Ao de tratar do fenômeno da justiça, principalmente no que se refere ao seu conceito, imperioso destacar que tal análise demanda também a distinção entre fatos, valores e, por fim, o conceito ou conceitos que formam o fenômeno justiça.
Ou seja, necessário indagar a justiça como fenômeno espalhado por todos os cantos do mundo; justiça como princípio aceito e desejado e a norma jurídica como efetividade da Justiça.
A justiça certamente não permite um único sentido, podendo ser verificada como conformidade da conduta de uma norma ou mecanismo de facilitação das relações sociais.
De tal maneira, é clara a dificuldade que se encontra quando se busca caracterizar, destacar, delimitar o fenômeno formador do conceito ou conceitos de justiça.
Isso porque justiça é tema complexo causador de enormes discussões tanto por professores, doutrinadores de Direito, como também estudantes (de filosofia e direito), já que segundo Ronald Dworkin (2010), tais divergências facilmente seriam observadas na conceituação de justiça por um pragmático, que é claramente cético, de uma conceituação de um convencionalista, amparada positivamente em regras jurídicas apoiadas em decisões políticas do passado.
Nesta linha de raciocínio, no século V a.C, poderíamos caracterizar a justiça como algo relativo, a teor do que defendia os sofistas, o que implicaria, portanto, em não estabelecer conceitos universais, já que “negando os sofistas a possibilidade de uma verdade objetiva negam também que exista uma justiça absoluta; também o direito, para eles, é algo relativo, opinião mutável, expressão do arbítrio e da força: justo é ‘aquilo que favorece ao mais forte’”.[1]
Nesse ponto, já é possível destacar a dificuldade de estabelecer um conceito uno à Justiça, porque, seguindo a corrente sofística, permitiria a conclusão de que seria impertinente uma definição universal de justiça, já que existiria apenas opiniões individuais. Seria possível dizer que não existiria nem mesmo a verdade, já que o verdadeiro é a verdade de cada um.
Podemos trazer a baila o entendimento de Sócrates, que percebia que “o bom cidadão deve obedecer mesmo às leis más, para não estimular com a sua atitude os maus cidadãos a violar as boas.” [2]
Platão, em sua famosa obra “A República”, traz o entendimento de Galáucon sobre a justiça, que a caracteriza como “uma inversão de valores, de modo que ‘o suprassumo da injustiça é parecer justo sem o ser’”[3].
Nesta forma de pensamento, Ivan de Oliveira Silva (2012), citando Adimanto[4], enfatiza que no diálogo com Galáucon, traz Adimanto a questão da injustiça, já que para ele, a injustiça fornece felicidade ao injusto, ao passo que a justiça proporciona ao justo a infelicidade, necessitando o indivíduo viver em sociedade apenas com a suposição da existência de justiça.
Platão, por sua vez, traz uma ideia de justiça coletiva, lhe caracterizando como condão do ser humano em sociedade, vindo a tona quando do exercício do indivíduo sua especialidade ou função no contexto social, claro que, aquela para a qual, naturalmente for mais dotado, estando a justiça ligada à ideia de educação, já que somente ela poderia trazer às pessoas a idéia do justo, porque estaria advindo do conhecimento exercitado e adquirido.[5]
Segundo Ivan de Oliveira Silva, para Platão:
Não há que se falar de uma ação justa ao arrepio da moral. A justiça é, portanto, uma escolha moral. Em função disso, há justiça na cidade porque seus habitantes racionalmente se empenham de suas habilidades para o bem-comum, qual seja, a realização da justiça na cidade. Desse modo, a justiça se mostra como uma doação das habilidades de cada um em proveito do bem-comum. (Grifo nosso).
Já Aristóteles definiu justiça como a “disposição da alma graças a qual as pessoas se dispõem a fazer o que é justo, a agir justamente e a desejar o que é justo (1128b).”[6]
Seria a virtude algo inerente ao indivíduo, ao que lhe guia, à sua existência. Ou melhor, algo constantemente exercitado na cidade, na sociedade, sendo de tal maneira uma forma de realização do homem-polis.
