a necessidade de um Código de Navegação Brasileiro, haja vista a grande lacuna que existe no Direito Marítimo do país. No atual cenário encontra-se “em tramitação, na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei 1752/11, com vistas a instituir um novo Código Comercial e revogar expressamente o atual.” 29. Entretanto, como será observado no tópico a seguir, apesar de grande lacuna, existem inúmeros órgãos fiscalizatórios que tornam burocráticos e onerosos para as empresas armadoras cumprirem, tais exigências.
Destacam-se os seguintes órgãos governamentais que intervém na codificação do direito marítimo:
Ministério dos Transportes - Órgão responsável por todos os tipos de transportes aquaviários e terrestres, sendo o órgão máximo no que diz respeito a atividade.
“DMM - Departamento da Marinha Mercante - Órgão vinculado a STA, responsável pelo controle dos registros de armadores, fretes, acordos bilaterais, conferencias de fretes e outros assuntos reguladores do transporte marítimo brasileiro;”30
Secretaria dos Transportes Aquaviários - Órgão que faz parte do Ministério dos Transportes que que tem o dever de executar a política de transporte.
“Departamento de Portos e Costa - Órgão vinculado a STA, responsável pelo controle dos portos, consequentemente, a quem as Companhias Docas estão subordinadas”31
Agencia Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ é uma entidade que faz parte da administração federal indireta, uma autarquia especial, vinculada ao Ministério do Transporte e a Secretaria de Portos. Sua personalidade jurídica de direito público, com autonomia financeira e funcional, com mandato fixo para seus dirigentes e sua competência está em disciplinar a exploração de serviço no transporte aquaviário. Atua como uma agencia reguladora, criando normas e padrões para disciplinar o transporte interestadual e de forma direta na Marinha Mercante.
“Tribunal Marítimo – Vinculado ao Ministério da Marinha, responde pela investigação e pelo julgamento dos acidentes ocorridos na navegação marítima, podendo suas conclusões e laudos técnicos serem usados pela Justiça Civil, quando necessário.”32. Também atua no registro de embarcações de transporte de cargas.
1.3.1 No Contexto Internacional
No plano internacional, existe o International Marine Organization (IMO), Organização Marítima Internacional que é ligada a Organização das Nações Unidas (ONU), cuja função principal promover a segurança no mar e a eficiência da navegação. 33.
Suas finalidades são promover o desenvolvimento da navegação de forma respeitável, visando sempre a proteção ambiental dos mares e oceanos; possuindo 7 convenções a respeito da responsabilidade e indenização, formada por 162 países membros, trata-se da maior organização internacional no que diz respeito a navegação marítima.
Sobre as Convenções Internacionais concernentes a poluição marinha no que diz respeito a responsabilidade civil, vale salientar as mais importantes das quais o Brasil e signatário:
Decreto-lei n.83.540/79 – Disciplina sobre a responsabilidade civil em danos por poluição de óleo e
Decreto n. 80.068/77 – Regulamento para evitar abalroamento no mar. No capitulo terceiro, será abordado um tópico sobre as Regras Haia-Visy e Hamburgo e Cogsa, que criam limites e excludentes de responsabilidade do armador e transportador marítimo.
1.3.2 Da Convenção Internacional sobre limitação das Indenizações
A LLMC/7634 veio com intuito de unificar certas regras relativas a indenizações e estipulando certos limites, já que atividade marítima é realizada em todo o mundo e não apenas sob a jurisdição de um país.
No entanto, “realisticamente, o Brasil assume, há décadas, posição de pais 'transportado', e não de pais 'transportador'. Inexiste, assim. via de conseqüência, justificativa econômica para adesão do Brasil a LLMC,[...]”35
Diante disso, a transporte de carga, passageiros e bagagens”36A convenção também estipula excludentes de limitação de responsabilidade, no entanto a mesma não foi sancionada pelo governo brasileiro.
Por fim, “Evidencia-se o fato de até que ponto a não adesão do Brasil a LLMC, em conseqüência, a não limitação de responsabilidade são elementos de direito-custo que interferem na constituição". 37
1.3.3 A Legislação Atinente ao Trafego Aquaviario.
No que concerne a legislação que regulamenta o conceito de armador no Brasil, a norma mais relevante é a Lei n. 9.537/97, que dispõe no art. 2º, inciso I e III, in verbis:
Art. 2° – Para os efeitos desta Lei, ficam estabelecidos os seguintes conceitos e definições: I - Amador - todo aquele com habilitação certificada pela autoridade marítima para operar embarcações de esporte e recreio, em caráter não-profissional; III - Armador - pessoa física ou jurídica que, em seu nome e sob sua responsabilidade, apresta a embarcação com fins comerciais, pondo-a ou não a navegar por sua conta.
No caso a, é outorgada a Autoridade Marítima a responsabilidade pela segurança da navegação, conforme dispõe art. 3 da supra lei. Porém, infelizmente, não existe no ordenamento jurídico brasileiro nenhum regramento que faça referência a responsabilidade civil do armador, em especial. “Entre os instrumentos regulatórios de maior relevância, destaca-se a Lei n. 9432/97, que ordena o transporte aquaviário38 e a resolução n. 2.510, de junho de 2012, que regula o acesso ao mercado de transporte aquaviário.”39
Dá-se a importância das leis e decretos:
Lei n. 7.652/88 – Registro de Embarcação.
Lei n. 9.432/97 – Ordena o transporte aquaviario
Lei n. 9.537/97 - LESTA – lei de segurança ao tráfico aquaviario.
Lei n. 9.611/98 – Regula o Transporte multimodal de cargas
Lei n.9.966/2000 – A prevenção e a fiscalização da poluição.
Lei n. 10.893/2004 – O adicional de frete para o Fundo da Marinha Mercante – FMM.
Decreto-lei n. 666/69 – Institui a obrigatoriedade de transporte em navio de bandeira brasileira.
Decreto-lei n. 2.256/97 – Regulamenta o REB – Registro Especial Brasileiro.
Vale salientar, que apesar da legislação brasileira estabelecer que o transporte de cabotagem é privativo dos navios brasileiros, entretanto apenas 14% do total transportado correspondem às frotas brasileiras.Diante disso, observa-se uma inaplicabilidade legislativa perante a realidade dos problemas e a falta de um ordenamento jurídico coeso.
1.4 DA PROBLEMÁTICA PELO EXCESSO DE ÓRGÃOS RESPONSÁVEIS
A Comunidade Marítima tem o perfeito conhecimento que, basicamente, o primeiro instrumento para a implantação de uma Política para o Transporte Marítimo está centrado no Fundo da Marinha Mercante (FMM)40 e que, o segundo instrumento é, evidentemente, a legislação ordinária a cargo do Poder Legislativo e do Poder Executivo onde preceitos, doutrinas e normas atendam às necessidades específicas do Setor.
Hoje, a navegação brasileira tem uma regulamentação excessiva, em que a Marinha, o Ministério dos Transportes, o Ministério da Saúde, o Ministério do Meio Ambiente, o Ministério do Trabalho, o Ministério da Justiça, o Ministério Público, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ)41, a Receita Federal, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), a Polícia Federal, o Tribunal Marítimo e as Sociedades Classificadoras exigem o cumprimento de decretos, normas, portarias e resoluções que resultam em certidões, certificados, atestados, comprovações.
Tudo absorvendo um grande número de pessoas, diretamente envolvidas em atividades burocráticas e administrativas, numa corrida frenética para cumprimento de isenções e prazos onde a multa é um elemento perturbador. “Observa-se que ainda há um elevado numero de órgãos públicos que atuam sem integração entre si, trabalhando de forma desconectada, cobrando diferentes tarifas e, por vezes entrando em conflitos de jurisdição.”42
São diversos órgãos sufocando a execução dos serviços, gerando ineficácia na execução do mesmo. Segundo entrevista feita pela CNT, mais de 80% dos agentes marítimos sofrem com o tempo gasto para que todos os trâmites sejam liberados.
Por sua vez, o reflexo da morosidade e repassado para os armadores de navios, por exemplo, na incisão do demurrage, provocando o aumento do preço dos produtos que entram no país e diminuindo a competitividade das mercadorias nacionais frente ao cenário internacional. [....]