Homero tratou a justiça como necessidade humana. No contexto trabalhado por ele, natureza, justiça e Direito se misturam, porque tudo que for relacionadoa natureza é justo.
Hesíodo trouxe como valores supremos da comunidade, a ordem, a justiça e a paz, porque a justiça teria origem divina e enxerga nela o maior dos bens.
Agostinho de Hipona, teólogo cristão, dá à Justiça a idéia de primado da fé, onde todos os atos do indivíduos devem buscar o primado do bem, sob pena de caso contrário, estar praticando a injustiça.
Portanto, justiça seria a atribuição aos indivíduos do que lhe é devido como manifestação de amor a Deus e ao próximo.
Ao modo de Agostinho, temos o entendimento de Tomás de Aquino sobre a justiça, ao dizer que “a justiça é um hábito pelo qual, com vontade constante e perpétua, atribuímos a cada um o que lhe pertence”,[7]lhe classificando em justiça Universal, já explicitada, e justiça particular, caracterizada na relação do indivíduo com a comunidade.
Tomando partido da diversidade de definições já apresentadas sobre a justiça, poder-se-ia já concluir pela existência de um norte central que autoriza a especificação de um conceito de Justiça? Seria possível conceber um conceito ou determinada configuração razoável nos termos inclusive explicitados por Jonh Rawls[8] em sua Obra “Uma Teoria da Justiça”? Ou não poderia se impor uma visão única do justo, como algo de valor moral superior? Haveria não só uma igualdade humana fundamental, mas também um conceito de justiça igual a todos os seres humanos? Haveria um conceito de justiça despregado da noção absorta de igualdade humana fundamental?
Álvaro de Vita (2007), comentando a obra do Autor supramencionado, destaca que a idéia de Justiça pode ser delimitada como uma “configuração de valores políticos, ou como forma de arbitrar as exigências conflitantes dos valores políticos mais importantes da tradição de pensamento democrático.”.
Ou seja, na visão de Rawls, o conceito de justiça deve partir necessariamente da verificação metodológica do problema social da injustiça, dos princípios de liberdade e direitos fundamentais, garantido aos cidadãos, respeitando inevitavelmente a liberdade de consciência, de pensamento, de associação e de expressão, para que assim, estes arranjos supramencionados estejam, necessariamente incluídos em uma concepção de justiça normativamente mais justificada, devidamente adequada a uma posição de consenso moral sobre o valor político da justiça. (Conhecido pelas instituições, pela cultura política de uma democracia constitucional e pensamento democrático como um todo).
Nesse arrazoado de idéias, possível extrair então que o objeto central do conceito de justiça, segundo Rawls “é a estrutura básica da sociedade, ou, mais precisamente, o modo como as principais instituições sociais distribuem os direitos e os deveres fundamentais e determinam a divisão de vantagens decorrentes da cooperação social”.
Por instituições sociais importantes, cita-se, por exemplo, a teor do posicionamento do autor supramencionado, a Liberdade de Consciência e Propriedade privada.
Daí, respondendo às assertivas anteriormente destacadas, supor que concepções de justiça são vários. O problema é englobar todas estas concepções, em uma idéia central, em um conceito de justiça que tenha devidamente equilibrado as exigências divergentes de cada membro social.
Em outro norte, no século XX, na obra literária ‘O que é Justiça’ de Kelsen[9] o Autor foi claro em frisar a impossibilidade de se chegar a um consenso sobre um conceito geral de Justiça, destacando que no máximo “o homem nunca encontrará uma resposta definitiva; deverá apenas tentar perguntar melhor”.
Referido autor trata a justiça como um anseio do homem que vive em sociedade pela felicidade, ou a felicidade da justiça, onde o justo é aquilo que está no emocional de quem julga.
Ou seja, seria necessário então a busca por um entendimento coletivo de felicidade, indicada pelo legislador e aplicada por um governante, como por exemplo, “a necessidade de moradia”, para que através do cunho social, cada necessidade individual possa de transformar em necessidades sociais.
Por todo o exposto, e pelas mais variadas concepções já apresentadas do que é a Justiça, permite dizer que o tema é complexo, ainda mais considerando os ensinamentos de Leib Soibelman, a quem a Justiça,
em sentido amplo e vulgar, significa jurisdição, organização judiciária, poder judiciário, serviços judiciários, direito, juízo, razão jurídica, respeito ao direito, alçada, tribunais, magistrados, autoridades judiciais, ministério público, pessoal forense, ofícios de justiça, escrivanias forenses, auxiliares da justiça, lei. O homem comum não faz nenhuma distinção entre direito, justiça e lei. Antigamente, sinônimos de execução capital. Ulpiano definiu-a como sendo a vontade firme permanente de dar a cada um o seu direito (justitita est constans et perppetua voluntas jus suum cuique tribuere). É uma das noções mais difíceis de definir. É idéia e sentimento, não se sabendo até hoje se é mais uma coisa do que outra. É o ideal que persegue todo o direito, e o fato de ter havido e haver direitos injustos, não destrói esse ideal. Há autores que acham que o direito nada tem a ver com a justiça. Outros dizem que é impossível saber se uma ordem jurídica é justa usando conceitos éticos. Terceiros consideram que a justiça nem é justa usando conceitos éticos. Terceiros consideram que a justiça nem é um conceito, mas apenas um peseudo-conceito. Todos concordam que é um tema desesperador, inclusive por motivo das variações históricas da idéia de justiça. Para os gregos, para só citar um exemplo indestrutível, a escravidão era uma instituição justa. Justiça é virtude, liberdade, igualdade, racionalidade, boa vontade, boa-fé, humildade ante a finitude da vida humana, moderação etc. É tudo isso e mais do que isso. Hegel tem uma frase que dá a idéia exata da complexidade da justiça: o drama não é a luta entre a justiça e a injustiça, é a luta entre dois direitos igualmente justos. A justiça não é um dom gratuito da natureza humana, ela precisa ser conquistada sempre porque ela é uma eterna procura.[10]
A nível de exemplificação da dificuldade ora encontrada e incansavelmente discutida neste trabalho, podemos utilizar de um exemplo baseado em um caso hipotético: A necessidade de água para três famílias de condições socioeconômicas distintas, as quais disputam o recebimento do referido bem com base em argumentos diferentes.
Neste exemplo, só há uma fonte, sendo incontestável que a família 1 é a que possui o maior número de crianças, sendo uma delas acometida de enfermidade, necessitando diariamente de água para a limpeza de feridas;
A família 2 é a única que possui duas pessoas em idade avançada, situação em que a ausência de água certamente as levaria a óbito rapidamente, dado o calor extremo da região em contexto;
A família 3 foi quem descobriu o único reservatório de água da região após incansável busca naquele território.
Por justiça qual seria a melhor decisão a tomar?
Segundo uma teoria utilitarista, seria melhor que o recurso natural ficasse com a família “1”, já que certamente beneficiariam um maior número de pessoas, ou, de forma alternativa, à família “3”, se considerada a hipótese que referida família em razão de ter feito a busca do reservatório, tê-lo encontrado, deve exercer a posse e a sua propriedade, já que impossível desconsiderar tal direito.
Um libertário optaria pelo recurso com a família “3” porque tem direito aos recursos provenientes da reserva.
Um igualitarista concederia o direito à família “2”, pois é a única família com indivíduos fisicamente mais necessitados do que os demais, cujas privações estariam atenuadas.
Partindo destas premissas, seja a questão da arbitrariedade, da liberdade, do direito ou da igualdade, oportuniza dizer que se analisada a questão da justiça com base apenas e exclusivamente no caso hipotético proposto, já seria, certamente, necessária a criação de outras teorias, até mesmo novas acepções para cada tipo de problema, ou pior, para cada premissa supra apresentada.