Os entraves burocráticos também afetam a execução das obras de dragagem, especialmente os processos de licenciamento ambiental. [....]43
Seria necessária uma mudança neste atual cenário, visto que os empresários ficam desestimulados a investir neste modo de transporte, hoje, por exemplo, o tratamento legal para despachar carga de cabotagem44 é o mesmo para procedimentos de longo curso, para que seja competitivo, deveria ter mais agilidade. “Assim, uma demanda do setor marítimo é que sejam empreendidos esforços para que esse processo seja mais racional, eficiente e ágil no que concerne as exigências das cargas destinas ao mercado interno.”45 Em uma comparação com o transporte rodoviário, são exigidos cerca de 25 documentos (no setor marítimo) , excluindo certificados, contra 6 da malha rodoviária.
Não há dúvida de que o tempo destinado à operação e manutenção da frota é bem menor do que aquele que é dedicado a atender às exigências administrativo-burocráticas. Discriminadas em miríades de órgãos e entidades, onde, anteriormente, cabia à Autoridade Marítima Nacional a primazia na solução e no ordenamento de problemas que afligem a navegação marítima e aquela pertinente às 12 bacias hidrográficas brasileiras.
1.5 CONCEITOS A CERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
No que dispõe sobre as normas de responsabilidade civil, o direito brasileiro, é regulado por múltiplas fontes, muito além do limite do Código Civil. O anseio de obrigar o agente causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentido de justiça, como salienta o Professor Sergio Cavalieri Filho.
O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vitima. Há uma necessidade fundamental de se estabelecer esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no status quo ante.
Impera neste campo o principio da restituio in integrum, isto é, tanto quanto possível, repõe-se a vitima a situação anterior a lesão. Isso se faz através de uma indenização fixada em proporção ao dano. Limitar a reparação é impor a vitima que suporte o resto dos prejuízos não indenizados46.
A indenização relativa ao dano causado, gira em torno da responsabilidade civil do agente responsável pelo ato ilícito, ligado ao nexo causal. Desta forma, veremos as doutrinas relativas a responsabilidade subjetiva e objetiva, assim como a teoria do risco e a legislação atinente a mesma.
1.5.1 Responsabilidade Subjetiva e Objetiva
A responsabilidade subjetiva advém do fato subjetivo do elemento culpa, ou seja, o pressuposto de sua indenização só se dará quando o causador do dano agiu com culpa ou dolo. O código civil brasileiro se filiou a teoria subjetiva, em princípio.
A responsabilidade objetiva denomina-se por ser independente de culpa, bom base na teoria de risco, segundo o princípio do qual é “reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emulementum, ibi ônus), ora mais genericamente como “risco criado”47. Desta forma, sem indagação de culpa, deve reparar. A responsabilidade objetiva neste caso não substitui a subjetiva.
Nas palavras do ilustre jurista Miguel Reale citado por Carlos Roberto Gonçalves (2012), na elaboração do Código Civil de 2002 dispõe:
Responsabilidade subjetiva, ou responsabilidade objetiva? Não há que fazer essa alternativa. Na verdade, as duas formas de responsabilidade se conjugam e se dinamizam. Deve ser reconhecida, penso eu, a responsabilidade subjetiva como norma, pois o individuo deve ser responsabilizado, em princípio, por sua ação ou omissão, culposa ou dolosa. Mas isso não exclui que, atendendo a estrutura dos negócios, se leve em conta a reponsabilidade objetiva.48
Deste modo a inovação do art.92749 do CC de 2002, representa um avanço no conceito de responsabilidade civil, em comparação com o antigo de 1916, visto que admite a “responsabilidade sem culpa pelos exercícios de atividade que por sua natureza apresentar riscos.” 50
1.5.2 A legislação Atinente a Responsabilidade Civil
A legislação pertinente a responsabilidade civil é consideravelmente vasta, entretanto, quando se faz referencia ao armador, existem lacunas que geram inseguranças jurídicas juntos aos profissionais do ramo. Tanto no inquérito probatório, como na própria clareza da responsabilidade civil. Pois para que o processo marítimo possa prosseguir em rumo seguro e com água suficiente sobre a quilha é necessário a criação de um código especial.
No Código Civil Brasileiro, manteve a ótica da responsabilidade com base na culpa, definindo o ato ilícito no art. 186 e 18751. Já no art.927 do CC. Do qual se enquadra na atividade de Transporte Marítimo, visto que é uma atividade que detém lucro, portanto, de responsabilidade objetiva, independente de culpa. Estando ligada a teoria do risco, conforme ensinamentos do Professor Carlos Roberto Gonçalves:
A teoria do risco se submete a idéia do exercício de atividade perigosa como fundamento da responsabilidade. O exercício da atividade que possa oferecer algum perigo representa um risco, que o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos que venham resultar a terceiros dessa atividade.52.