A distribuição do recurso natural, caso houvesse um consenso, deveria depender da escolha dos cidadãos e, por conseqüência, da comunidade em que vivem sobre quais são os critérios fundamentais, mais precisamente, em um sentido antropológico, com ausência da substância filosófica na decisão, se considerada a contemporaneidade do fato, desatrelado de posicionamentos filosóficos do passado.
Neste caso a idéia da justiça deixaria de ser uma ordem objetiva da razão modificando-se para um norte da vontade do ser que decide sobre o que é considerado natural.
A situação torna-se mais delicada se adotarmos a idéia de que a justiça portanto, não teria um conceito estabelecido, e sim uma idéia que transcende um simples conceito, porque deixa de ser um padrão de conduta, mas funcionaria como correlação das liberdades segundo uma lei Universal.
Ocorre que nesta forma de pensar, como mesmo ensinou Miguel Reale[11], a justiça então teria meramente um caráter acientífico, influenciando no intelecto do individuo como fator psicológico.
Todavia, algo é notório: É consenso geral que justiça seria claramente valor, onde fatos e atitudes são qualificados negativa ou positivamente pelos membros da sociedade, onde a idéia do justo age como motivação.
Entretanto, a discussão permaneceria intocável no que se refere, a saber, o que é justo ou injusto?
Podemos identificar, todavia, que a noção de justiça que exerceu ao longo do tempo maior relevância jurídica foi a proposta por Hans Kelsen (1998), ao estabelecer que:
A justiça é uma qualidade ou atributo que pode ser afirmado de diferentes objetos. Em primeiro lugar, de um indivíduo. Diz-se que um indivíduo, especialmente um legislador ou um juiz, é justo ou injusto. Nesse sentido, a justiça é representada como uma virtude dos indivíduos. Como todas as virtudes, também a virtude da justiça é uma qualidade moral; e, nessa medida, a justiça pertence ao domínio da moral.
Mas a qualidade ou a virtude da justiça atribuída a um indivíduo exterioriza-se na sua conduta; na sua conduta em face dos outros indivíduos, isto é, na sua conduta social. A conduta social de um indivíduo é justa quando corresponde a uma norma que prescreve essa conduta, que a põe como devida e, assim, constitui o valor justiça. A conduta social de um indivíduo é injusta quando contraria uma norma que prescreve determinada conduta. A justiça de um indivíduo é a justiça de sua conduta social; e a justiça de sua conduta social consiste em ela corresponder a uma norma que constitui o valor justiça e, neste sentido, ser justa (...) a norma de justiça é a norma moral; e, assim, também sob este aspecto o conceito da justiça se enquadra no conceito moral. Porém, nem toda norma moral é uma norma de justiça, nem toda norma de uma moral constitui o valor justiça. Apenas uma norma que prescreva um determinado tratamento de um indivíduo por outro indivíduo, especialmente o tratamento dos indivíduos por parte de um legislador ou juiz, pode ser considerada uma norma de justiça (...) A justiça é, portanto, a qualidade de uma conduta humana específica, de uma conduta que consiste no tratamento dado a outros homens.
Neste aporte trazido por Kelsen, estaria a concepção de justiça totalmente afastada dos valores e devidamente atrelada ao legalismo formal, ao dar uma visão normativista de justiça, dando ao tema um apanhado frio e amparado na letra da lei que na maioria das vezes, não atende aos anseios sociais de justiça, porque fazem os seres humanos sirvam à Lei, quando na verdade a mesma deve ser encarada como instrumento da humanidade baseada na realidade social.
Neste prisma, há autores como Reale (1998) que são categóricos em dizer que é inviável “alcançar-se uma idéia absoluta de justiça, desvinculada das conjunturas históricas em relação às quais ela atua como valor básico condicionante, em irrenunciável conversibilidade dialética”.
Ou seja, a justiça é valor em si inseparável das experiências valorativas da sociedade, como por exemplo o valor da ordem.