Primitivamente, a responsabilidade era objetiva, sua teoria se embasava “num princípio de equidade, existente desde o direito romano; aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes.”53 Quem aufere lucros deve suportar os incômodos.
Desta forma, a responsabilidade do armador, em tese, é objetiva, pois não exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Ela é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco da atividade. Se há “consenso que o transporte marítimo é atividade eminentemente de risco, sendo, portanto, coberto por várias modalidades de seguro, fácil e enquadrar a responsabilidade do armador na Teoria do Risco”54. Provados os danos e nexo causal, o terceiro deve ser indenizado pelo armador, independente de culpa, salvo com excludentes de responsabilidades.
Deste modo, o alvo para uma ação reparação de danos na esfera civil é o proprietário do navio ou o armador do navio, vez que está enquadrado na Teoria do Risco, conforme salienta a doutrina de Eliane M. Octaviano Martins.
“Os tribunais vem consagrando a Teoria da Responsabilidade Objetiva ou do Risco Profissional do Armador, imputando-lhe responsabilidade independente de culpa, essencialmente no âmbito cível e administrativo”. 55
Porém, é importante ressaltar, que apesar da maioria dos doutrinadores apoiarem tal entendimento, devem-se fazer ressalvas para casos concretos, já que o conceito de armador é um dos mais emblemáticos que existe.
1.5.3 A Responsabilidade Contratual e Extracontratual Objetiva
Quando a responsabilidade não deriva de contrato, diz-se que ela é extracontratual. Neste caso, é a responsabilidade derivada de ilícito extracontratual, também chamada aquiliana. Na extracontratual o agente infere um dever legal, na contratual ocorre o descumprimento do contratado. 56
O Código Civil distingui as duas espécies de responsabilidade, disciplinando genericamente a responsabilidade extracontratual nos art. 186,188 e 927e s.; e a contratual, nos art. 395 e s. e 389 e s.; omitindo qualquer referencia diferenciadora.
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Tanto em um como em outro caso, o que, em essência, se requer para a configuração da responsabilidade são estas três condições; o dano, o ato ilícito e a causalidade, isto é, o nexo causal e o efeito entre os primeiros elementos.57
A responsabilidade civil objetiva necessita também da atividade ilícita, o dano e o nexo causal, só não sendo mais necessário o elemento culpa. A culpa pode ou não existir. Logo as cláusulas de exclusão do nexo causal (caso fortuito, forca maior, fato exclusivo da vítima ou fato de terceiro) também devem ser aplicadas. O nexo causal é o vínculo jurídico que une o agente causador do dano a vítima, para efeito de imputabilidade da responsabilidade civil.
Deve-se levar em conta na responsabilidade civil objetiva a natureza do risco, portanto quanto maior o risco da atividade, maior o dever de segurança sobre os riscos, de forma que evitar assim reparação de danos. “Em outras palavras: quem se dispõe a exercer alguma atividade perigosa terá que fazê-lo com segurança, de modo a não causar dano a outrem, sob pena de ter que por ele responder independentemente de culpa.”58
1.5.4 Do Ônus da Prova na Responsabilidade Contratual e Extracontratual
No domínio de responsabilidade contratual, o ônus da prova é do devedor, devendo ele suscitar a ausência de pressupostos de responsabilidade civil. Deste modo, deve provar “fato lesivo, ocorrência de dano e nexo de causalidade – e/ou excludente e provar que, inobstante o inadimplemento contratual, não estão presentes os pressupostos e/ou não houve culpa.”59
No transporte marítimo, existe o protesto marítimo60, que serve como elemento de prova da ocorrência que aconteceu na viagem, servindo para sinistro, avarias e perdas, assim como provas testemunhais formada a bordo e relatórios do caso. Lembrando que o Direito brasileiro consagra o princípio da exoneração da responsabilidade do devedor por obrigação inimputável.
Já na Responsabilidade extracontratual, o ônus da prova em regra é da vítima, que deve comprovar os pressupostos de responsabilidade assim como comprovar a culpa do causador do dano.