Universalização do conceito de justiça, de tal maneira, vai se demonstrando cada vez mais inoportuno, porque sempre estará atrelada à experiência cotidiana em sociedade, variando de tempos em tempos, de acordo com as alterações sociais vividas pelas sociedades.
Entretanto, é nítido que todas as acepções centrais do termo Justiça, inevitavelmente envolvem fatores centrais básicos:
Como valor, a justiça não depende de realização histórica, porque o direito sendo justo ou injusto não obstrui sua validade.
Não se confunde com legalidade, porque em um momento histórico aquilo que é tido como justo em outro pode ser injusto, porque como já dito anteriormente, a justiça acompanha as alterações sociais com base no tempo, ao passo que a ordem, estável.
Assim, a Justiça está atrelada à concretização de seu valor em si na generalidade cotidiana dos fatos em sociedade.
Justiça se concretiza diante da atitude e obrigação dos envolvidos, devidamente relacionada com a idéia de poder, onde o valor justifica a aplicação da norma, com o direito devendo ser tratado como veículo da justiça.
Ocorre que não há como fixar princípios absolutos, como mesmo ensinou Paulo Dourado Gusmão (2006) ao dizer que:
Não discordam os filósofos, salvo os jusnaturalistas, quanto à impossibilidade de se conhecer, com validade universal, o conteúdo da justiça. A justiça material em si está fora do alcance do saber, o que não ocorre com a justiça material histórica. [...] É pouco, é verdade, mas foi conquistada em lutas renhidas, revoluções que datam de séculos, como a reforma legislativa de Sólon em Atenas, a lei das XII Tábuas de Roma, dando publicidade ao direito, até então do conhecimento exclusivo de pontífices, a Magna Carta (1215) dos ingleses, submetendo o rei ao parlamento, a Declaração de Direitos, fruto da Declaração de Independência (1776) dos Estados Unidos, e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) da Revolução Francesa. Documentos como estes, e outros, contém princípios fundamentais que têm força moral tal que foram aplicados como se lei fossem no Tribunal de Nuremberg. Desses princípios emerge um deles, o mais fundamental: o ser humano deve ser digno de respeito por parte de governantes, de revolucionários e de senhores da guerra.
Em conclusão, e de acordo com todas as variáveis destacadas neste trabalho, mostra inviável e tarefa inglória a busca pelo conceito universal de justiça, porque certamente chegar-se-á unicamente a um conceito para uma situação e não para um tempo, um século, uma eternidade.
Possível identificar também que a ordem e a harmonia são metas unânimes na busca de justiça e o conhecimento é de fundamental importância para se chegar a um conceito de justiça.
A ausência de consciência do direito se agrava pela ausência da justiça, ainda que idealizada dada a lacuna de conceituação universal.
Seja a noção de justiça como a necessária igualdade das pessoas, seja ela como cunho corretivo não dá as respostas necessárias, ou melhor, não fornece um conceito geral. Pelo contrário, apenas delimita fatores centrais formadores da estrutura central da concepção de justiça que, todavia, se dispersa nas diferentes variáveis de pensamento de cada cidadão no convívio social.
Nos dizeres de Paulo Dourado Gusmão, a igualdade é elemento formador da justiça, mas não em sua plenitude, ao escrever que
A justiça, que requer a igualdade de tratamento, não nos diz como universalmente estabelece-la. Talvez, por isso o direito prescreva de forma igual e geral para o futuro, enquanto a justiça, que não se satisfaz só com esse tratamento formal e frio, prescreve para o presente, e não para o futuro, para cada caso, a solução jurídica de acordo com o princípio de igualdade ou de proporcionalidade.
Ou seja, a igualdade nem sempre quer dizer igualitarismo pleno. Pelo contrário, talvez se torne necessário agir e aplicar regras desiguais, permitindo acesso, por exemplo, à educação, na medida de suas competências.
Justiça de tal maneira, exceto os elementos centrais, que são unânimes (valor, legalidade, ordem e igualdade), é algo formado de acordo com a inteligência, hábitos adquiridos, família, sociedade, educação, cultura e trabalho, e, de acordo com Goffredo Teles (Cit. In Filosofia do Direito, 2006) de Paulo Dourado Gusmão, “o passado e as coisas vistas e sofridas, o futuro como sonho, e o presento como suas vicissitudes”.
Assim, se não há como limitar um conceito universal, supõe-se que cada ser humano, cultive a semente do bom senso, do compromisso de equidade e bem comum, de maneira que os nichos sociais sejam capazes de suprir a necessidade de fixação de um padrão universal de justiça. Conceito Universal não existe. O que há é um série de tratativas de acordo com os problemas cotidianos de cada sociedade (corrupção, violência, política, etc.), não devendo ser encarada como uma utopia.
Na verdade, trata-se a justiça de constante e incansável busca do bem comum.
Referências
VECCHIO, Giorgio Del. Lições de filosofia do direito. 5. Ed.Trad. Antônio José Brandão. Coimbra: Armênio Amado, 1979, p.35.
Platão. A República. Trad. Maria Helena da Rocha Pereira. 9. Ed. Lisboa: Fundação Calouse Gulbenkian, 2001. P. 58.
Aristóteles. Ética a Nicômaco. Trad. Mário da Gama Cury. 4. Ed. Brasília: UNB, 2001, p. 91.
AQUINO, Tomás de. Suma teológica: IIª parte da IIª parte – Q. LVII-LXXIX: do direito. Da justiça e das suas partes integrantes. Trad. Alexandre Correia. São Paulo: Livraria Odeon, 1937, v. XIV. P. 19. (Sum. Theo. II – II. Q. LVIII,art. 1º, Solução).
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Jussara Simões. Ver. Álvaro de vita. – 3ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 2008. – (Coleção Justiça e direito).
KELSEN, Hans. O que é Justiça? Trad. Luís Carlos Borges. – 3ª. Ed. – São Paulo: Martins Fontes, 2001. – (Coleção Justiça e direito).
LEITE, Carlos Henrique Bezerra; PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio; PELÁ, Carlos. A Validade e a Eficácia das Normas Jurídicas. Barueri: Manole, 2005.
DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
SILVA, Ivan de Oliveira. Curso Moderno de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2012.
Shapiro, S. (2011). Legality, Cambridge, Mass. - London, England, Belknap Press of Harvard University Press.
Notas
[1] VECCHIO, Giorgio Del. Lições de filosofia do direito. 5. Ed.Trad. Antônio José Brandão. Coimbra: Armênio Amado, 1979, p.35.
[2] Idem.
[3] Platão. A República. Trad. Maria Helena da Rocha Pereira. 9. Ed. Lisboa: Fundação Calouse Gulbenkian, 2001. P. 58.
[4] Idem, p. 31.
[5] Idem, p. XXIII.
[6] Aristóteles. Ética a Nicômaco. Trad. Mário da Gama Cury. 4. Ed. Brasília: UNB, 2001, p. 91.
[7] AQUINO, Tomás de. Suma teológica: IIª parte da IIª parte – Q. LVII-LXXIX: do direito. Da justiça e das suas partes integrantes. Trad. Alexandre Correia. São Paulo: Livraria Odeon, 1937, v. XIV. P. 19. (Sum. Theo. II – II. Q. LVIII,art. 1º, Solução).
[8] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Jussara Simões. Ver. Álvaro de vita. – 3ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 2008. – (Coleção Justiça e direito).
[9] KELSEN, Hans. O que é Justiça? Trad. Luís Carlos Borges. – 3ª. Ed. – São Paulo: Martins Fontes, 2001. – (Coleção Justiça e direito).
[10] SOIBELMAN, Leib. Enciclopédia jurídica eletrônica, 1997, verbete “justiça”.
[11] REALE, Miguel, op. Cit., p..21-2.
